商标“撤三”正当理由规则的适用与立法完善——基于近六年商标撤三判例的研究

陈红兰（安徽农业大学，合肥 230036）

●法学论坛

商标“撤三”正当理由规则的适用与立法完善
——基于近六年商标撤三判例的研究

陈红兰
（安徽农业大学，合肥 230036）

有正当理由不使用商标可免除注册商标因“连续三年不使用”而被撤销，在当前普遍重视商标使用的主导思维下，正当理由抗辩对保住被申请撤三的商标的注册效力的价值更加突出。然而我国近6年的商标“撤三”诉讼数据表明正当理由抗辩适用极低，效果不佳。通过判例研究后发现，这既与正当理由规则立法模糊、正当情形举证难有关，更受商标行政机构和司法机关对正当理由规则的适用意见不一的影响，得从立法上予以完善才能让商标权人正确认识和援引正当理由规则。

商标撤三；正当理由；不可归责；情势变更；司法适用；立法完善

注册后不投入使用的商标标识不产生价值，还徒增商标行政管理成本并耗占商标资源，因此实行商标注册的国家和国际组织都设置了商标撤销制度，撤销超过一定期限不使用的商标的注册，若商标不使用系于注册人意志以外的事由阻却，撤销注册则过于严苛，故又设有“正当理由”、“特殊情况”等不撤销例外。①TRIPS协议第19条第1款，如《比荷卢经济联盟统一商标法》第5条的“无正当理由”，联邦德国商标法第11条“特殊情况”，日本商标法第50条“有正当的理由”，《 意大利商标法》第42条的“有法定理由”，英国商标法94第46条的“正当理由”，欧共体商标条例93版第50条的“正当理由”，我国香港地区的《商标条例》第52条“能成立的理由(例如有对该商标所保护的货品或服务施加入口限制或其他政府规定)”，TRIPS协议第19条第1款：“有效的理由说明存在着使用该商标的障碍”“虽构成商标使用的障碍但并非出乎商标所有人意愿之情形，如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，应被认为是未得使用的有效理由。我国也建立了“注册商标连续三年不使用撤销”（以下简称“撤三”）制度，并将“没有正当理由”作为准许撤销的必备要件，运行14年来，正当理由规则的适用效果可从司法判例中窥视。

一、近六年的商标“撤三”正当理由规则适用案件的整理

（一）案件检索的说明

我国商标法为商标撤三设置了四道救济程序：商标局的撤三审查、商标评审委员会的撤三复审、法院的行政一审和二审，上述程序的行政裁决文书和司法判决文书正是研究商标撤三正当理由适用的最佳素材。由于商标撤销行政文书不在主动公开的信息之列，但其关键内容会在负有全面公开义务的行政判决文书之“事实认定”和“起诉理由”等部分再现，因此本文只择取商标撤三复审行政诉讼案，从中获取并对比同案中行政确认和司法适用的观点和结果，研究结果也是可行可信的。

二、我国商标撤三中的正当理由规则立法追溯

（一）我国商标撤三中正当理由规则的立法变迁

在商标撤三正当理由的制度演变上，我国商标行政机关走在前，司法机关被动反应随后，最终才是立法机关的回应，并且立法、行政、司法机关确认的正当理由规则内容存在差异。

我国第一部《商标法》1982年就已建立商标撤三制度，正当理由规则直到2001年中国加入WTO后才将TRIPS协议中的商标有正当理由不使用的保留注册制度内化入2002年的《商标法实施条例》第39条第2中。要求商标局于撤三程序中“通知商标注册人提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”但没有界定“不使用”和“正当理由”范畴，并留下了逻辑问题，以致于常出现被撤三商标权人同时提供商标使用材料和不使用的正当理由证据的滑稽现象。

2005年12月31日国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会联合发布部门规章《商标审查和审理标准》，依其第2部分第38页第5.4条的规定，在商标撤销案件的行政审理中，“以下情形视为注册商标未使用的正当理由：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限制停止使用的；（3）因破产清算停止使用的；（4）其他不可归责于商标注册人的正当事由。”半年后，商标局发布规范性文件《提供商标使用证据须知》，其左列“关于商标的使用”第5条指出：“情况视为注册商标不使用的正当理由：（一）不可抗力；（二）因国家政策限制停止使用的；（三）因破产清算停止使用的；（四）其他无法使用的情形。”

