法律文本中责任条款的现状、问题与规范设置——以现行立法为实证考察对象

李 亮（中共浙江省委党校，杭州 311121）

●立法研究

法律文本中责任条款的现状、问题与规范设置
——以现行立法为实证考察对象

李 亮
（中共浙江省委党校，杭州 311121）

对于法律责任概念的全面、准确把握应从逻辑构造、社会事实因素与价值因素三个方面来阐释，即法律责任是指在逻辑上相互衔接的法律关系组成、以国家强制力保障对象承担的社会责难，而法律责任条款是指在法律文本中表达法律责任内容的法律条款。根据现行立法的实证考察，我国现行立法中关于法律责任条款的设置存在的问题，包括：法律责任条款本身的逻辑结构不完整；责任条款设置的不协调；责任条款的不当衔接；责任设置的过于原则或笼统等问题。通过实证统计数据与规范分析来论证这些问题的客观真实性，为下一步解决法律责任条款设置中存在的问题，更重要的是构建法律责任条款规则体系提供有针对性的问题意识与方向指引。

法律文本；责任条款；法律责任；现状问题；立法设计

一部法律的立法目的能否实现或者在多大程度上实现，主要看该法所调整的权力与责任、权利与义务的设定是否科学合理或其所达到的科学合理程度。“法律责任规定的是否科学合理，关系着法律、法规的质量和实施效果。法律、法规的实施情况表明，任何一部法律、法规的实施效果和立法目的达到的程度，在一定意义上取决于其法律责任规定的科学合理方面所达到的程度，即可实现的程度。”①李培传：《论立法》，中国法制出版社2004年版，第402页。这是因为，权力与责任、权利与义务的设定构成了一部法律的主要内容。设置法律责任的目的和功能主要就在于，保障立法中所设定的权力与责任、权利与义务能够得以有效实施。当其受到干扰、阻碍或破坏，从而侵犯法律所保护的权益时，通过法律责任与救济使之停止侵害，经过法定的正当程度，依法裁判，使违法者承担相应的法律后果。简单来说，法律责任就是因违反法律规定而应承担的法律后果。就其实质而言，法律责任概念的全面、准确把握应从逻辑构造、社会事实因素与价值因素三个方面来阐释，即法律责任是指在逻辑上相互衔接的法律关系组成、以国家强制力保障对象承担的社会责难。理解了法律责任的概念，对于准确界定责任条款的概念就显得游刃有余了。法律责任条款是指在法律文本中表达法律责任内容的法律条款。

一、法律文本中责任设置的现状考察

2011年底，国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系白皮书》指出，截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。本文关于法律文本中责任条款设置的现状考察与分析就是以该白皮书中的时间为节点的，以240部有效法律和706部行政法规作为分析样本，在时间上以1979-2011共32年为限。

（一）法律责任条款设置的总体状况

首先，先来观察这32年我国立法中关于法律责任条款设置的一个总体状况。据国务院法制办政府法制研究中心课题组的统计，①国务院法制办政府法制研究中心课题组：《法律责任设定有关问题研究》，载《政府立法中的法律责任设定研究论文集》，中国法制出版社2010年版，第398页。我国从1979年至2006年11月底颁布的法律、行政法规中，现行有效的共有941部（包括法律301部、行政法规640部），其中667部设定了法律责任，占法律和行政法规总数的70.9%（其中，法律189部，行政法规478部，分别占法律、行政法规总数的62.8%和74.7%）。（见表1）

表1 法律、行政法规设定法律责任情况（1979-2006）

截止到2011年8月底，我国现行有效的法律、行政法规共有1046部（包括340部法律、706部行政法规），其中765部设定了法律责任，占法律和行政法规总数的73.1%（其中，法律224部，行政法规541部，分别占法律、行政法规总数的65.9%和76.6%）。（见表2）

表2 法律、行政法规设定法律责任情况（1979-2011）

从宏观的立法变迁的视角来看法律责任条款设定情况，可以发现，立法者对法律责任的价值与功能是越来越重视的，相应的立法科学化和立法技术水平也在不断提高。也可以发现，设定法律责任条款的立法数量在整个立法总量中一直保持一种持续上升的态势，尤其是最近几年间通过的39部法律和66部行政法规中，设定法律责任条款的数量分别是法律35部、行政法规63部，分别占总数的89.7%和95.5%，设定法律条款的立法数量几乎呈几何型增长，但不可否认的是仍存在不设定法律责任条款的立法现象，分别为法律4部、行政法规3部，但这种责任条款缺失的问题是由多种因素综合作用的，并不是单纯的立法技术问题所能解释的。（见表3）

