论网络新型不正当竞争行为及法律规制

刘守和

(山东财经大学，济南 250014)



论网络新型不正当竞争行为及法律规制

刘守和

(山东财经大学，济南 250014)

摘要：网络经济的飞速发展使得互联网企业之间的竞争日趋激烈，网络不正当竞争行为相伴而生。网络不正当竞争行为除了传统不正当竞争行为在网络环境下的表现和延伸之外还变异出诸多新型行为。这些新型行为严重影响了我国网络经济的健康发展，在对其特点和类型加以分析的基础上完善《反不正当竞争法》，加强其法律规制已显得十分必要。

关键词：网络环境；新型不正当竞争行为；特点和类型；法律规制

有市场必有竞争，当今网络市场的强盛发展也少不了网络主体间相互竞争的推动，合理的竞争不但有利于市场资源的合理配置，同时也有助于市场经济的稳步发展，而现今在网络中出现了许多完全以互联网技术为载体的不正当竞争行为，并且呈现出愈演愈烈的趋势，已严重威胁到我国网络经济的健康有序发展，需要相关法律来进行有效的规制。1993年，我国《反不正当竞争法》的颁布实施为不正当竞争行为的规制提供了有力的法律依据，但是我国在1994年才获准加入国际互联网，该法设立之时显然没有也无法考虑到现今我国网络市场之盛况，虽然国务院和工信部分别于2000年和2011年出台了《互联网信息服务管理办法》、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》来对我国网络不正当竞争行为进行规制,但是面对日新月异的网络新型不正当竞争行为，现行的法律法规还是显得捉襟见肘。因而，在对网络新型不正当竞争行为加以类型化的基础之上，完善《反不正当竞争法》已是当今网络经济发展的迫切需要。这对完善我国市场经济法律制度，保障其高效快速发展以及实现“网络强国”都具有重大的理论意义和实践意义。

一、网络新型不正当竞争行为的特征及认定

(一)特征

不正当竞争，也称为不公平竞争、违法竞争，是随着市场竞争的日益激烈而产生的一种现象。[1]我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义为：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。①可见，网络不正当竞争行为是指在网络环境下，经营者为了自身的利益，利用非法手段，损害了其他相关者的利益，同时扰乱了社会经济秩序的行为。在这些行为中可将那些与传统行业无关，完全由互联网自身的特性派生而出的不正当竞争行为，称之为网络新型不正当竞争行为。当前，我国网络新型不正当竞争中，除却有学者提到过的高技术性、跨国性、隐蔽性等特点，还凸显了以下三个特征。[2]

1.跨界性

传统的不正当竞争纠纷中，双方当事人大多都处于同一行业领域，其竞争关系具有直接性。而在现今很多网络不正当竞争案件中，原告和被告之间没有直接的竞争关系，如浏览器经营者与视频网站，路由器厂商与网站，被告常以不具有竞争关系作为抗辩理由。[3]互联网本身的特性使得互联网行业与其他行业之间的联系更加密切，跨界行为已逐渐常态化。

2.多变性

网络不正当竞争行为以互联网科技为载体，伴随着网络技术的不断革新，尤其是云计算、移动互联网、大数据时代等技术的不断翻新，使得网络不正当竞争行为充满了变化性。同时互联网行业经营模式的不断变化，网络市场间竞争的升级，也使得网络不正当竞争行为逐渐走向多元化道路。网络不正当竞争行为将会随着时代的变迁，技术的革新而不断地发展变化。

3.低成本性

在针对不正当竞争行为的法律规制中，罚款是必不可少的。但是我国《反不正当竞争法》中规定的最高20万的罚款数额以及处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款数额相对于当下网络新型的不正当竞争行为所带来的巨大经济利益而言，根本不值一提。这就造成了网络不正当竞争者的违法成本相当低，这一特性在某种程度上也引领了网络不正当竞争行为的发生，毕竟以付出极小的成本代价换取超额的未来收益是每个市场主体的理想目标。