2010年最高人民法院颁布的《关于审理商标授权确权行政案件意见》第20项第3小项，将防止撤三的正当理由分为两类：一是致商标权人停止使用或者未能实际使用注册商标的不可抗力、政策性限制、破产清算等三种客观事由；二是其他致已有真实使用商标意图并且有实际使用的必要准备的商标权人不能实际使用注册商标的客观事由。

2013年修订2014年5月1日施行的《商标法》将正当理由规则从行政立法上升为基本法律并保留申请撤销制度，取消了连续3年不使用商标的责令限期改正和商标局主动撤销制。于第49条第2款“连续三年不使用”前增添“没有正当理由”限定，但未吸蓄上述的司法意见和行政规定来明列正当情形，只是在同步修订的商标法实施条例新增第67条，指明商标法49条规定的正当理由为：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。

（二）我国商标立法中撤三正当理由规则的差别

上述法律规范中阻碍商标撤销的正当情形表象上都是4种：不可抗力、政策限制、破产清算、其他事由，仔细分析则会发现司法机关和行政机构的商标撤三正当理由规则差异不小，前紧后松，但立法机关和商标行政机构的认知基本一致，这可能归因商标事务的专业性和行政授权立法。

首先，在正当理由种类的分层上，立法机关和行政机关将之分为四层的并列关系，前三是明确的列举式立法，后一是兜底性规定，制度给人宽松感觉，司法机关则分为两层，前三为第一层，后一为第二层，适用范围各有不同，给人以严格感觉。

其次，在正当理由的内涵表述上，除不可抗力外，其他理由有细微改变。尤其是政策限制，其名称不断变化，2005年为“政府政策性限制”，2006年为“国家政策限制”，地方政策被剔除，10年去“国家”二字，改称为“政策性限制”，类政策式规定也可归入其内，范围扩大，2014年于前面加上“政府”二字，将不属于行政管理机关和没有获得行政管理职权授权的非政府组织出台的规定排除在外，范围较10年缩小，但仍宽于2006年。

再次，在适用范围上，除不可抗力始终适用于商标不使用全部类型，其余正当情形的适用范围前后有变。2006年，政策限制和破产清算仅适用于“商标停用”，即要求商标曾经使用过，2010年后两者适用范围被司法解释扩展到“未实际使用”上，2014年又被扩大至商标不使用全部类型；至于兜底性理由，2005年底要求不可归责性，第2年即转为“其他情况”，自由度大为伸展，2010年司法机关进行缩小性解释，要求其他客观事由必须与商标使用意图和实际使用准备同时具备，才能被认定正当理由，2014年的行政立法又回归到“不可归责性”。

宽松的商标撤销行政规定令人误以为保留商标的客观情况多，忽视商标使用，营造了“积极注册，怠于使用”的商标囤积氛围。商标撤销四审制和正当理由规则给予商标注册人充分救济的同时，也给商标潜在竞争者树立了维权栅栏，间接影响商标竞争秩序和商标消费者所代表的公众利益。于是司法主动修正制度弊端，针对撤三行政诉讼中正当理由的认定出台严格化司法解释。商标立法、行政、司法机关对正当理由的认识在成文规范上表现不一，那商标撤三行政和司法实务中，是各自采纳标准，还是有所变通呢，有无破解冲突和求得融合的可能，得进行实务比较，以便商标权人实施商标管理。

三、我国商标撤三正当理由行政审理与司法审查的实务比较

由于一份商标撤销行政裁判文书里，“法院查明”部分记载了商标行政机构对正当理由的理解和客观事由的认定，“法院认为”部分阐明了管辖法院对正当理由的认知和客观事由的认定，所以，完全可以凭借撤三司法裁判资料，窥探商标行政审查与司法审理在防撤三正当理由规则实务上的创新与改革及冲突与协调。

