论翻供的权利

徐长龙（中国政法大学，北京　100088）



论翻供的权利

徐长龙
（中国政法大学，北京100088）

摘要：嫌疑人、被告人翻供，是司法实务部门的一大难题。学界对翻供现象的研究多为对策论分析，并未揭示翻供的本质属性。然而翻供有着正当性的理论基础，在应然意义上，实为一种诉讼权利。翻供在静态意义上，是防止冤假错案而必须收集的证据；其在动态意义上，是嫌疑人、被告人行使辩护权的方式；在禁止强迫自证其罪的原则之下，有着逻辑上的正当性；在无罪推定语境下与“如实回答”也并不矛盾。但翻供权的确立必然会带来一系列影响：对口供中心主义侦查模式造成反制，对印证规则形成冲击，对合作性司法的巨大需求，对抗拒从严刑事政策构成挑战。翻供在法律上要成为一种诉讼权利必将会面临一系列的难题，但随着法治国家的不断进步，翻供作为一种权利必将成为可能。

关键词：翻供权；诉讼权利；正当基础；可能影响

作者单位：中国政法大学刑事司法学院

一、概念的提出

嫌疑人、被告人（下文简称被告人）翻供，是刑事诉讼中客观存在的现象。无论是侦查阶段、审查起诉阶段，还是审判阶段，翻供的案件都存在一定的比例，而且随着诉讼进程的推进，翻供的比率会有所增加。①刘潇：《论翻供——以C市人民法院为样本》，《社会中的法理》2014年第1期。不仅如此，随着刑事诉讼司法改革的不断进步，特别是2012年刑诉法对于被告人、辩护律师的辩护权的保障和完善，②比如2012年刑诉法赋予律师在侦查阶段辩护人的诉讼角色；规定辩护律师在侦查阶段持“三证”，享有无障碍会见权；自检察院审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料；在审查起诉阶段，辩护律师可以向嫌疑人核实证据等等。具体立法变化，可参见樊崇义：《我国刑事诉讼制度的进步与发展——2012 年刑事诉讼法修正案评介》，《中国政法大学学报》2013年第2期。刑事案件中翻供的比例更大有激增之势。③比如某地检察院对该院办理的刑事案件的调研显示，2011年该院案件的翻供率为5%，2012年该院所办案件的翻供率为7%，2013年则飙升至15%，为前1年的2倍多。徐德高、唐小祥、冯盼盼：《解析翻供现象增多的成因》，《检察日报》2013年10月16日。由于我国刑事诉讼的犯罪控制模式，对于被告人翻供，刑事诉讼的专门机关对此并没有好感，甚至被告人自己都觉得翻供是给办案机关“添麻烦”。④陈军、钱飞：《“翻供”嫌疑人向检察官道歉》，《江苏法制报》2006年1月9日。但相比较为中立的法院，侦控机关在司法实践中表现得尤为反感，并将之视为“令人头痛的顽疾”、“怪胎”。①杨耕身：《“翻供”何以成为令人头痛的顽疾》，《民主与法制时报》2006年2月27日。张克琪、刘峰青：《解析“翻供怪胎”现象》，《中国纪检监察报》2004年8月18日。在司法实践中，侦控机关，特别是检察机关，也探索出一套行之有效的方案，用来防范被告人翻供，比如“交叉讯问”规则、“一案一谈话”制度等，②所谓的“交叉讯问制度”，即在嫌疑人供述基本稳定后，由从未接触过嫌疑人的其他侦查人员再进行一次完整、详细地讯问。交叉讯问的侦查人员，重点听取嫌疑人的辩解，对此需要补充完善证据的，集体研究制订补查方案。李明耀：《犯罪嫌疑人为啥不再“变脸”》，《检察日报》2011年6月23日。“一案一谈话”制度，就是该院要求纪监部门对所有职务犯罪案件，在侦查期间或侦查终结后7日内，均要与犯罪嫌疑人进行谈话，必要时邀请人民监督员参与，详细了解检察官规范办案情况，并由犯罪嫌疑人填写对检察人员执法情况意见表。同时，谈话过程均形成笔录，为执法办案活动的合法性与公正性提供佐证。徐德高：《当庭翻供后，面对笔录他低下了头》，《检察日报》2014年5月29日。这些措施的施行，确实降低了被告人翻供的比例，但在正当性上却存在着对其有力的质疑。③在侦查人员运用刑讯逼供等非法方法获取被告人供述的状况之下，获取由被告人签字的“执法情况意见表”并不是一件难事，其在本质上与侦控机关单方面出示的用来证明侦查人员没有刑讯逼供行为的“情况说明”，并没有本质的区别。关于对“情况说明”类材料的质疑，可参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第243-244页。面对司法实践中实务部门对翻供现象的“一片喊杀”，学界对翻供给予了相当的关注。学者们几乎对翻供原因都进行了详尽的分析，结论大都是要辩证客观地对待翻供，对翻供要仔细辨别，做到不枉不纵；也有学者认为翻供是被告人自行辩护的表现，具有生成新证据的法律意义；④周国均、史立梅：《翻供之辨析与翻供者人权保障》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。还有学者认为翻供现象之普遍化是因为现有证据制度在证据概念存在伦理尴尬、在证据能力与证据采信保守偏信、在证明责任有失公正等诸多问题导致的。⑤欧卫安：《翻供的证据法意义》，《法学论坛》2007年第1期。总体而言，相关研究对于翻供在事实层面的分析较多，在法律层面上大都浅尝辄止；相关的建议大都是通过未来的司法改革，减少翻供现象的出现，几乎没有人对翻供的法律性质给予明确的阐释，更不用说专文进行研究。