(二)认定

对网络新型不正当竞争行为进行规制的一个前提是对该行为的认定问题。如何准确地认定新型的不正当竞争行为，可从以下几个构成要件来进行分析：A.主体要件：在以往的认知中，市场经济的主体无疑是处于市场中的经营者，这也是我国法律中明确给出的不正当竞争行为的主体。但是在现今的网络经济中，在特殊的网络环境下还产生了许多看似不属于经营者，但却在实质上发挥着经营者作用的“幕后经营者”。这些幕后经营者虽然不属于我国法律规定中的传统经营者，但是他们却扮演着与之相同的角色。因此，只要这些人在网络市场经济中有着实质经营者身份时发生的不正当竞争行为都理应同样由《反不正当竞争法》来进行规制。B.主观要件：行为人在进行不正当竞争时，主观上必须是心存恶意的，并以为自己谋取非法利益为目的，针对不正当竞争行为的认定，对行为人主观态度的判别是必不可少的，但是对主观善恶的判断时要在实际生活中根据具体的情况进行分析，不可臆测。C.事实要件：对网络新型不正当竞争行为的认定要根据行为人的实行行为来进行判断，其必须是在客观上已经实施了对他人的侵害行为，比如已实际发生了软件攻击，恶意抢注域名等不正当竞争行为。D.结果要件：网络新型不正当竞争行为的最终结果都必将是损害了网络市场中他方的经济利益，可以是直接竞争者的利益，也可以是不具有直接竞争关系的其他经营者的利益，亦可是消费者的利益。

二、网络新型不正当竞争行为类型化分析

除了要从构成要件角度清晰地认定网络新型不正当竞争行为之外，对这些行为的类型化分析也是对其进行合理规制的一个重要基础。类型化是指按照一定的标准，根据对象的共同点和差异点，将对象划为不同类别的逻辑方法。[4]除却关于域名不正当竞争在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中被归入仿冒行为之外，[5]根据载体和表现形式的不同，可将网络新型不正当竞争行为类型化为：应用软件恶意干扰行为，滥用搜索引擎相关技术，互联网混淆行为，强制性网络广告。

(一)应用软件恶意干扰行为

近年来，网络新型不正当竞争案件的发生多与软件的恶意干扰有关。而软件在其应用范围内又可分为系统软件、应用软件和介于两者中间的软件等。软件的恶意干扰行为大多集中于应用软件这一类别，因此可将这些行为类型化为应用软件恶意干扰行为。软件冲突和恶意软件是该类型的两种主要情形。

1.软件冲突主要是指在网络中同时运行的两款或多款软件，因一方软件的影响，导致另一方软件部分或全部功能无法实现的现象。在软件冲突中，如果是因为网络环境的原因而导致的正常冲突，该情况不构成不正当竞争行为。与此相反，若行为人利用相关技术恶意地干扰、破坏对方软件，故意致其不能正常地运行，则构成不正当竞争行为。该种行为又包含安全软件的恶意插标行为和故意给竞争对手设置障碍，或者不直接设置障碍，而是修改对方软件运行时的参数，使其无法正常运行的行为两种表现形式。比如在2014年审结的北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争一案②和搜狗公司与奇虎公司之间的不正当竞争纠纷就属于这一类型③。

2.恶意软件实质上是指软件商在网络市场中的那些具有不正当竞争性质的流氓行为。在反垄断问题中，搭售是指具有市场支配地位的经营者将两种或两种以上商品捆绑成一种商品进行销售，以致购买者为得到其所想要的商品就必须购买其他商品的行为。[6]而软件捆绑安装就类似于这一反垄断问题在不正当竞争领域中的延伸，当用户在安装一种软件时，该种软件会在用户不知情的情况下自动安装单个或多个软件，它是当下最常见的流氓软件形式。另外，还有一些软件在用户不知情或者未经同意的情况下强行安装后，如果缺乏专门的技术手段，就无法将之卸载。此种情况比捆绑软件更让用户深恶痛绝，严重侵犯了用户的合法权益，同时与其采取正常推广手段的竞争者相比具有明显的不正当性。