（一）司法机关和行政机关对商标连续三年不使用的政策限制类理由的理解

以上述12案为研究标本，发现商标行政审理机构和司法审查机构对“政策限制”理解上有过共识，同时也存在着分歧。

一方面，两机构在“政策”的事实判断上意见较为统一。司法和行政机于商标撤三实务中对立法未指明的“政策限制”形成了较为一致的意见。在政策的外延上，商评委和法院于国泰人寿案和惠誉案中将保险法、证券法等法律视为广义的政策，但均排除域外法律法规。三枪案中一审法院明确表示“上级单位的批准”等企业行政管理制度不是政策。在政策的概念上，宝岛案二审法院认为“政策性限制包括对商品生产、销售的限制，以及商标权人经努力无法改变的政策性文件或要求等。”惠誉案二审中，北京市高院认为政策限制的性质是属于商标权人“主观上事前无从知晓或不能预见的政策调整等情势变更事项。”在政策的时间范围上，惠誉案和国泰人寿案有论证：商评委和法院认为商标注册前有效的政策“属于该领域从业者理当知晓的事实”，①见北京市高级人民法院2014高行终字第47号判决书。前案援引的政策因出台时间早于商标注册日不能适用，后案援引的内地政策出台日晚于撤销申请日，法院以无溯及力为由排除适用。在政策的作用范围即限制程度上，法院于国泰人寿案指出政策的限制作用要达到从根本上丧失商标使用一切方式的程度。故此，可总结出两机构共认的“政策限制”所指的“政策”：在商标核准注册日后于我国境内生效的致该商标连续3年及以上失去实际使用机会而又不丧失继续使用可能性的法律、行政法规及政策性文件。

另一方面，两机构对政策限制能否单独构成正当理由上分歧较大。商标局和商评委一般认为只要政策的确限制了商标使用，即判定不使用商标的正当理由成立，法院方则坚持政策限制不是正当理由的唯一构成要件，至于还需哪些要件，既有判例指向不同。有的是商标继续使用的可能性如宝岛案，商评委认为有国家烟草专卖局的行政停产指令即可，但两审法院在结合宝岛香烟再产即商标再使用的可能性后，才认定正当理由成立；有的指向实际使用的必要准备如惠誉案，北京市高院认为正当理由需满足两个条件：一是有政策限制，二是有实际使用的必要准备。也许正因为政策限制正当性认定复杂自身有争端，北京高院在三枪案二审中避开评价“政策”，而着眼于商标使用的判定。

由上可知，商标局和商评委采用“政策+限制”，倾向对政策限制做宽松适用，司法系统采用“政策+限制+其他”并创新提炼出政策限制概念，整体从严但具体标准不一。

（二）司法机关和行政机关对商标连续3年不使用的破产清算类理由的理解

破产清算是撤三中常见的正当理由之一，但抗辩效能很差。司法机关和行政机关对破产清算类正当理由业已形成的意见：首先，商标权人应对破产清算本身、非自身过失致破产、破产清算致商标根本不能使用三方面提供充足有效证明，否则承担不利的举证责任；其次，如果破产清算期没有覆盖满3年的指定期限，即便法院认定破产清算期不用商标是合理的，若无证据证明余期内的商标使用，撤销商标并不严苛，是符合法律精神的。

冰花案被二审法院查明企业改制仅维持2个月，对正常的生产经营活动不构成实质性影响；莎芬娜案因破产清算证据系孤证先后被三审否定，商评委和一审法院对大自然案的“原商标权人系因存在处于清算阶段等客观事由未能实际使用复审商标”的认定被二审法院以孤证证明力不足而推翻；商评委将三得利案停业清算分为两个阶段，认为商标权人因违规被吊销营业执照而不能使用商标不属于正当理由，“成立破产清算小组，进入破产清算程序”后才属于正当理由，两级法院对此持基本相同的观点，仅认可破产清算期的不使用正当理由。

另外，从商标管理实践和企业破产实务角度看，商标权人不宜过多依赖破产清算正当理由抗辩。第一，企业破产并不必然导致商标停用。商标权人若是破产人的，在破产重整期间仍可自行使用；破产清算期内管理人有权依据《破产法》第18条选择继续履行商标许可合同令商标一直处于使用状态；若商标普通许可使用人破产的，其他被许可人和商标权人仍可使用商标；若破产的是独占许可使用人，商标权人可凭与破产管理人达成的独占许可合同不解除意思表示和破产清算证明来主张不使用的正当性。第二，破产清算不使用商标的抗辩对商标日常管理要求颇高。商标权人得妥善保存破产清算证据，并非常重视非破产清算期的商标启用及证据留存，尤其是承接破产企业商标的受让人，因为3年的指定期减去清算期和受让核准的半年期限，留给他使用商标的余期很短，而我国企业商标使用管理水平普遍不高。

