国际刑事司法协助的适用限制

◎吕维第

（郑州大学 法学院，郑州 450000）

国际刑事司法协助的适用限制

◎吕维第

（郑州大学 法学院，郑州 450000）

国际刑事司法协助是一国司法权在本国管辖范围外的有效延伸，是针对日益多样的具有涉外或者跨国因素的刑事争议和案件而建立的司法互助活动。随着近年来国际恐怖活动的日益严峻和国内反腐问题的不断加强，制定一部行之有效的《国际刑事司法协助法》已经列入国家议程。但也正是因为其超越了一国司法管辖权的可控区域，国际刑事司法协助在具体适用中仍存在诸多限制。

国际刑事司法协助；服务性；中立性；适用限制

在结束不久的2016全国两会中，《国际刑事司法协助法》的制定再一次被提入日程。经济全球化的今天，国家间交往的不断加深和犯罪形式的多样化演变，使得刑事司法协助在惩治跨国犯罪中的作用越来越明显。为保证有关诉讼活动公正、有效地进行，最大限度地保障各方当事人的合法权益，通过与各国建立平等互惠的司法合作关系来突破国家司法管辖权的壁垒是解决国际刑事犯罪新问题的应然之势。

相较于其他司法协助，刑事司法协助的产生建立在被请求国对自身司法管辖权和执行权部分让与的基础之上，所以其请求的提出就显得至关重要，过分涉及被请求国的司法主权或威胁其立法原则、基本利益都有可能遭受其严厉地拒绝。所以在此之前，达成合意的协助条约，划清协助范围，在减少不适当情形对司法协助阻碍的同时维护国家利益，就显得尤为重要。

一、被请求方裁定下的政治犯罪和军事犯罪

政治犯罪和军事犯罪因为其自身裁判的国家局限性和附属性成为引渡合作中极为重要的例外情形。政治犯罪带有浓重的国家内政色彩，制定统一的国际标准显然不可能，其社会危害性也因事而异。但是，当请求国政府与部分群体或力量发生政治冲突时，对其定义下的政治犯罪进行协助可能就意味着对该国内部政治事务已经作出明示或默示的判断，而这显然影响了被请求国的中立地位。引渡条约中关于“政治犯不引渡”的原则就是此项国家权利的最好说明。而从政治犯罪的定义来看，无论是以行为人犯罪目的作为考察对象的主观说，以侵犯客体的政治性为标准的客观说，还是主客观只要具备其一就可成立的择一说，抑或讲求动机、目的与时势相吻合的比例优势说，都无法逃脱对政治犯罪中“政治性”界定的难题。再加上各国政治制度、观点立场的不同，在某一时期外交、意识形态领域的斗争也多带有各异的政治色彩，完全套用任何一国的标准都有可能造成对其他国家法益的侵害，所以对政治犯罪认定的标准从某种程度上来说就演变成了法律适用问题，即适用哪个国家法律来认定是否是政治犯罪。目前国际上通行的看法是被请求国自身的权衡。正如前文所言，国际刑事司法协助的服务性和中立性决定了被请求国在对司法协助的范围、方式上具有相对自由的决定权，尤其是对于有可能威胁其自身国家利益的政治性观点的表达。而被请求国基于自身权益的考虑，在“可以型”协助条款中选择拒绝或接受都具有严格的法律意义。

相较于政治犯罪定义的边缘性，抽象意义上的军事犯罪似乎并不太难理解，学者们大多试图从国防和军事领域的犯罪、危害军事利益的犯罪、军事性质的犯罪、军人犯罪等下属概念中去抽象军事犯罪的外延①谢丹：《军事犯罪不引渡》，载《解放军报》2011年6月20日，第003版。。以我国为例，普遍意义上理解的军事犯罪应当包括我国刑法第7章“危害国防利益罪”和第10章“军人违反职责罪”所规定的全部犯罪。而将军事犯罪排除在刑事司法协助的范围之外，是因为军事犯罪所违反的只是国家针对特定主体所设定的特殊法律义务，其侵犯的客体是所在国的国防和军事利益，与侵犯社会公共秩序和公民的一般法律权益有着明显的不同。与此同时，军队作为国家机器的重要组成部分，其成员履行职责与国家实现某些特定职能之间又有着十分密切的联系，任何一项证据材料的外漏都有可能造成整个军事部署或项目的损害甚至覆灭。因而，这类犯罪具有极其鲜明、强烈的政治性和排他性，除非请求国与被请求国之间需要进行某种政治交易或者双方是关系密切的军事同盟国，否则很难实现。