表3 法律、行政法规中设定法律责任条款占立法总数变迁情况(1979—2010)

（二）行政法律责任条款设置的具体状况

从立法数量上，现行有效的中央层级的立法中，行政法规占整个立法数量的67.5%，同时对于1046部现行有效立法关于责任条款设定都进行详尽的考察几乎是不可能完成的任务，基于此，本文拟对在数量上占绝对优势、具有较强典型意义的行政法规的责任条款设置进行更为具体的考察，行政法规责任条款的主要构成当然是行政法律责任条款。

根据统计，截止2006年的现行有效的941部法律、行政法规中，有644部设定了行政法律责任，占法律和行政法规总数的68.4%。其中，法律177部，行政法规467部，分别占法律、行政法规总数的58.8%和73.0%，占设定法律责任的法律和行政法规总数的96.6%。（具体对比种类及对应比重见表4）

（三）地方性法规中法律责任条款设置的具体状况

基于我国的一元两级多层次的立法体制，地方性立法可以看做是中央立法的一个照应，中央立法的现象、特点从立法性立法中也可以得到验证。一般而言，立法性立法包括两种类型，一种是贯彻中央立法的执行性立法，另一种是根据本地方实际情况的创制性立法，不管是执行性立法还是创制性立法都是遵循《立法法》的规定，因此地方性立法的现状与问题基本上与中央立法是一致的，下面以上海市为例说明。（见表5）

通过对地方立法样本的上海市113部法规、648条法律条文所包含的1956个法律责任单位样本的统计数据观察，可以有一个直观的发现，就是上海市的地方性立法中，法律责任条款设置的绝对数量从8届人大的5个单位样本到12届人大的877个单位样本是呈现几何倍数增长的，这也说明了地方性立法主体对于法律责任条款越来越重视，当然从这个统计表中，也可以发现，不同时间阶段、不同调整领域、不同类型立法对于法律责任条款乃至具体责任形式的选择偏好都是存在差异的。

表4 行政相对人法律责任的种类和比重①统计数据来源于国务院法制办政府法制研究中心课题组：《法律责任设定有关问题研究》，载《政府立法中的法律责任设定研究论文集》，中国法制出版社2010年版，第400页。

表5 上海市人大8-12届各调整领域地方立法责任条款设置情况一览表②表中统计数据主要根据上海人大官方网站：http://www.spcsc.sh.cn所公布的现行有效的地方性法规，部分统计数据。参见徐向华：《地方性法规法律责任的设定——上海市地方性法规的解析》，法律出版社2007年版，第23页。

此外，我国当下法律文本中对于责任条款的设置与分则中，义务性条款的针对性基本上还是合理的，但这应当与责任条款和义务性条款的对应性区别开来，下文将具体分析法律文本中责任条款设置与义务性条款设置对应性存在的问题。根据现行《刑法》规定，设定的犯罪类型包括危害国家安全、危害公共安全、破坏市场经济秩序、侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序、危害国防利益、贪污受贿、渎职、军人违反职责等，在刑罚部分，针对不同类型的犯罪行为，在刑罚的设置上体现了对于犯罪行为的合理针对，尤其是附加刑的适用，更是直接与犯罪类型针锋相对，这在惩治犯罪特别是发挥刑罚的威慑效力方面具有十分有效的功能。

通过对下表统计的结果分析发现，基于刑罚的特点与基本功能，人身自由刑适用于任何一种犯罪行为，这里的人身自由刑包括了拘役、有期徒刑与无期徒刑，也包括限制自由较轻的管制，因此人身自由刑是任何一种犯罪都首先选择的刑罚方式，但即使如此，在不同类型的犯罪行为中，对于人身自由刑的设定相对而言，也有一个孰轻孰重的问题。例如，在人身自由刑的设定中，危害公共安全、侵犯公民人身权利、贪污受贿与军人违反职责犯罪的人身自由刑相对较重，较多适用7-10年、10年以上、无期徒刑甚至死刑；而危害国家安全、破坏市场经济秩序、危害国防利益犯罪孰轻孰重则较多视危害情节与危害后果等因素的考量；而侵犯公民民主权利、妨碍社会管理的一般秩序以及渎职犯罪的人身自由刑设定相对较轻，其中严重妨碍社会秩序的涉及黑社会性质犯罪以及走私、贩卖、制造、运输毒品等危害较大的犯罪人身自由刑设定较重，其中不乏死刑。（见表6）