（三）司法机关和行政机关对商标连续三年不使用的其他事由的理解

针对兰桂坊案所提事由，商评委意见“证据只能证明复审商标在投入市场前的前期准备”，“在案证据不能证明复审商标在指定期间进行了有效的商业使用”，一审法院认为“单独的前期准备行为不能成为复审商标在指定期间内未使用的正当理由”，并以“商标权人负有使用举证责任”否定益民公司增加提出的“发票不能附着商标”故不使用商标的正当性，①北京市高级人民法院（2014）高行终字第112号 上海益民商业集团股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会判决书。都获得二审法院支持。

针对商标权人“不愿失去商标的主观表达”，②北京市第一中级人民法院2010一中知行初字第2758号 钻石及图商标撤销复审行政案判决书。法院不考虑主观意愿，只考量商标连续三年停用的客观事实和商标权人未就此停用做出充分合理的说明的两项客观因素，认定商评委和商标局撤销商标正当；对于商标行政机构未尽告知“说明证据无效理由和是否有未使用的正当理由”的程序义务，③北京市第一中级人民法院2009一中知行初字第1864号 建准电机商标撤销复审行政案判决书。法院以商评委已经履行了告知义务且撤三“正当理由说明”是公知的法律规定，不支持该主张。信远斋案中商评委认为他人的商标侵权行为不在商标权人未使用商标的4种法定情形内，不是正当理由，且商标权人的反侵权行为不能视为商标使用。

在上述其他事由的理解上，司法和行政机构谨守正当理由规则的法律规定，对未明列入规则内的客观情形不予认可，还排除了与商标权人或其实际控制人有关的主观事由，要求其他事由必须是客观的、不可归责于商标权人、对商标使用有实质性影响和一定的关联性，另一方面，还利用商标使用规则、诉讼规则等佐证其司法客观公正性。

四、商标撤三正当理由规则的完善出路

理论制度是历史性的，需要在实践中不断地被检验和修正。如若不然，就会对实践产生误导。④李琛：《知识产权法基本功能之重解》，《知识产权》2014年第7期，第3页。从前文分析看，商标不使用不撤销的正当理由在实务运用中，始终围绕着商标使用：在限制商标使用的政策出台前，商标需处于实际使用状态或准备使用状态，在限制性政策解除后，商标得恢复使用或开始使用，在破产清算开始前和结束后，商标也得投入使用，即商标正当不使用是从使用的合法合理中止开始，又结束于商标合法合理使用的继续。所以，商标撤三正当理由的理论要配合实践而进行调整。

（一）确认商标撤三正当理由规则的宗旨是促进商标使用

正当理由抗辩和商标使用证明的目的是同一的，即保留住商标专用权，商标不使用的正当理由抗辩的落脚点是使用商标。由于商标等知识产权的公共属性，商标权人在持有和行使其商标私权时，需接受国家法律政策的干预和市场监督，正当理由规则的确定和适用只能定位于使用之例外，正当理由的抗辩和认定一定要结合商标的以前使用、现在不用、将来要用展开，正当理由规则的调整完善、法律遵从、行政执法、司法适用也需着眼于商标注册、使用与维权的竞争趋势进行。

从上文分析看，我国商标撤三正当理由制度经历了：制度引进——问题——行政实践与回应——裁判实践——司法解释的回应——理论——制度的路径。当前的制度完善要建在司法解释和理论基石上，正当理由规则的再完善得顺应其构成要件双重性的司法发展趋势：正当情形加上使用意图，再通过指导性判例的遴选将新的撤三正当理由制度和理论传扬开来。

