中西传统法律文化差异性探寻

包桂影

【摘要】文章从研究“儒法并用，德主刑辅”法律文化的历史渊源入手，通过对中、西方传统法律文化在“起源、形式、性质、发展”等方面的解读，破解西方人把当今中国称为“礼治”国家，而不是“法制”国家的陈旧观念，促进中华传统礼治文明与西方现代法治文明有机融合，更好地为中国现代法律制度建设服务。

【关键词】礼治 法治 儒家思想 引礼入法 儒法并用

【中图分类号】G04 【文献标识码】A

“儒法并用，德主刑辅”，亦称“礼法合治，德主刑辅”是儒家将道德伦常与法律制度相结合，同时遵循“明德慎刑、大德小刑”思想的国家治理模式。其“德治、仁政”的宗旨一直被历代统治者所尊崇并成为中华民族独特的法律文化和精神标识。然而，19世纪鸦片战争爆发、大量西方文化涌入之后，标榜“民主、宪政、法治”的西方法律相继融入中国人的生活，影响了国人的法制观、价值观。然而，经过一百多年的法律实践，西方的法律文化、法律制度并没有像想象中的那样，发挥应有的作用，而中国自己传统的行为规范和法律模式却几乎丢失殆尽。为此一些有识之士开始认识到，不能全盘抛弃中华民族的优秀文化而全面移植西方文化，毕竟一个国家法律制度的产生和运行是由其独特的生活习俗和文化传承所决定，所以，在当前努力建设社会主义法治国家的前提下，具有优秀传承和顽强生命力的传统法律文化“儒法并用、德主刑辅”再次走到历史的前台。

“礼”的起源和发展

“礼”的雏形和周公制礼。“儒法并用，德主刑辅”法律文化是在中国古老的“礼”的基础上逐步发展而来的。“礼”是华夏祖先为了得到上天的赐福与祖宗的庇护而进行的一种祭祀仪式，这种充满宗教性的原始习俗，就是礼的原型。中国最初的两个王朝“夏、商”建立之后，“礼”由祭祀神灵和祖先进而引申为“凡礼仪之称”①，礼被改造为代表其阶级意志、符合国家统治需要的行为规范，礼的内容由最初的习俗仪式，发展成规范君臣、亲续、婚姻等的行为礼仪。周灭殷商之后，社会矛盾依然尖锐复杂，为了巩固大周政权，周文王之子周公旦进行了一系列建章立制的重大活动，制定出一套以维护宗法等级制度为目的的典章制度、行为规范等，史称“周公制礼”。通过制礼，周朝不仅建立起以周天子为中心的等级结构、确立了贵贱尊卑的等级秩序，更为重要的是实现了“制礼”和“作乐、立政、建刑”的紧密结合。

另外，周公总结吸取了夏、商“重刑辟”而亡国的历史教训，认识到民众的巨大作用，提出了“皇天无亲，惟德是辅”（尚书·蔡仲之命）的政治主张，强调君王不仅要“敬天保民”，更要做到“敬德保民”。自此中国古代社会实现了从“敬天”到“敬德”的重大转变，这种转变是中国文化从“自然崇拜”直接到“道德崇拜”的过渡，是神权政治人性化的开始，也是中国最早“德治”思想的形成过程。“德”的政治概念的提出，为礼的发展注入了新内容、新观念，之后“礼”的社会价值和政治功用得到人们的公认。

儒家化的“礼”。春秋战国时期，诸侯战乱导致整个社会“礼崩乐坏”大变动。在那个大变动的时代，教育从戎与祀中挣脱出来。孔子（公元前551～公元前479）首创私人讲学风气并把恢复周礼作为拯济世人、匡救世弊的良方，他在教学中极力宣扬维护周礼、维护宗法，并用“仁”对“礼”进行创造性阐释，创建了以“仁学、德政”为理政核心的儒家思想，完善了理想社会应该是制度与人文相融合的天下理念。其次，孔子第一次明确提出了“德政”思想，首开儒家德治主义之先河。儒家非常强调道德在人类社会生活中的重要作用，把道德视为治国安邦、协调人际关系的根基。继孔子之后，孟子把原来朴素的人本思想演绎成系统的“仁政”学说。