表6 我国《刑法》不同类型犯罪所倾向的刑事责任承担方式（根据出现频率排列）

二、法律文本中责任设置的问题

通过上述法律责任条款设置现状的实证考察分析，对我国目前立法文本中责任条款设置的现状有一个基本的了解，这个现状中既有值得我们肯定的地方，也暴露出法律文本中责任条款设置所存在的问题，基于实证统计数据与立法理论实践的结合，目前立法文本中责任条款设置存在的问题主要包括：责任条款的逻辑结构问题、协调性问题、衔接性问题、语言表述技术方面的问题以及责任设置的笼统性方面的问题等几个方面，当然这几个方面的问题也不是完全孤立的，而是存在内在的联系，甚至有些问题之间也存在交叉与重合的部分，下面逐一进行分析。

（一）责任条款设置的逻辑规范问题

法律责任条款设置的逻辑规范问题主要是指法律责任条款的逻辑结构的完整性，这个逻辑结构是责任条款的外部逻辑结构，也即责任条款与义务性条款、奖励性条款和权力性条款的逻辑衔接问题，或者说是法律规范的逻辑结构问题在责任条款设置上的具体体现。法律责任规范设置的逻辑规范问题,即法律责任规范设置的逻辑结构不完整的问题，主要包括两个方面。

法律责任规范的逻辑结构不完整，主要表现为有义务性条款，而责任条款设置的缺失。这种“缺失”是否一定是问题，有没有“缺失”亦合理的情况存在？也许有人会有这样的疑问。例如，李培传就认为，“由于各个法律、法规的性质、内容和作用的不同，因此，有些法律、法规不一定需要设立法律责任，如国家制度建设方面的法律、法规规范调整的对象不同，而且在程序和监督等方面都有比较严明的具体规定。所以，一般不具体规定法律责任。”①李培传：《论立法》，中国法制出版社2004年版，第411页。这种观点需要从三个层面来理解。首先，在我国这几年的立法实践中，确实存在立法文本中责任条款设置的缺失这种立法现象，通过上表可以发现，尤其是在改革开放之初的1979-1985年段，在法律文本中设置责任条款的立法数量只占总量的26.2%，行政法规中设置责任条款的立法数量只占总量的48.7%，超过一半的行政法规也存在法律责任缺失的问题；其次，这种法律责任缺失是有其特定背景与原因的。改革开放之初，我国的立法实务部门人才短缺，立法指导思想还没有稳定树立，立法的科学化水平较低，立法技术落后，对于法律责任无论从理论支撑上、实践依据上还是立法技术上都存在缺失或不足，在客观上无法进行责任条款的设置；再次，这种观点对于目前法律责任条款缺失的解释是有待商榷的，法律、法规并不是不需要设立法律责任，而是确实基于当时立法条件所限，客观上无法设置。即使是国家制度建设方面的法律、法规仍然有设置法律责任的必要，我们经常说的“有权必有责，用权受监督”的理念可以彰显法律责任设置的必要性，一部法律中主要的构成条款即为权力性条款、权利性条款、义务性条款、责任条款，如果一部法律没有权利性，也没有权力性条款，或者没有设计义务性条款，那么这部法律是否应该出台，立法的必要性就要受到质疑了。

另外，从1979-1985年段，法律文本中设置责任条款的立法数量占总量的26.2%，行政法规中设置责任条款的立法数量占总量的48.7%，到2006-2011年段，设定法律责任条款的数量分别占总数的89.7%和95.5%，设定法律条款的立法数量相比于30年之前几乎呈几何型增长，这些事实数据也是对于法律责任条款设置必要性的有力佐证。设置必要性也就从一个反面说明了，目前我国的立法实践中，存在的法律责任条款设置的缺失是不正常的，是存在问题的。立法通过权利义务的设定实现立法目的，而法律责任是权利实现、义务履行的根本性保障机制。法律责任条款的缺失，立法目的的实现就只能靠守法者的自觉和其他社会力量，法治就会因为法律本身的软弱无力而变成“花瓶”摆设。