（二）建立一致的商标撤三正当理由规则

1.于《商标审查和审理标准》中调整细化正当理由规则

我国商标法律、行政法规、规范性文件中虽都规定了撤三正当理由，但相互间存在冲突，需要协调一致。《商标审查和审理标准》相当于商标撤三第一道工序的工艺文件，若要统一当前正当理由规则，对其做调整性立法既不影响国家法律和行政法规的稳定性，也便于商标行政执法。建议先在其内概括正当理由，再逐一完善列示的3项法定情形。

有学者认为撤三制度有误导不正当竞争作用和强迫商标继续使用的功能，应对撤三制度的“使用”和“正当理由”进行宽泛解释。①黄喆：《停止使用商标撤销制度之检讨》，《东南大学学报（社会科学版）》2010年第4期,第70页。任何事物都有两面性，制度作用的校正要根据实践检验结果而定，我国商标法业己完善“使用”的界定，对“正当理由”是宽泛或缩小，还得参照上述案件中的实务经验。故建议《商标审查和审理标准》第2部分第38页第5.4条修订为，现行商标法第49条第2款和商标法实施条例第67条所称正当理由指：致使商标暂时不能实际使用的不可归责于商标注册人的客观情势。包括以下情形：（1）不可抗力如天灾等；（2）政策限制，即因我国境内于商标核准注册日后生效的法律、行政法规及政策性文件的限制性条款而致该商标连续3年以上暂时不能实质投入使用的；（3）破产清算；（4）其他事由。”

修改现行《商标法实施条例》第66条第1款（原第39条第2款），使之逻辑合理。

该条字面上存在诱导商标权人先尽量提供使用证据，待使用证据被商标局裁定无效后再说明正当理由的意思，人为延长了商标撤销审查时间，且有出尔反尔之嫌疑，这也是“商标局未告知其证据无效和说明正当理由”类商标行政诉讼案产生的原因之一。因此，为避免歧义，可将该条中“期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的”改换为“期满未提供使用的证据材料且没有说明正当理由的或者提供的证据材料无效”。

（三）立法扩大商标有正当理由不使用规则在“撤三”外的适用

在检索过程中发现，大量的商标撤三申请被当做清除商标注册障碍的有利工具，成为商标申请驳回和异议的关联案件。在商标行政阶段，撤三案中止商标局和评审委对商标异议和注册审查，客观上延长了商标注册期限。在商标诉讼阶段，撤三案件的行政处理虽不能中止案件审理，然而一旦撤三成功，法院得依据情势变更来改判或责令商标行政机构重新作出行政行为，会影响商标案件的司法效果。撤三是当前令不使用的商标注册归于无效的唯一保护模式，增加了善意利害关系人的维权成本，滋生了恶意异议和重复注册。若能在现有制度范围内，做适当调整，也赋予利害当事人对不使用的商标进行直接抗辩权，扩大商标有正当理由不使用规则的适用范围而不是单一的撤销权保护，能消减撤三的不正当竞争诱导功能。

首先，立法将其扩大适用到商标异议和商标注册审查中。可以在《商标审查和审理标准》等行政规范性文件中，对当前《商标法实施条例》令异议人提供的“作为在先权利人或者利害关系人的证明”进行扩大性行政解释，要求商标异议人附上商标使用证据或正当不使用证明作为异议提起资格，减少恶意异议；如果不能提供或不能说明正当理由，被异议人可抗辩其不使用而结束异议，异议人的商标则另案转入撤三程序。对于相同注册，若是在收到第一次商标局驳回注册的意见后才得知引证商标连续3年未使用的，从未用过或长期停用的商标无市场识别功能或消失殆尽，准许申请人抗辩自己的注册不会造成消费者误认，对维护商标注册和使用秩序是有利的，因此也可赋予申请人不使用抗辩权，令其选择撤三还是抗辩。

其次，我国商标法第64条第1款确定了不使用的注册商标得不到侵权赔偿的制度，这有助于制约商标不使用行为，但其条文没有充分考虑商标不使用原因，例如有正当理由不使用的商标若不能获赔他人反向混淆等侵权损失，必然会影响该商标的已有声誉和将来利益。故正当理由不使用规则宜扩展进入商标侵权索赔，将该款第二句改为“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标或有正当理由而不使用商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”，以保护那些将来恢复使用商标的价值。