荀子的“引礼入法”

法家的兴起。法家思想的源头上溯于夏商时期的理官，正式起源于春秋时的管仲、子产、慎到，发展于战国时的李悝、商鞅，成熟于战国后期的韩非子。在社会进入“礼崩乐坏”的春秋战国时期，逆伦败德的丑行司空见惯，很多祖宗的成法被废弃，传统价值观念被扭曲，在此背景下，代表新兴地主阶级利益的法家思想应运而生。法家诸子基于对人性的洞悉，非常重视刑法及其强制性，反对儒家的“德礼”，主张社会秩序应该建立在人的自利本性基础之上，国家应以严刑峻法治理臣民百姓，使之教化从善。其中的代表人物是秦国的商鞅（约公元前395年～公元前338年），商鞅在秦国推行“燔《诗、书》而明法令”的治国方略，主张放弃儒家所推崇的“仁政”思想，用严刑律法削弱和打击贵族阶层和不法臣民的势力，强调国家应建立强大的中央集权的君主政体。

荀子的“引礼入法”。在先秦诸子意识形态领域的激烈斗争中，荀子（约公元前313年～公元前238年）批判性地吸收了先秦各家的思想精髓，提出了“隆礼重法”的新学说，构建起适用于封建社会的“正统刑法”体系，实现了国家治理中的礼、法统一。

荀子自小习学儒家经典，对儒家所倡导的“礼”有其独到的见解。他认为：由于受个人条件和个人性情的的限制，并不是所有人都能按照礼义的要求行事，需要圣贤施以教化，由此，荀子在批判总结先秦儒家的“礼论”学说中提出了“礼治”思想，把孔子儒家“礼德”、“仁政”的学说推向新的阶段。五十岁之后，荀子常年游走于齐国稷下学宫讲学，那里盛行的重“法”思想对他有较大的影响，面对行“德、礼”而难治的混乱社会，荀子清醒地认识到“礼治”功效的局限性。于是，荀子提出“法者，治之端”的学说，主张对那些不守规则的人用刑法进行惩处，用“法”来强迫他们变得无害于社会②。另外，荀子是“性恶论”的急先锋，他主张通过“礼仪法度”来约束矫正人性中的“恶”，坚持以刑法矫正恶性。他的这种新型治国理念不仅极大丰富了儒家思想，构建起荀子治国思想的基本体系，更使得“礼”被引入“法”。至此，中国社会终于完成了从“礼”到“法”直至“礼法并用”这一天下治理方针的根本性转变。

“儒法并用，德主刑辅”的正式确立

儒法合流。虽然西汉初年的意识形态曾由黄老道家所主导，但儒、道学说的对立和斗争依然存在。在儒、法之争的漫长过程中，儒家已清醒地意识到法的重要性和法治的不可或缺性，因为离开了法律的支撑和保障，儒家思想只能是一种鼓动性的学说，难以发挥实效作用，儒家思想必须借助法律的力量，才能发挥治国功效，才能成为实用的教化工具。正是看到了儒家思想强大的教化作用以及法家严刑酷法的威慑力，汉初政治家陆贾、贾谊等开始宗儒尚道，援法入儒，进行了思想意识的重新整合。首先，陆贾指出暴力是导致秦朝快速灭亡的根源，国家必须把“行仁义，法先圣”的儒家政治理念重新定位为安邦治国之本，并力谏刘邦以仁义治国。其次，陆贾以儒家思想的视角，改进法学学说，提出以儒学为主，兼容法家，即德刑相济的政治主张，以建立一个各个等级的人都能和谐相处的“至德之世”。陆贾在继承发挥儒、法理论基础上形成的这种“儒法合流”的学说，虽然在汉初并未得以充分实施，但它表达了汉初地主阶级巩固和发展新兴封建统治制度的迫切愿望，为儒家思想的全面回流打下了理论基础。

儒法并用，德主刑辅。经过建国六十多年的休养生息，汉朝国力已日益强盛，不过，王朝内外的各种矛盾依然尖锐复杂，国家治理需要一种更加强大有力的统一学说作为思想指导，以便为当时的汉武帝实现其政治、军事上的抱负打下坚实基础，这就为儒学重新走上政治舞台提供了大好时机，而董仲舒恰恰抓住了这一历史机遇。