（二）责任条款设置的协调性问题

协调性指标在衡量法律责任体系化、法律文本自身乃至一个法律部门的体系化程度，甚至整个社会主义法律体系化的程度方面都是一个非常重要的风向标，目前在法律文本的责任条款设置中协调性是非常突出的一个问题，部分责任条款相互之间欠协调，不利构建协调统一的法律责任体系。法律责任条款设置要注重协调性，也要努力追求最大化地实现协调性，协调性具体包括下位法责任条款与上位法责任条款之间的协调、不同法律文本对同一义务性条款设置的责任条款之间的协调、同一法律文本中不同责任条款对同一义务性条款对应的协调乃至同一条款不同项之间的协调等，从更高层次上讲，法律责任条款的协调也包括责任条款与法律文本之间的协调，责任条款与权利性条款、义务性条款、奖励性条款之间的协调，以及不同责任形式条款之间的协调。从立法实践情况来看，法律责任条款设置的不协调，主要表现在以下几个方面。

一是，下位法设定的法律责任条款与上位法设定的责任条款之间不协调、相抵触。这种下位法设定的法律责任条款与上位法设定的责任条款之间的不协调问题集中出现在各地方在贯彻中央立法的执行性立法中，一般创制性的立法很少会存在这种问题，因此极少涉及到直接对应的上位法与下位法。在执行性立法中，各地方性立法在责任条款设置中很容易出现在责任设置的具体形式以及责任强度方面与上位法的抵触问题。

二是，不同法律文本针对同一义务性条款设置的责任条款不协调。不同法律文本对同一义务性条款设置的不协调主要是新法的责任设定过程中对于旧法的相同或近似调整领域的义务性条款设置的法律责任存在的不协调，这就要求新法在立法过程中要充分掌握本领域以及相关领域立法对该义务性行为的责任设置状况，避免新法的责任条款与其他相关法的责任条款设置中存在矛盾或抵牾之处，但对于旧法的修改过程中，责任形式与内容方面的修正则不属于不协调的范围之内。此外，针对不同法律文本对同一义务性条款责任设置的不协调问题，也可以基于法律适用中新法优于旧法、上位法优于下文法、从轻兼从旧等适用规则来解决这种不协调，但这种适用规则也有“失灵”的状况，例如对于上位法的旧法与下位法的新法之间如何适用的问题，可能就会存在两难的境地，因此这种不协调的问题也应当加以解决。

三是，同一法律文本中，针对同一或近似义务性条款，不同法律责任条款设置上不协调。同时，在同一法律文本中，同一责任条款下属的不同项之间也可能存在不协调的问题。例如，《上海市消费者权益保护条例》第56条规定的9项违法行为，其中第3项的构成要件规定与其他各项的构成要件规定就存在相互矛盾的地方，该条规定将违法行为之间的并列关系不当表述为重合关系，对同类违法行为构成要件的描述也存在矛盾。法律责任的设置，是通过责任的分配，来调整社会生活的一种方式或手段，法律责任的科学设定，是真正实现立法目标，并得到社会的遵守和认可，从而达到调整规范人们生活的目的。因此，在立法过程中要努力追求立法的协调性，尤其是在责任条款设置时，要更加注重责任条款的协调性。

（三）责任条款设置的衔接性问题

对于任何一部法律的有效实施，都离不开责任条款的保障，而责任条款规范作用的发挥需要自身有一个良性的责任体系的支撑，这个体系当中，法律条款规范的逻辑结构与责任条款的协调有序构成责任体系的外部支撑，而法律责任条款当中责任类型、责任形式、责任主体、责任强度、责任承担等之间的良性有效衔接则构成了法律责任体系的内部支撑，与外部支撑共同保障法律文本的充分有效实施。根据对目前法律文本中责任条款设置的衔接现状的观察，发现法律文本中责任条款设置的衔接错位、衔接虚置以及不当衔接等问题较为突出，以责任类型为界分，行政责任条款、民事责任条款与刑事责任条款之间的衔接也存在问题。

一是，责任条款设置中的责任承担方式之间存在不当衔接。这种不当衔接使得行政责任的承担方式上会出现畸轻畸重的现象，有违公平正义。这种不当衔接主要表现为：行政纠错前置责任与后续责任之间不当衔接，在行政责任条款设置的“责令限期改正”责任之后，应当有对“拒不限期改正或者拒不改正”情况下的后继责任跟进，以此保证行政纠错前置责任的有效落实，实现责任承担形式上的递进、有序衔接。但实践中，对于“责令限期改正”的后续责任突出存在责任缺失、责任强度低或者过于宽泛，如在“责令限期改正”后设定笼统法律责任，使得责任的适用无的放矢、执法适用困难等情况。