（责任编辑：王建民）

DF523.3

A

1674-9502(2016)04-026-09

安徽农业大学人文社会科学学院

2016-06-05

查阅司法文书，需凭借案由、管辖法院、文书信息库等基础信息，我国商标行政诉讼案由虽于2012年统一，①2012年10月30日北京市高级人民法院发布的《关于规范专利商标行政诉讼案由的规定》。但撤三复审却与其他3种商标纠纷一起归入“商标撤销复审行政纠纷”类案由；其管辖法院也几经调整，自2014年起一审管辖权由北京市第一中级人民法院转归北京知识产权法院，二审和再审则保持不变；全国性的司法裁判文书的数据库及公开到2014年初才正式推进，之前的判决文书公开事宜则由各地区自行负责。故本次判例整理，先以两项关键词“商标连续三年不使用撤销”和“正当理由”在北京法院网对北京地区法院已上传的2010-2012年底的行政文书进行了检索，以求查阅到北京第一中级人民法院为一审，高院为二审的撤三裁判文书；再在全国法院统一的裁判文书公开平台——司法裁判文书网以2013年1月1日到2015年12月6日为期间，搜索带有关键词“商标撤销复审”的行政文书。

第一份搜索弹出103篇裁判文书，共有40个撤三复审行政案，其中提出正当理由抗辩的才4案，②4案商标为国泰人寿、建准电机、冰花、钻石，商标权人和行政二审案号分别为：国泰金融控股股份有限公司、(2012)高行终字第1513号；建准电机工业股份有限公司、(2011)高行终字第1444号；哈尔滨市冰城食品有限公司、(2011)高行终字第49号；厦门鼎诺五金有限公司、(2011)高行终字第12号。无一抗辩成功；另63个案件为引证商标涉及撤三的商标争议行政案。第二份检索显示了98项纪录，仅有10个案件提出正当理由抗辩，③10案商标为：兰桂坊2个（一标两类），宝岛，大自然、惠誉、莎芬娜2个（一标两类）、旺顺斋、三得利、三枪，本文将兰桂坊商标和沙芬娜均视为1个案件。商标权人和行政二审案号分别为：上海益民商业集团股份有限公司、（2014）高行终字第112号；海南红塔卷烟有限责任公司、2014高行（知）终字第3198号；杭州比纳实业有限公司、2014高行（知）终字2195号；惠誉房地产有限公司、2014高行终字第47号；沈阳美媚女士用品有限公司莎芬娜化妆品商行、2014高行知终第1276号、1272号；詹文海、2014高行终字667号；杭州保罗酒店管理集团股份有限公司、2013高行终字第1751号；上海三枪（集团）有限公司、2014高行终字1745号。抗辩成功的为“宝岛”香烟商标案。剔除两部分案件中的同一商标的一审、二审和复审，共发现12案说明过正当理由，均历经四道程序，耗时颇长，被认可的为1案，正当理由规则适用率为8.6%，适用成功率为0.78%。

（二）商标撤三案中正当理由适用的具体情况

1.商标注册人主张的不使用商标的正当理由类型

（1）政策性限制类理由。如国泰人寿案中的台湾产业政策限制和大陆地区的企业经营范围限制政策、宝岛案的国家烟草专卖局的香烟准产目录限制、惠誉案的金融行政许可政策限制、三枪案二审中的汽车摩托车行业的市场准入政策和行政审批的限制。

（2）破产清算类理由。如冰花商标案的企业改制，“大自然”案和沙芬娜案及三得利商标案的停产清算、旺顺斋商标案中的企业因道路改扩歇业和迁址等事由。

（3）其他客观事由。如三枪案一审中的“上级单位未审批其商标使用方案”、兰桂坊案中的服务性质特殊不能显示商标、建准电机案中商标撤三行政机构未尽通知“提供不使用的正当理由”义务、“钻石”商标案提出的商标的确疏忽未使用但得保留商标权的主客观需求、信远斋案中的反侵权诉讼而阻碍使用商标。①萧宏苋诉商评委、第三人北京信远斋医疗有限公司商标行政纠纷案，一审案号2010一中知行初字第3064号、3063号、3062号，该案的正当理由是在2006年的第一次评审和2007年的第一次行政诉讼中，之后的诉讼程序中就未再主张。