(二)滥用搜索引擎相关技术

根据2015年7月中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第36次《中国互联网络发展统计报告》显示，截至2015年6月，我国搜索引擎用户规模达5.36亿，使用率为80.3%。[7]可见搜索引擎应用之广泛，这也充分彰显了搜索引擎在互联网应用中举足轻重的重要地位。没有搜索引擎，网络便没有意义，几乎只有通过搜索引擎我们才能找到自己需要的网站。[8]搜索引擎在给用户带来方便、快捷的同时，还因服务商滥用其相关技术，产生了诸多不正当竞争纠纷。例如，利用垂直搜索引擎技术超出对特定行业网站信息的合理利用范围，对目标网站产生了过分的替代作用，大众点评网与爱帮网之间的不正当竞争纠纷就属于此种情况。④此外还有广为人知的利用关键词技术在进行竞价排名时将他人的企业名称作为自己的关键词使用或者擅自更改用户主页的行为。[9]最后，如果在自身网站的robots协议中有针对性的专门禁止某一搜索引擎对网站信息的抓取使用，也有违公平性原则。

(三)互联网混淆行为

超链接是在网络中得到广泛运用的一种基础技术，它在为用户带来方便、快捷信息服务的同时，也造成了许多与不正当竞争相关的法律问题，主要表现为超链接技术的发展，为网络经营者不合理利用竞争者服务信息，以达到混淆视听的目的提供了新型的技术支撑。这些行为可统称为互联网混淆行为，该种类型的不正当竞争主要表现在利用深层链接直接链接到竞争者网站不具有显著标识的页面，以此来达到混淆的目的，使用户误认为是不正当竞争者所具有的分页。以及利用埋置链接技术中的视框链接技术和图像链接技术所造成的混淆行为。无论是使用视框链接技术，将网页分割成不同的小的区域，使包含行为者网站信息的那一部分区域显露无疑地出现在用户视野下，而对来源网站信息进行遮挡的行为还是利用图像链接技术将他人网站中的图像直接内链到自己的网站中，作为自己网站信息的一部分，都损害了其他竞争者的利益，构成网络不正当竞争。

(四)强制性网络广告

网络经济的腾飞为互联网广告的滋生、泛滥提供了肥沃的土壤。为了快速抢占广告位，增创广告收益，排挤竞争对手，越来越多的广告商选择强行弹出网络广告或者无故屏蔽他人广告的手段方式来达到自己的不正当目的。这些行为都可称之为强制性网络广告行为。虽然该种行为方式为行为人带来了丰厚的收益，但是也对正常的市场竞争秩序造成了很大的冲击。

网络广告的强行弹出行为是指互联网广告商在未经用户同意的前提下，强行弹出广告页面或窗口，迫使用户浏览该广告，其严重影响了用户的浏览质量。另外，通过不正当的技术手段强行在他人网站上发布广告的行为，还损害了与之具有竞争关系网站经营者的利益，同时也对其他网络广告商的权益造成了不可避免的损伤。除了强行弹出广告行为之外，与之相对应的无故屏蔽广告行为也是一种不正当竞争行为。从现有司法判例来看，法院对互联网企业“付费+ 无广告、免费+ 广告”的经营模式予以认可，若网络经营者将他人基于正常商业模式投放的广告无故屏蔽，则构成争夺客户群体和交易机会而为的不正当竞争。[10]

三、网络新型不正当竞争行为的法律规制

近年来，如何加强对网络不正当竞争行为的法律规制，完善《反不正当竞争法》一直是法学理论界的研究热点。现今已涌现出了许多中肯的建议，例如扩大网络不正当竞争主体范围，明确法律责任，增加刑事责任，建立惩罚性赔偿制度，将消费者的权益保护囊括进竞争法保护范围等，此外还可从以下几个方面来进行考量。

