程序使实体结果正当化

文‖杨钧

程序使实体结果正当化

文‖杨钧

国资监管机构和国家出资企业的责任，变得比以往任何时候都大

32号令制定的宗旨及目的，在于规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，充分发挥市场配置资源作用，这是国资监管机构和国家出资企业从事各类资产交易的出发点和目的任何背离的行为，任何不切实执行的行为，都将导致对该政策行规定的违反，甚至构成对企业国资法的违反。从法律依据上看，32号令是依据《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国公司法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等制定的。

32号令强化了各类资产交易的原则，要求“充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行”。因此，进场交易是原则，不进场交易是例外。也只有“国家法律法规另有规定的从其规定”，可以经法定程序批准而非公开协议转让相关资产。

32号令与原有企业产权转让的监督管理的相关法律法规和政策一脉相承，并在此基础上进行调整和规范。其是行政规章与市场资产交易规则相结合，已有规定与现有规定的相结合，程序性规定与实体性要求相结合的规定，其中，更多的是程序性规定，以及对执行程序的要求。

特点

32号令此次做出了几个首次规定：

——首次通过对产权交易法律关系的规范性规定，即对主体、内容和客体的规定，达到规范交易行为，加强监督管理，防止国资流失的目的。

——首次在一个规范性文件中对资产交易行为做出综合性、系统性规定，即严格界定了企业产权转让，企业增资及企业资产转让。将“企业产权转让、企业增资及企业资产转让”都作为企业国有资产交易范围，作出广义性概念的规定。同时，32号令还对企业国有资产作出了狭义概念的规定，即企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产，归纳为“企业资产”。

——首次对应当进场交易的企业国资主体做出全面系统阐述。按照文件表述，共分为四类主体。一是国资全资：政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；二是绝对控股：第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；三是相对控股：第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；第四类是实际控制。政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。要求大股东实际控制的企业，也要进场交易。这一类在实际运作中，很难把握。

——首次对交易标的做出了限制性规定：即除了应当权属清晰之外，增加了“不存在法律法规禁止或限制交易的情形。”

共性管理

32号令强调了共性管理。

各级国资监管机构和国家出资企业的责任，变得比以往任何时候都大。国资监管机构负责审核、批准、备案，国家出资企业应当制定子企业产权转让管理制度、确定审批管理权限、决定子企业增资，还要制定不同类型资产转让行为的内部管理制度，哪些资产要进场、交易金额多少，工作流程怎样，都要做出具体规定，并报同级国资监管机构备案。32号令特别强调内部治理、内部决策。无论是企业产权转让、企业增资还是企业资产转让都是如此。

32号令提出，在产权转让、企业增资进行交易之前，要进行可行性研究和方案的制定与论证。转让前要有可行性研究和方案制定这一点虽然不是进场交易要求，但作为规范性文件已经作出了规定，故作出转让主体的国资企业则要予以足够重视。而在审计和资产评估方面，一直以来从未放松，只是此次再次强调，更为严格。因此，无形资产、采矿权等都应当经评估后才能进场交易。

在转让的设置资格条件上，国资企业的资产转让方面，有一句话：除国家法律法规或相关规定另有要求的外，不得对受让方设置资格条件。国资企业的产权转让方面，32号令规定原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。这里要强调，是备案，不是批准，责任自负，即谁设置，谁承担责任。

关于产权交易的信息披露，32号令规定，转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。这是32号令对于产权交易信息披露制度的新规，尤其是对于因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。可见，32号令更强化信息披露的要求，并对特定交易增加了披露的期限。对此，对于国资交易，也要求参照执行。

此外，32号令规定，各类资产交易合同生效后，产权交易机构应当将交易结果通过交易机构网站对外公告，并规定了相关的公告内容和期限要求，此举重在将各类企业国资交易置于社会视野之下，通过公开的形式，向社会昭示，接受社会监督。

意向受让方的登记及资格审批方面，产权交易机构负责意向受让方的登记工作，对意向受让方是否符合受让条件提出意见并反馈转让方。产权交易机构与转让方意见不一致的，由转让行为批准单位决定意向受让方是否符合受让条件。这里再次强化了谁批准谁决定的原则。在此存在着另一个问题，即当转让方的意见与对已设置且对外披露信息的受让条件不相一致时，所衡量的标准仅是上述受让条件，而不是该条件之外的扩大理解和解释。

关于经营期间损益的规定，强调“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整”。这里的交易期间，用得可能不太严谨。事实上从评估基准日到合同签订生效日，所有经营性损益，应当在正式披露信息前，在所确定的交易条件和交易价格中一并设置，予以充分体现，而不能在受让方确定后再于彼此所签订的合同中作出调整并约定。

产权交易原则上应当进行场内结算，交易价款原则上应当一次付清，这方面操作上会有难度，尤其是重大资产一次性付清估计很难操作。为此，可依据32号令作分期付款，但是，即使如此，仍应当进场结算价款。因特殊情况不能通过产权交易机构结算的，转让方应当向产权交易机构提供转让行为批准单位的书面意见以及受让方付款凭证。最后需要强调的是，在产权交易方面，该履行的程序，要做到位。从法律角度说，程序使实体结果正当化。为什么这么说？程序是有案可查的，是可以检验的。因为程序是有规范性规定的。在实体上，交易价格今天500万元，明天可能变化为400万元或600万元，随着市场行情的变化而发生变化，这是商事活动的正常情况。因此，我们不能应价格的变化而认定交易实体结果对了或错了。然而，各类资产交易不按照程序性规定执行，不经历业已规定的各个流程，例如不进行规定的信息预披露或，应经评估后进场交易的资产进行私下交易，等等，那么所产生的实体结果，便缺乏合乎法律政策规定的依据。所以，要重视程序的价值性，开展资产交易要程序先行，严格执行程序规定，才能使各类资产交易的实体结果正当化。

（作者系上海联合产权交易所总裁助理）