二是，责任条款设置中加重责任与一般责任之间衔接错位。立法作为调整社会关系的一种手段，主要通过赋予权利与设定义务的方式作出法定化的配置，并通过以国家强制力后盾的法律责任规范来保障这种资源配置，赋予权利是一种正方向的激励措施，而设定义务是一种反方向的驱动措施，为了保障这种驱动就需要法律责任的支撑，根据义务性条款的需要可以设置不同强度的责任形式，以此实现对于义务条款的有针对性保障，同时也是反方向的激励手段，这也是责任条款设置的递进原则的具体体现。在法律文本的责任条款设置中，存在着加重责任与一般责任之间的衔接错位问题。这表现在对违法义务性条款设定了一般的法律责任之后，对于更严重的违背义务性条款的情节或者后果的行为，在设定加重责任时，选择适用的衔接方式为选择性规范表述，这就使得即使出现加重责任情节或者后果，在责任具体承担方式上并不必然会承担更为严厉的加重责任，而要取决于执法者或者司法者的自由裁量。通过实证考察，对于加重责任为何“青睐”选择罚款的责任承担方式，其主要原因是从法律的操作性角度考量的，将加重责任设定为罚款便于法律本身的实施、可操作，对于执法者与司法裁判也容易于法有据，便于执法与司法实践。

三是，责任条款设置中不同类型的责任形式的衔接虚置。法律文本中责任条款设置的衔接虚置是指为了保持法律责任体系的完整性，在形式上构建了一套较为完善、丰富的责任类型、形式体系，但由于其可操作性不强或在法律实施中没有实际意义而被虚置化。这种责任设置衔接的虚置有其值得肯定的一面，即从形式上看，保持了法律责任类型与形式的完整性与体系性，但总体上看是弊大于利的，一方面这种责任衔接虚置化是一种立法资源的浪费，增加了立法成本，却收效甚微；另一方面这种虚置的责任也使得法律责任的威慑效果打了折扣，进而影响整部法律的严肃性与有效实施。

（四）责任条款设置的概括性问题

法律责任条款设置的概括性问题主要是指法律文本中责任条款设置的过于笼统或原则，以致责任条款实施起来较为困难，缺乏具体明确的责任依据。法律文本中责任条款设置的概括性问题主要表现为：其一是责任条款设置的过于原则，使得责任设置以及责任具体承担时容易导致责任不均衡；其二是责任条款设置的过于笼统、抽象，缺乏具体的责任依据与行为指引。

立法中设定法律责任条款就是为了在权利受侵犯或者义务不被遵守时，能够有明确的法律责任为依据，来保障执法机关制止相关违法主体的行为，追究相关违法主体的责任。从我国立法实践来看，普遍存在着法律责任条款设置过于原则、过于笼统的问题，对于究竟应当追究何种具体的法律责任不予明确。而“笼统规定法律责任削弱了法律规范的可操作性，给法律责任追究带来困难，同时也容易给权力滥用、徇私徇情制造机会，出现相同违法行为承担不同法律责任等问题”。①国务院法制办政府法制研究中心课题组：《法律责任设定有关问题研究》，载《政府立法中的法律责任设定研究论文集》，中国法制出版社2010年版，第403页。根据前文表4的数据显示，截止2006年底，现行有效的301部法律、640部行政法规中，有75部法律、202部行政法规存在笼统性的法律责任条款设置，笼统地规定行政相对人法律责任的情形，分别占法律、行政法规总数的25.1% 和32%；在规定公务员法律责任时，法律有129次、行政法规有248次笼统规定给予行政机关工作人员行政处分，分别占法律、行政法规责任条款总频数的73.7%和52.4%。根据阮荣祥、赵恺等人的实证考察发现，①阮荣祥、赵恺：《地方立法的理论与实践》，社会科学文献出版社2011年版，第417、424页。福建省2001-2010年制定或修订地方性法规88部，法律责任条款共371条，其中涉及民事责任的只有21条。在福建省1998-2006年新制定的72部地方性法规中有284条行政责任条款，规定行政相对人承担行政责任的条款有209条。但在大多数的法规中对于国家机关及其工作人员因违法行使或不当行使职权或不作为而侵犯公民、法人、其他组织合法权益的情形设置的法律责任条款，往往只有1条，即“尚不构成犯罪的，由所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但如何给予行政处分，怎样的行为给予怎样的处分，哪个机关提出，哪个机关批准，哪个机关决定、执行，哪个机关监督，没有明确具体的规定。