董仲舒（公元前179～公元前104）在思想上批判黄老政治和“汉承秦制”所造成的后果，认为汉兴以来，由于统治者因循为务，造成在政治、法律制度等方面国家几乎承袭了秦的所有弊病，所以他认为必须改制变革。为此，董仲舒柔和道家、法家及阴阳五行思想，上对策三篇，即后世所谓的“天人三策”。其中的核心即推崇《春秋》的大一统思想，重申“君主集权、君权神授”是天地、古今永恒的原则，所以要维护政治的统一，必须禁止一切邪僻学说，实行思想上的统一。董仲舒的“《春秋》大一统学说”对“罢黜百家”进行了理论上的阐述，适应了汉武帝中央集权的政治需要。至此，董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的大一统意识形态正式走上历史舞台，并受到汉武帝的推崇。

在确立了儒家思想在意识形态上的统治地位之后，董仲舒完善发展了孔孟的“德治”学说。首先，他由天道引申出“德主刑辅”的理论依据，认为“天道之大者在阴阳（《汉书·董仲舒传》），阳为德、阴为刑，德主生而阴主杀”，故而“天亲阳德而疏阴刑”，所以董仲舒重申了圣明的统治者应该顺从天意重视德治，发挥德治在国家建设中的主导作用，统治者对人民首先应该进行引领教化，对那些教化不及且顽固不化者再施以刑法惩治；当然，从理想治国模式的角度考虑，董仲舒也承认法家思想具有其合理的社会价值。至此，董仲舒以儒家伦理道德为根本，以法家严刑峻法为辅助综合而成的治国方式“儒法并用、德主刑辅”基本符合了中国古代的国情，成为历代统治者（上起魏晋下至唐宋乃至于明清）所奉行不变的治国圭臬。

中、西法律文化的差异

从“儒法并用、德主刑辅”这一传统法律文化产生的历史渊源可看出，中国的法律是在古代儒家“礼、礼治、礼法合治、儒法并用”的基础上不断发展和完善的，是独具中国特色的法律体系。随着法治理念和依法治国方略的不断深入，吸取东、西方法律体系中的精髓并为我所用成为依法治国的重中之重，为此理清“中华法系”和“西方法系”法律文化的根本差异，做到取其精华、去其糟粕非常必要。

人性善和人性恶的差异。“性善论”是儒家“仁政”主张的理论基础，虽历经两汉经学、宋代理学、明代心学两千年的变迁，其“至善论”的精神实质不曾改变。孟子崇尚“仁、义、礼、智”四端，强调执政者的政治道德、执政艺术是实现“王道”的重要途径，所以人们相信圣君贤相由于其品德之高尚，自然会为芸芸众生求得合乎天理和律法的人生正义。基于对圣君贤相的无限信任，本应受到严格监督的最高权力，因为掌握在“至善”人手中，从而使得一切监督都失去意义。

而西方的法律制度是建立在“人性恶”的基础上。首先，由于西方人信奉基督教，相信原罪说，所以他们认为人性本恶，如果不借助上帝的力量，单凭人类自身的修养，是无法实施社会公正的；其次，西方法律文化也深受古希腊自然法的影响，该法系的创始人之一柏拉图就在现实生活中发现人是靠不住的，他认为，如果失去对权利的监管和制约，即使集智慧与美德于一身的哲学王也难免演化成独裁统治者。十八世纪法国哲学家孟德斯鸠在前人的基础上，提出“三权分立”理论，将国家权力分为立法权、行政权和司法权，以便实现权力的相互制约。虽然近代西方国家伴随着理性主义的回归，人的自我意识和信心得到一定程度的张扬，但是西方社会依然持有普遍的共识，即“个人品质”靠不住。鉴于此，社会对统治者及其权力的膨胀和腐败有着深刻的警惕，并精心设计出一套完备的法律制度加以防范，使其不致过分为害。