(一)在《反不正当竞争法》中引入诉前禁令制度

诉前禁令制度是指在诉讼前，法院根据申请人的申请，责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[11]该制度是一种临时性的救济措施，是为了避免被害人的正当权益在诉讼期间继续遭受到不可挽回的损失而设立的，其效力一般持续到诉讼过程的结束。目前，在我国诉前禁令制度主要适用于对知识产权的保护。针对网络新型不正当竞争行为在网络经济中的强烈危害性，在诉讼过程中保护被害人的合法权益不被继续损害也是十分必要的。

作为英美法的舶来品，诉前禁令制度经过十几年的发展完善，已逐渐地走上了具有中国特色的本土化耦合之路。该制度最早出现在知识产权法中，对于与其他权利相比，极容易遭受到不法侵害的知识产权来说，诉前禁令无疑是减少相关权利人合法权益损失的一项重要举措。目前，在我国的法律体系中，《专利法》，《著作权法》，《商标法》，《计算机软件保护条例》等法律法规都已对这方面的内容有所涉及。与知识产权的保护相类似，在网络不正当竞争中，虽然这些不正当行为都是在虚拟的网络环境下发生的，但是也正是由于互联网本身的特性导致网络侵权行为更加迅速，波及范围更广，带来的危害也更深，在网络经营者还没有任何应对措施的情况下就已经造成了无法估计的损失。另外，诉前禁令从本质上来讲是一种事前救济制度，而我国现今针对网络不正当竞争行为的法律规制都是一种事后惩罚制度，且处罚力度低，对行为人并没有很强的威慑性。即使在以后的法律修改中得到完善，也远没有在不可挽回的损害发生之前就加以规避，对网络经营者更具有实际意义。因此，为了更好地保护在网络不正当竞争中的互联网企业，减少其不必要的损失，稳定网络竞争秩序，在《反不正当竞争法》中也应当增加这方面的规定。

虽然该项制度不管是对知识产权保护还是对网络经营者的保护都具有重要的意义，但是该项制度的适用也有着严格的限制，在规制网络新型不正当竞争行为中同样也要满足以下前提条件：1.权利人或利害关系人自愿申请原则。该项制度并不是一项强制性的规定，其实施完全由权利人根据自己的意愿而定，权利人及其利害关系人享有完全的自由决定权。在网络环境下，一般是由遭受到损害的网络经营者一方提出申请。2.针对具体案件而言，申请诉前禁令的一方要有胜诉的可能性。即在网络不正当竞争侵权行为中，申请人要有充分的证据证明对方存在针对自己的不正当行为。该点与原法律规定有所不同，在我国现有法律描述中，第二个前提条件是“有证据证明对方正在实施或即将实施侵犯知识产权的行为”，但是由于网络新型不正当竞争行为的高隐蔽性，此类行为在发生时不易被及时发现。因此，只要有充分的证据证明此类行为存在即可。3.倘若不及时地申请该制度会给被害人造成难以弥补的损失。对于该条件的适用，在具体司法审判中，何为难以弥补的损失，对该方面的认定往往缺乏明确的界定。在网络新型不正当竞争中，由于不正当竞争行为的多样性，往往会侵犯网络主体多方面的权益，其中，对企业的名誉，商业信誉的侵犯就存在一个难以弥补的状况，比如利用超链接技术所造成的互联网混淆行为就属于此种情况。4.申请者要提供担保。该适用条件主要是针对错误性禁令而言的。由于禁令发布后，被申请者的利益不可避免地会受到影响，所以当事后出现禁令错误的情况时，原告要对被告在禁令期间所遭受的损失进行额外的赔偿，担保数额要根据被告在诉讼期间可能会遭受的损失额为基准。

(二)在保持原有一般条款的基础之上增加相对应的类型化法律条款

我国《反不正当竞争法》在设立之初，已经规定了一些针对不正当竞争行为的类型化条款内容，共计有十一种。这些条款在判定传统的不正当竞争行为中发挥了巨大的作用，但是现今网络环境下不断涌出的不正当竞争行为，明显无法在这些条款中得到相对应的适用依据，因此只能通过该法中的一般条款来予以规制，具体类型条款的缺乏显而易见。