这种责任条款设置过于概括的问题在实践中受到广泛质疑，其主要表现在对违法行为的具体情况不加区分，不考虑违法行为的性质、情节、危害程度等因素，在设定法律责任时，对某一类行为仅设定一种单一的处罚方式。例如，我国《治安管理处罚法》第49条规定，故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下的拘留，而不论涉案财物价值多少，这样规定很容易导致过责严重失衡的现象出现。

上述法律文本中责任条款设置的现状与问题分析，试图通过实证研究与规范分析相结合的方法，最大限度地展示目前法律责任条款设置的实际状况，进一步揭示法律责任条款设置中存在的逻辑规范方面、协调性方面、衔接性方面、概括性责任设置方面以及责任条款语言表述方面所存在的问题，并通过实证统计数据与规范分析来论证这些问题的客观真实性，为下一步解决问题，尤其是构建法律责任条款规则体系提供有针对性的问题意识与方向指引。

三、法律文本中责任条款的规范设置

法律文本中责任条款的规范设置是一项复杂而系统的工程，不可能一蹴而就，既需要从宏观上进行整体设计，又需要在微观上步步为营，进行精耕细作式的立法作业。笔者认为，对责任条款的规范设置，至少应当从设置理念与模式、设置原则、设置规则等几个方面来建构规范的法律责任条款。

（一）法律责任条款规范设置的理念

法律责任条款的规范设置首先应当从改造立法者的思维方式与理念出发，什么样的思维方式、理念指导就会产生出什么样态的立法产品。立法制度的设计、立法技术的运用乃至立法原则的统筹都要受制于一定的立法思维理念，不同的立法思维理念，所创制的法律就会呈现迥然不同的风格，而不同的设定模式对于立法质量的优劣以及人们对法律文本的理解、法律的实施都有着举足轻重的影响，因此，建构法律责任条款设置的规范体系结构，首先要从责任条款设置的思维理念与模式选择着手。

一般而言，思维理念是指人们对于某一事物或现象的理性认识、理想追求以及所形成的思维与观念体系。法律责任条款设置的思维理念，是指立法者在法律文本中设置法律责任条款时所应当遵循的价值标准和观念指引，法律责任条款的思维理念对于法律责任条款设置的原则和具体规则具有指导与引领作用。对于责任条款设置乃至整个立法创制而言，“良法的制定首先依赖正确的立法理念，立法理念并不是固定不变的，在立法史上曾出现过不同的立法理念。立法理念的确定取决于法本身的要求、一国国情和社会的现状”。①刘树桥：《立法理念的当代诠释》，《湖北警官学院学报》2013年第10期。同时，也应该看到深藏于立法者意识形态之中的思维理念也并不是就一定能够跟上经济社会发展以及与此相适应的立法的节奏，这种思维理念的更替与变化更多的是一个潜移默化的过程，立法政策可以迅速作出调整，但意识形态领域的思维理念根深蒂固，很容易导致思维理念与现实立法的脱节，出现思维理念的滞后，要建构法律责任立法设置的规范体系，首先要清除意识形态领域中的思维理念误区。思维理念在整个法律责任规范体系中具有重要的指导功能，其在一定程度上决定着法律责任规范体系的面向与具体责任实现形式，因此，在把握法律责任条款设置的思维理念时，一方面既需要思维理念的指导，另一方面也要注重选择恰当的理念，一旦理念选择失误，其带来的负面影响是十分严峻的。

从当下充分运用法治思维与法治方式的立法政策导向与推动法治国家、法治政府与法治社会一体建设的客观立法需求出发，结合法律文本中责任条款设置的自身特征，笔者认为，责任条款的设置应当坚持遵循正当性思维理念、合理性思维理念与谦抑性思维理念。