上述裁判文书没有一例援引不可抗力理由，由于民法体系对不可抗力内涵规定明确，即便将来出现该类案件，商标法律理论和实务意见应该也比较统一。

2.正当理由抗辩的结果类型

（1）正当理由抗辩成功，商标不撤销。宝岛案中国家烟草专卖局对海南红塔公司宝岛香烟的暂停生产安排的指令文件属于政策性限制，且其他证据表明存在再产销的可能性，正当理由成立，维持商标注册。

（2）正当理由仅于部分指定期间成立，商标因其余期间未使用而撤销。大自然案原商标权人长达2年的清算期不使用商标的正当理由被法院接受，但受让人的使用证据证明力太弱，两审法院都支持撤销商标。

（3）正当理由不成立，商标使用证据不足被撤销。冰花、莎芬娜、旺顺斋三案中的“企业清算”理由，分别因清算期短对商标使用不构成实质影响、破产清算证据瑕疵、矛盾式举证而告败，“非改制非清算期”的商标使用证据不足而被法院判决维持商标撤销复审决定。惠誉、国泰人寿、建准电机案中的“政策限制”理由，所引用的政策不满足时效性和地域性、或没有达到完全限制商标使用的程序、政策限制作用的举证不能、无证据而被否认。

（4）正当理由未被评述，商标因使用举证成立而维持。三得利案二审中商标权人于停业清算期许可他人在类似商品上使用商标被法院认定为有效的商标使用行为，故法院未再直接评判不使用商标的正当性，论证清算理由成立与否，三枪案二审亦如此。

3.正当理由抗辩在各级程序中的采用情况和贡献力分析

在商标局撤三环节中，仅有宝岛案采取了正当理由抗辩且一举成功，其余11案的商标皆因使用举证不力，被撤销的居多。

在商评委撤三复审环节，虽有5案提及正当理由，却未改变到商标评审结果：宝岛商标的未使用正当性仍被认定，维持了商标有效决定；另4案的撤销商标决定不变，国泰人寿案也自认未使用商标，但“正当理由”证据没有关联性，其余3案还提供了指定期后期的商标自行使用和许可他人使用的证据，②指大自然、三得利、沙芬娜。大自然案特殊情况消除后的商标使用行为不成立，沙芬娜和三枪案“正当理由”证据欠缺合法性且使用行为不成立。没有采取正当理由抗辩的7案中有3案改裁，则是由于商评委与商标局对使用证据的证明力的认识不同而已。

一审程序中，提出正当理由抗辩的案件增至10家，自认未用商标的增为4家，放弃正当理由抗辩的有1案。③放弃正当理由抗辩的是大自然案，没主张正当理由的是惠誉、旺顺斋，其中惠誉自认在涉案服务商没使用商标，但在类似服务上使用过。宝岛商标正当理由仍被认可，值得一提的是，大自然案仍以使用证明为主，并未明显突出的说明正当理由，法院却主动肯定了部分期间的正当理由。其余8案的正当理由因证据瑕疵和证明期间等缘由抗辩失败。

二审中12案全部采用正当理由抗辩，正当情势或为商标不使用的唯一理由，或为补充性理由。新增1案自认未用商标，3案不再自认未用商标却补充了商标使用准备证据。④沙芬娜案自认未用商标，三枪和惠誉、建准电机案补充了商标使用准备证据。除宝岛案外，其余案件的正当理由抗辩全部告败，主要是因为很少有客观事由能连续存在3年，另外商标权人若有意使商标有效，则早已在特殊情况时期主动启用商标和授权他人使用如三枪案和三得利案，而不是消极等待正当理由的庇护。

由上可知，宝岛案自始承认商标未使用且采取正当理由抗辩，其他11案商标撤三诉讼策略随着案件程序的推进前后调整，正当理由抗辩只是商标权人的次优选择和救命稻草，使用上呈现低效性、终端性、矛盾性，受2010年最高法《关于审理商标授权确权行政案件意见》的影响，二审中商标权人正当理由的举证还显露出结合使用准备的趋势。商标撤三正当理由抗辩缘何作用微弱，有必要追溯其立法，并审视司法适用。