不可否认，反不正当竞争法中的一般条款在对我国不正当竞争行为的规制过程中发挥了无可比拟的重要作用。如前所述，网络新型不正当竞争行为在特定的网络环境下随着科技的进步充满了多变性，我国相关的法律制度无法全部将其类型囊括其中，一般条款的存在就恰当地解决了这个问题。其形式功能确保了对非类型化竞争行为作出否定评价的可能性，彰显了法内因素对法益衡量的决定性价值，对竞争市场而言是不可或缺的。[12]但是在我国《反不正当竞争法》的运用过程中，一般条款实质功能的发挥却过多依赖对道德因素这一法外因素的考量。但是商业道德毕竟不同于真正的法律法规，我国法理界也有着以事实为依据，以法律为准绳的法律适用规则，在具体的案件事实中，道德性标准绝非时刻都与其正当性相符合。尤其是面对当下网络环境中具有新型特点的竞争行为，除却侵权过程中所能利用的技术手段更加专业化，高端化，为道德评判增加了诸多障碍之外，还往往伴随着绑架道德的情况。比如在无故屏蔽广告行为中，实施者多会称是为了保护用户的权益，保障其浏览质量，抢占道德的至高点。此时再过多地以商业道德作为评判标准来对其裁判，显然有失公允。但就现有的司法判决来看，我国对网络市场中的新型不正当竞争纠纷的判决大多还是依据于《反不正当竞争法》第二条中的道德标准，缺乏对一般条款实质功能发挥的限制。因此，在坚持一般条款的前提下，根据对网络新型不正当竞争行为的类型化分析，增加相对应的具体的类型化法律条款是十分必要的。类型化条款覆盖的范围越广，留给一般条款发挥实质功能的空间就越小。[13]同时这不但会为新型不正当竞争案件的审理带来更加明确，合理的法律依据，极大地减少此类案件的审理成本，增强可操作性，而且也为网络市场主体在网络市场中的行为提供了明确的法律约束。

(三)在保留原有审判制度基础之上增加专业的技术审判制度

根据现有的网络新型不正当竞争纠纷案例可知，该类案件所具有的高技术性特点，为案件高效合理的审结带来了极大的困难。而又不得不提的是，网络新型不正当竞争纠纷中的技术性事实往往对整个案件而言都是不可或缺的。能否正确地认定该类案件中的技术问题直接关系到案件审理的正确性，权威性。而我国法院系统中的法官大都不是理工科背景，科技认知水平不高，因此如何有效地帮助法官认识该类案件的技术性问题，为案件的审理提供合理的技术分析与支持成为现今亟待解决的问题。

2015年4月22日，技术调查官这一由国外法律制度借鉴而来的新兴职业第一次出现在我国审理知识产权案件的庭堂之上。同年9月份，最高法院在其新闻发布会上称，将在北京、上海、广州三家知识产权法院和全国所有审理知识产权案件的法院中推行技术调查官制度。[14]该制度是指在有关涉及专业技术性问题的知识产权案件审理中增设技术调查官职位，技术调查官没有审判权亦没有相关表决权，只负责针对案件中的技术问题发表自己的审查意见，该意见仅供审判人员参考，并不属于真正意义上的证据。该制度的推行不仅对知识产权案件审理中技术事实的认定有着无与伦比的作用，同时也是解决网络新型不正当竞争案件中技术问题的有效途径。在我国的网络不正当竞争案件中，被告方多是借助相关网络技术手段来达到自己的非法目的，在审判过程中也往往会以“技术中立”来作为自己的抗辩理由，如果庭堂上的法官对该项技术是否属于本行业内的公认技术缺乏一个明确的认识，就会为该案的正确审理带来许多不稳定因素。例如，在优酷诉猎豹浏览器广告屏蔽案中，金山认为浏览器软件均具有过滤广告功能，此类功能是浏览器软件常用、必要的功能。[15]对于此类抗辩理由，虽然技术中立原则对于网络技术的发展创新有其积极意义，但是当侵权行为发生后，也要根据具体的网络市场环境和实行行为来对网络不正当竞争行为进行重新认定。此时，技术调查官的参考意见对于正确认定该技术手段以及具体运用相关法律来对其进行处理就具有极为重要的意义。以往对于此类问题，在我国的司法审判中多是以司法鉴定手段来解决，但是司法鉴定成本较高，花费的时间也较长，并不适合广泛应用。因此，针对新型不正当竞争纠纷中的技术认定问题，有必要建立专业的技术审判制度。在技术中立的基础之上，确保技术事实查明的专业性和技术类案件审理的公正与高效，通过专业化的道路解决我国网络新型不正当竞争案件审判中的技术问题。[16]