首先，法律责任条款设置应当坚持遵循正当性的思维理念。正当性概念是法哲学、政治哲学的总概念。“尽管在现代社会正当性通常表现为合法性，但合法性与正当性概念不可混淆，更不可互相代替。正当性概念完整的结构、独特的性质、不可替代的功能，使它有理由成为法哲学的核心概念。”②刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，《法制与社会发展》2008年第3期。法律责任条款的设置乃至整个法律文本的创制都应当坚持在正当性理念的宏观引导下进行。其次，法律责任条款的设置应当坚持遵循合理性的思维理念。“法律责任的合理性，意味着法律在调整社会关系时所运用的国家强制或者施加的责任负担应当是必须的、适度的。”③叶传星：《论设定法律责任的一般原则》，《法律科学》1999年第2期。法律责任条款设置的合理性思维理念，应当包含四个方面的要求：一是责任条款的表述应当准确合理；二是责任形式要合理；三是责任强度要合理；四是责任认定要合理。再次，法律责任条款的设置应当坚持遵循谦抑性的思维理念。正当性思维与合理性思维不仅对责任条款的设置具有引领作用，对整个法律文本的立法创制都具有指导作用，相对而言，谦抑性的思维理念更多的是强调责任条款设置的针对性。法律责任条款设置的谦抑性思维理念就是指在法律责任条款设置时，应当保持节制，做到应设而设，贯彻最人道、最不严厉、最小惩罚的理念。

（二）法律责任条款规范设置的原则

法律文本中责任条款设置的规范化、体系化是一个由宏观到微观的系统工程。这个工程中既涵盖了处于意识形态领域中责任条款设置的理念与模式的宏观方面，也包括法律责任条款具体表述规则、技巧以及语言文字、标点符号在内的微观方面。而法律责任条款设置的原则，则发挥着承上启下的重要过渡作用，一方面，设置原则是理念的进一步深化和具体体现；另一方面，设置原则又对法律责任条款具体设置的表述规则与语言规范具有严格的指导作用，统领责任条款设置的具体规则与技巧，因此法律责任条款的设置原则是整个法律责任规范化体系中十分关键的一环，尤为重要。

法律责任条款的设置原则是指在法律责任条款具体设置及语言表述时必须遵循的基本准则。要确立法律责任条款设置的原则，首先需要解决几个前提性的问题：一是应当纠正立法思维理念中轻视法律责任条款设置原则的理念偏差，充分认识到法律责任条款设置原则对于具体条款设计与语言表述的重要统摄功能；二是应当厘清目前理论上将法律责任设置理念与设置原则混为一谈的现状；三是应当结合目前我国推进法治国家、法治政府与法治社会三位一体建设的立法工作实际，科学合理地选择、确立目前在法律责任设置时应当遵循的基本原则。

首先是法律责任条款设置的合法性原则，是指在法律文本中责任条款的设定，其行为、种类和幅度，应当与法律文本的层级和效力相协调。其次是法律责任条款设置的对应性原则，主要包括如下几个层面的要求：法律文本中义务性条款和责任条款形式应当相对应；法律责任条款的种类、范围与幅度应当与义务性条款的情节、后果与程度相对应；法律责任条款的表述应当与义务性条款表述相衔接。再次是法律责任条款设置的协调性原则，是指在法律文本中，责任条款的设定，要遵循相互协调、和谐有序的原则。包括不同部门的法律文本之间责任条款设置要相互协调；不同层级的法律文本中责任条款的设置要相互协调；同一法律文本中的责任条款设置应当相互协调。复次是法律责任条款设置的可操作性原则，是指法律文本中责任条款的设定应当符合客观实际、可行和有效的原则。第一个方面，法律责任条款的设置应当具有可行性；第二个方面，法律责任条款的设置应当具有有效性。最后是法律责任条款设置的规范性原则，首先体现在责任条款语言表述的准确性、明晰性与简洁性；责任条款设置的规范性原则具体体现为责任条款实施的可接受性。

（三）法律责任条款规范设置的规则

法律责任条款设置的规则是在设置理念的统领下，在责任条款设置原则的基础上所衍生出的一系列具体规则，以便在责任条款的具体设定中予以运用，使责任条款的具体表述能够更加科学合理、更加明确具体、更加规范，最终使得责任条款能够有效保障义务性条款乃至法律文本本身的有效实施。法律责任条款设置的理念与原则相对而言都是比较宏观的，且主要是存在于立法者的意识形态与具体思维之中，很少是以明确化的文字为载体，这样一来，在具体法律文本的责任条款设计中，很难具体把握，这时候就需要将这些理念与原则加以具体化，在此基础上构建责任条款规范化设置的具体规则，通过这些规则来支撑、保障责任条款设置理念与原则的实现。