二、违反双重犯罪原则

双重犯罪原则是国际刑事法律合作所遵循的一项基本原则，它要求合作所针对的行为应当根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪才能实现。在引渡、相互承认和执行刑事判决及诉讼移管等广义的刑事司法协助中，双重犯罪原则是一项必须严格遵守的刚性原则，而在秉承着服务性和中立性宗旨的狭义的刑事司法协助中，双重犯罪原则就具有了一定范围内的选择性。如我国和美国订立的刑事司法协助协定第3条第1款规定：“当请求涉及的行为根据被请求方境内的法律不构成犯罪时，被请求方可以拒绝提供协助……但双方可以商定就某一特定犯罪或特定领域下的犯罪提供协助，不论该行为是否根据双方境内的法律均构成犯罪”。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第18条第9款也做了类似规定：“被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。”

双重犯罪原则的出现同样是源于被请求国司法裁判权的保障，是罪刑法定原则和互惠原则的应有之义。同样的行为，如果被请求国家不认为是犯罪而要求其完成对该行为的刑事追诉或其他调查帮助行为，不仅违背其立法宗旨，也可能从某种程度上损害其国家利益。以走私货币为例，美国法律规定携带一万美元以上的现金出入境不申报或不实申报的即可构成犯罪，要接受没收、罚款甚至更为严重的刑事处罚。但在我国，除了走私假币需要定罪处罚外，并不具有相应的对接罪名。在此种情况下，如果美国法院援引自己国家的法律，要求我国协助调查一起外国公民入境携带大量现金走私的犯罪行为，我国相关机构不拒绝就很有可能影响外国游客在我国入境旅游的消费情况。因此，为了维护公民或者企业的基本权益，从被请求国的角度出发依靠双重犯罪原则来限制他国过分严厉的刑事立法对其域外经济、文化等其他方面的冲击，限制滥诉行为，是十分必要的。

值得强调的是，对双重犯罪原则在国际刑事司法协助中必要性的探讨，并不代表要对其含义作机械化地理解。在跨国犯罪与日俱增的新的国际背景下，我们也应适当放宽对双重犯罪原则适用条件的必要限制，在保障被请求国司法主权的同时，适当平衡其与国际社会打击犯罪需求之间的关系。如《联合国反腐败公约》就在双重犯罪原则的一般性条款下增加了“在一定条件下，对于不涉及强制行动的协助请求不适用此原则”，继续确认双重犯罪原则可以作为拒绝提供刑事司法协助的理由，但又降低了其在证据提取、材料送达等非强制性行为范围内的标准，允许适当的变通，既不会对被请求国的司法裁判权产生大的冲击，也能在打击跨国犯罪中发挥更为关键的帮助作用。

三、死刑适用的冲突

死刑的适用与国际刑事法律合作多有出入，尤其表现在引渡方面，常常成为被请求国拒绝引渡犯罪嫌疑人、被告人的首要理由。而在文书送达、调查取证等狭义的刑事司法协助方面，也有越来越多的国家通过国内立法或国际条约明确把适用死刑的可能性规定为拒绝提供协助的理由。笔者以为，除了是对世界范围内死刑适用所达成理论共识的基本维护，对司法协助所指向行为适用刑罚的最高刑提出要求，也是出于跨时空调查取证、证据裁判正确性的考虑而留有余地。如果被请求国司法协助最终取得的证据或送达行为因为空间和地域的间隔而存在实施、理解或认识上的错误，那么据此定罪量刑至死刑的行为人将很难获得有效的追诉和裁判，而这样错误行为发生的概率远比国内犯大得多。但与此同时，国际刑事司法协助的服务性和中立性也决定了协助行为本身同样可以表现为对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和其他基本权益的尊重和保护。因此，与引渡对行为人的被动裁判不同，即使是对于可能判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人，被请求国在狭义的刑事司法协助内也拥有一定程度的自由裁量权。作为世界上少数几个仍保留适用死刑的国家之一，我国因此项原则而遭受司法协助方面的拒绝不在少数。随着近几年跨国经济犯罪、恐怖主义犯罪的增加，被请求方援引协助条约要求我方承诺不判处死刑作为协助条件，对我国的司法裁判的独立性产生的负面影响正在逐步加大。此种情况下，权衡证据材料的关键性和刑罚适用必要性之间的价值就成为我国在死刑调整适用的过渡时期所要解决的主要问题。黄风教授在其《国际刑事司法合作的规则与实践》一书中更是将此看成一种必要的策略性问题：“即使是在确有必要作出不适用死刑的承诺时，有关承诺的表述也需要加以推敲，不必像在引渡合作中那样绝对地保证对被请求引渡人不判处或不执行死刑，而只是较为策略地保证：不将通过司法协助获取的证据材料用于对被告人的死刑判决，或者不根据通过司法协助获得的证据材料对被告人判处死刑。”通过外交手段迂回解决此项原则局限下我国在死刑适用方面的尴尬境地，相对于强烈的法律式抵抗似乎拥有更大的司法实践价值。但从长远角度考虑，以国际刑事司法协助在跨国犯罪中的重要作用，再次审视我国法律体系中死刑的适用问题就显得十分必要。