注释：

①参见我国《反不正当竞争法》第一条规定

②2012年北京百度公司发现用户在安装使用北京奇虎科技有限公司的360安全软件之后，当用户使用百度搜索引擎时，该软件会在部分搜索结果中进行插标行为，并提出安全警告，当用户点击插标结果时会进入360官方网页，被引导安装360安全浏览器。百度公司就上述行为将奇虎公司和奇智软件公司诉至法院。一审胜诉，二审维持原判。

③2011年以来，奇虎公司为达到推广360安全卫士和360安全浏览器的目的，直接采用相关技术手段，利用360安全软件阻碍，破坏用户对搜狗浏览器的正常安装和使用，而被搜狗公司起诉，2013年搜狗公司一审胜诉，2015年二审维持原判。

④2011年爱帮网因利用垂直搜索引擎技术超范围的大量复制大众点评网网站内容，获取不正当的竞争优势，而被大众点评网诉至法院，被判构成不正当竞争。

参考文献：

[1]李昌麒.经济法学(第四版)[M].北京：中国政法大学出版社，2011.255.

[2]晁金典，周君丽.网络不正当竞争法律规制再考量 [J].法律适用，2014，(7)：14.

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[4]郑友德，范长军.《反不正当竞争法一般条款具体化研究》[J].《法商研究》，2005(5)：130.132.

[5]方晓霞.网络不正当竞争行为的类型化分析[J].知识产权，2011，(8):60.

[6]王先林.涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题[J].法学家，2015,(4):69.

[7]第36次中国互联网发展状况统计报告(全文). http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201507/23/t20150723_6022843_3.shtml，2015-07-23/2015-11-20.

[8]于馨淼.搜索引擎与滥用市场支配地位[J].中国法学，2012,(3):127.

[9]郭振兰.网络不正当竞争法律问题研究[D].湖南：中南大学，2014.

[10][15]张钦坤.中国互联网不正当竞争案件发展实证分析[J].电子知识产权，2014,(10):28.33.

[11]胡充寒.我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建[J].法学，2011，(10)：147.

[12][13]蒋舸.反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能[J].法商研究，2014,(6):140.

[14]最高法院：将推行技术调查官制度.http://news.sina.com.cn/c/2015-09-09/doc-ifxhtvkk5663675.shtml 2015-09-09/2015-11-21.

[16]刘强.国家治理现代化视角下的知识产权司法审判体制改革[J].法学评论，2015,(5):146.

(责任编辑：杜婕)

The New Type of Improper Competition on Internet and legal Regulation

LIU Shou-he

( Shandong University of Finance and Economics, Jinan 250014,China )

Abstract：The rapid development of the network economy makes the competition between the internet companies fiercer, and the network improper competition comes with this. In addition to the traditional network improper performance in the network environment, there are a lot of new behaviors. These new behaviors seriously affect the healthy development of China's network economy. Improving the "Anti Unfair Competition Law" on the basis of the analysis of its characteristics and types is necessary for strengthening its legal system.

Key words：Network Environment; New Type of Improper Competition; Characteristics and Types; Legal Regulation

中图分类号：D923.99

文献标识码：A

文章编号：1008-7605(2016)01-0119-06

作者简介：刘守和(1992-)，男，山东省泰安市人，在读硕士研究生，主要从事民商法研究。

收稿日期：2015-10-29