礼治和法治的差异。“礼治”是中国传统法律形态之一，是中国传统法律文化的主体。中国法律文化以儒家思想为立法指导，带有明显的伦理性，即以统治者制定的伦理化的法律或法律化的伦理来规范、调整社会关系③。张晋藩认为，“礼”体现了中国古代民族的心理状态与思维方式，是仁义忠信的外在体现，因而礼本身也成为一种值得追求的价值。其次，礼治是法律规范和道德规范的结合融通，是古代调整社会、治理国家的主要手段。在督促履行义务这一点上，中国自古以来都是“先礼而后刑”，这也符合儒家所倡导的“先教后罚、以罚辅教、德主刑辅”治国思想。所以礼治作为一种传统治国模式，它高居于中国的“法治”和其它治国手段，并逐渐发展成为中国传统政治的基本倾向。

而“法治”是西方法律文化的典型特征之一。古希腊、古罗马国家法律的形成起始于平民与贵族的冲突，其法治精神源于古希腊城邦民主制，其核心使命是用以确定和保护社会各阶层的权利，并因此获得一体遵行的效力。亚里士多德第一次系统提出法治学说，强调法律至上，把依法治国看成是最高的治国追求；另外，虽然中世纪的治国理念深受神学影响，基督教教义成为治国的基本准则，但神学思想并不是要从根本上消除法治观念，他们基本上继承了古希腊和古罗马的自然法思想，认为君主虽不受人法的约束，但必须受宗教信条、自然法的制约。

权本位和法本位的差异。“权本位”是中国传统法律文化的又一特色，儒家大一统中央集权专制统治的思想，事实上很大程度上体现的是历代帝王的意志，所以说中国传统法律文化认为法律管人胜于管事，中国人对法律的服从是建立在对权力服从的基础之上，民众认同法律，是认同它的强制力，认同当权者的处置权。因而，在中国“法自君出”、“权大于法”、“重刑轻民”等“权本位”的主张普遍被当时的社会所接受，更为糟糕的是君主权利的绝对性使中国的法律失去了应有的监管和制衡，而权力制衡的缺乏是形成中国法律“权本位”的重要因素。

“法本位”是西方法律文化深受神明或宗教影响的结果。“上帝高于一切”是深入到西方社会和法律各个层面的哲学思想。在西方人看来，所有的人，包括君主在内的天下众生，都是上帝的子民，而法律又是上帝所订，上帝的子民永远也不能超越代表神灵意志的法律。所以“法律高于一切、君主的权力不具有绝对性”的思想在西方社会特别容易得到理解和接受，这也是西方近代法治观念心理上的根基。另外，西方哲学家普遍认为：法不仅是唯一符合人性的、保护人之所以为人的理性工具，而且法治可以保持国家统治的平衡性和连续性。所以无论是在古代的自然政治观、中世纪的神学政治观、抑或近代的法学政治观中，“法本位”的思想主张在西方社会都体现无余。

综上，中西方法律文化的差异，反映着一个国家、一个民族长期以来因为自然地理、人文社会发展等诸多因素对其法律理论认识和实践经验的总结，都是经历了久经考验，并融入民众血液中的精神认知③。社会主义法律文化同样如此，所以西方人士不能简单地把当今中国称之为“礼治”国家，而不是“法制”国家。当下法治已成为衡量社会进步、政治文明的重要尺度。儒家重视礼治、强调仁政、希望为政以德的思想不仅是构成传统法律文化“儒法并用，德主刑辅”的基石，更应被现代法治建设所吸收和利用。所以在新形势下，要治理好今天的中国，不仅需要从西方法律文明中学习先进的法治理论和法律精神，更要努力地继承中国传统法律文化中的精髓，这也是研究中国传统法律文化渊源，理顺中西方传统法律文化差异的宗旨所在。

（作者为石家庄铁道大学副教授；本文系河北省社会科学基金项目“‘儒法并用，德主刑辅，西方社会所不熟知的中国法律文化渊源”阶段成果之一，项目编号：HB15JY018）

【注释】

①张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，2009年，第50～51页。

②张晋藩：“中国古代综合治国的历史探析”，《行政法学研究》，2011年第2期，第31～34页。

③王菲：“从法的形成看中西法律文化的差异”，《检察日报》，2015年07月28日。

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