四、对国家利益和本国国民的保护

中国和澳大利亚订立的关于刑事司法协助的条约中第4条第2款规定，“存在下列情形之一的，可以拒绝提供司法协助：（三）该项请求涉及的犯罪嫌疑人或者罪犯是被请求缔约一方的国民，且不再提出请求的缔约一国境内；（四）被请求方认为执行请求将损害其国家利益或者其他根本利益。”因为对本国国民的保护从某种意义上来说可以包含在对国家基本利益的保护范围之内，所以此项拒绝情形是建立在严格剔除对被请求国任何利益损害的基础之上，是司法协助条约中的“标准条款”。

如前所述，对本国国民涉案的司法协助提出拒绝一般应当同时满足两个条件：（1）该请求指向的犯罪嫌疑人、被告人具有被请求国的国籍；（2）该犯罪嫌疑人、被告人不在请求国境内。该拒绝理由的提出，一方面是为了维护本国国民在面对请求国刑事追诉活动时，防止因为缺席而受到不公正的调查或审判；另一方面则是出于请求国对被请求国国民过分行使管辖权进行限制的考虑。如第（1）项规定可以理解为是对被请求国属人管辖的保障，第（2）项则是对请求国属地管辖的排除，被请求国以此限制一些采纳比较宽泛的普遍管辖原则进行刑事立法的国家管辖权的滥用，同时为自己行使必要管辖提供一定的法律保障和行动条约。而对可能损害国家利益或其他根本利益行为的拒绝，则可以从其作为排除双重犯罪、政治犯罪、军事犯罪等需要单独列明的存在形式外的兜底条款去理解。

作为建立在互惠原则基础之上的帮助行为，期待被请求国家抛开自身利益为其提供必要的协助是不现实的，但也因政治交往手段的多样和协助行为程度的限制，此类协助也并非绝对不可。但是，在近几年国家间缔结的刑事司法协助条约中已经很少看到单独规定对本国国民保护或国家利益的条款，除了因为不言自喻的默示性保护外，也充分说明了这一拒绝理由缺乏广泛的法律基础和必要的操作原理，并不具有典型性。因此，就有学者预言，出于对本国国民的保护而拒绝提供帮助行为即将从刑事司法协助条约中淘汰。①黄风著：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京大学出版社，2008年版，第122页。笔者以为，国民保护无论是否规定在条约之内，其对国家刑事管辖权和基本利益的作用都至关重要。放弃对本国国民在司法协助领域内的基本保护，意味着对裁判和管辖权的让与，是对被请求国司法主权的直接侵害，是基本底线的问题。当然，国际形势瞬息万变，我们无法预料对国际犯罪打击力度的扩展能否达到降低对犯罪嫌疑人、被告人国籍问题的关注，但关于这项拒绝情形存废问题的探寻现在看来还为时尚早。