关于法律责任条款设置的具体规则，在理论界和实务界均存在不同的看法，但有一个宗旨是不变的，就是无论何种规则均服务于责任条款表述的科学合理、明确具体、规范准确。法律责任条款设置的规则总体而言，包括三个层面的规则体系，即逻辑规则体系、语言规则体系、修辞规则体系，而每个层面的规则体系又都是由一系列的具体规则构成，这三个层面的规则密切联系，不可分割。因为，从某种程度上理解，逻辑即是思维的语言表达，而语言是一种形式化的逻辑，逻辑与语言本身又都可以看做是一种宏观意义的法律修辞，甚至可以把法律本身就当作一种修辞，以此来矫正在社会上弥散着的政治修辞与道德修辞。总之，逻辑、语言与修辞规则作为有机联系的一个整体规则体系，不能将其孤立地对待。退一步看，法律责任条款的设置规则也不是孤立的存在，设定规则和责任条款的设定理念、设定原则是密切联系在一起的，其共同作用于法律责任条款的科学化、规范化设置。

首先是逻辑规则。逻辑规则是法律责任条款设置首先应当遵循的规则，逻辑规则既是正当性与谦抑性理念的涵射，也是保障责任条款设置合法性原则的前提与基础，具体包括逻辑的完备性、逻辑的明确性与逻辑的一致性。

其次是语言规则，包括法律责任条款在内的整个法律文本都是通过立法语言的形式呈现出来的，以文字作为载体。因此，法律责任条款设置的语言规则具有十分重要的地位，发挥着规范引导责任条款具体内容表述的功能。具体的语言规则包括语言表述的准确性、表述的简洁性与表述的规范性。

最后是修辞规则，修辞规则是指在责任条款的设置时，能够强化语言表述的论证说服效果，强化责任条款的可实施性与可接受性效果的规则。坚持遵循责任条款设置的修辞规则，要求在责任条款的设置要注重两个方面的问题，一方面是表述内容的可实施性，另一方面是表述语言的可接受性。

四、结 语

关于法律责任条款设置还有待后续研究的一些问题。一是，对于法律文本中存在的责任条款缺失的原则与规律问题。从法律文本中责任条款设置的现状看，法律文本中存在着责任条款设置的缺失，本文就这些缺失作了相关的原因分析，但更为深层次的思考是，这些缺失的背后有没有规律可循，如果有的话，如何发掘这种责任条款缺失的规律与原则？二是，在法律责任条款的具体设置中，对于主观因素、情节因素与后果差异的区分标准问题。是否一切责任条款设置均应当考虑其主观、情节或者后果差异而设定不同的责任条款内容？如果答案是否定的，那么何种条件或情形下才应当考虑其主观、情节或者后果差异的呢？三是，针对目前我国法律文本中已经存在的责任类型与责任形式，是否能够满足目前立法中，对于法律责任保障功能的需求，如果不能满足，法律责任种类与形式还有哪些可以创设的空间？如信用责任的引入，如何设置等。这些问题限于笔者自身的水平与本文篇幅等主客观条件所限，并没有进行深入的探讨，而有待后续更为深入的研究。本文的研究也许还存在诸多的不妥之处，但笔者愿意作这样带有挑战性的尝试，在中国这样一个缺少“法治基因”传统的国度推行法治有时候会显得举步维艰，对于法治实践中的难题与困境也时常让理论学人焦虑甚至忧伤，但所有这些法治实践的难题并不能构成我们逃避问题的理由，恰恰相反，这些难题应当成为理论学人源源不断的理论探索动力所在。

（责任编辑：马 斌）

DF01

A

1674-9502(2016)04-127-12

中共浙江省委党校政法部

2016-06-11

国家社科基金项目“法的结构规范化研究”（项目编号：2011BFX003）的阶段性成果。

如果说概念是研究问题的逻辑原点，那么对于问题的现状及问题本身的描述则是解决问题的首先要面对并加以分析的，在对法律责任条款的概念作出较为全面的分析之后，需要对目前我国法律责任条款设置的总体现状和问题进行分析。同时需要说明的是，对于法律责任条款设置现状的考察，在进行理论梳理的前提下，主要是建立在实证考察基础上的，与此相应的，对于问题的归类、总结与提炼也主要是建立在实证基础上的，因此本文可能存在实证研究难以避免的局限性问题，但局限性的瑕疵并不能构成我们否定实证研究的理由。