五、可能造成双重危险的情形

禁止双重危险规则，即“一事不再理”，是指被告人就特定案件遭受一次论罪科刑的危险之后，就不能使之就同一案件蒙受第二次定罪科刑的危险。②李进诚著：《一事不再理原则之研究》，中国文化大学出版社 2005 年版，第117页。具体到国际刑事司法协助中，主要是指被请求国已经着手或打算进入侦查或诉讼程序的案件，可以据此推迟或拒绝提供相关司法协助。如2006年中国同葡萄牙订立的关于刑事司法协助的协定中第3条第3款的规定，“如果提供协助将会妨碍正在被请求国进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序，被请求国可以推迟提供协助。”与此同时，有些双边条约中也承认第三国对司法协助请求所涉及的同一犯罪事实作出的最终司法裁决属于双重危险而予以拒绝。如《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府刑事司法协助协定》第3条第2款第（二）项规定：“当请求涉及就一犯罪行为起诉某人，而此人已因该犯罪行为在被请求方或第三方国家被判有罪、无罪或者已被赦免、或者因追诉时效已过而不再受到追究”，可以拒绝提供司法协助。

禁止双重危险原则在刑事司法协助中的运用，不仅从根本上维护了犯罪嫌疑人、被告人的实体权利和诉讼利益，免除了其因为一次行为而被双重评价的风险，也是对国际司法秩序的保障。但基于其“可以型”条款的规定，司法实践中有时也可能出现甲乙两国通过相互交换各自掌握的证据材料，使自己的刑事诉讼纷纷获益，互相帮助完成对同一被告人调查取证的“串通行为”。这种做法是否合适可行，笔者以为，要从合作调查取证的目的，结合具体的案件情况分析。如果两国相互合作的目的是要各自完成对被告人的刑事裁判，从而变相使犯罪嫌疑人或被告人遭受双重审判或双重处罚，就是需要严厉打击和避免的追诉行为。反之，如果请求国和被请求国是通过联合调查的方式查明犯罪事实，维护争议双方的合法权益，那么就应该得到提倡和推广。以毒品犯罪为例，其从生产、加工、运输再到买卖，犯罪嫌疑人、被告人往往跨越多个国家、地区，行动的组织性和隐蔽性也给案件的侦破带来诸多困难。如果可以通过国家间的相互合作开展调查取证方面的司法协助，甚至成立联合调查机构，共同协调在各自领域内的调查活动以及开展有关合作，势必会对国际秩序产生积极影响。但这并不意味着案件裁判的重复性，而是需要根据相关国家的具体管辖权而作出具体裁定。

除上述可能妨碍刑事司法协助正常进行的情形外，缺乏直接关联，违背特定性规则，请求国司法协助目的的不正当①如《中国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约》第4条第1款第（三）项：“有充分理由认为，请求协助的目的是基于某人的种族、性别、宗教或者政治见解而对该人进行起诉或者处罚，或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害”的，被请求国可以拒绝。，协助请求不符合条约或公约中的书面形式要求等都会对被请求国司法协助请求的接受产生负面作用，因其不具备代表性或仅是形式要件在此不再赘述。

国际刑事司法协助的存在，是为了解决各国侦查、诉讼过程中因国家管辖权的限制而无法适时、有效进行相关事务而开展的国家间的司法合作活动，意在通过签订公约、条约来建立合意的帮助秩序，完善惩罚国际犯罪的新机制。但其自身的中立性和服务性又决定了刑事司法协助的进行要受到多方因素的制约，被请求国可以据此随时拒绝此项请求。所以，建立双方认可的国际刑事司法协助条约，请求国合适、合理地提出协助请求，被请求国秉承着互惠原则施以援手，由此便可完成打击国际犯罪的良性合作秩序。

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（责任编辑 卞建宁）

TheApplicableRestrictionsoftheInternationalMutualLegalAssistance

LV Weidi
（Zhengzhou University,Henan Zhengzhou 450000,China）

International mutual legal assistance is the effective extension of a country’s judicial power,which is aimed at deal with the increasingly diverse criminal disputes and cases with foreign or international factors,and establishing judiciary assistance activities.With the increasingly severe and continue to strengthen domestic anti-corruption issues in recent years, international terrorist activities,to develop an effective"International Judicial Assistance in Criminal Law"has been included in the national agenda.But also because of it is beyond a country's jurisdiction control area,the International mutual legal assistance,there exist many restrictions in specific apply.

International mutual legal assistance;The nature of service;The nature of neutral;Applicable restrictions

D997.9

A

1671-9123（2016）03-0131-05

2016－08－05

吕维第（1991-），女，河南三门峡人，郑州大学法学院硕士研究生。