“翻供”本来既非法律名词，也非法学概念，但随着2010年两个证据规定和2012年最高法解释的出台，翻供一词具有了法律地位。但我国《刑诉法》并没有确立被告人的翻供权，司法实践对翻供权不但不认可，甚至抱有敌意。“翻供权”无论是在刑诉立法上，还是在司法实践中，在我国都是没有依据的。但“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。”⑥[美]埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。作为理论探讨，“翻供权”显然具有相当的学术价值，有助于从理论上揭示翻供的法律属性。翻供权的研究，不仅具有重要的学术意义，对于司法实践难题的解决也极具参考价值。我国刑事被告人的未决羁押率高达9 0 %以上，羁押期限过长，对于被告人的人权保障极为不利，也不符合国际公约的相关要求。司法实践中的高羁押率，主要原因在于我国的口供中心主义侦查模式。将被告人羁押起来，不但有利于突破口供，对于防止被告人翻供也具有重要意义。其次，虽然2012年新《刑诉法》生效之后，辩护人会见权得到了很大程度的保障，但对于特殊类犯罪案件，辩护律师基本失去了会见权，以职务犯罪案件为例，新刑诉法规定辩护律师在侦查阶段会见几乎都必须经侦查机关批准。这其中原因，也在于口供的突破和翻供的预防。再者，我国新刑诉法虽然规定了辩护律师在审查起诉阶段可以向被告人核实有关证据，却并没有明确具体核实证据的方式。对于被告人是否享有阅卷权，存在理论与实践中的巨大争议，而反对被告人享有阅卷权的主要理由，就是防止被告人翻供①朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，《中国法学》2014年第3期。……因此，被告人是否享有翻供的权利，不仅仅涉及对翻供这一诉讼现象本身法律属性的阐释，而且关乎其他相关制度与理论的论争，甚至也为解决司法实践的问题提供思路。在笔者看来，翻供不但是刑事诉讼中存在的客观现象，更是被告人的一种诉讼权利，这种权利不仅是辩护权的自然延伸，而且有着现代重要诉讼理念的支撑；被告人享有翻供的权利，如同其享有辩护权一样，不是从来就有的，但将会随着社会的不断进步而逐步得到确立。

二、翻供权具有正当性的理论基础

随着刑事法治环境的不断改善，证据裁判原则、被告人享有为自己辩护的权利、禁止强迫自证其罪与无罪推定理念都已经为包括我国在内的世界上大多数国家所接受。笔者认为，翻供在静态意义上，是防止冤假错案而必须收集的证据；在动态意义上，是被告人行使辩护权的方式；在禁止强迫自证其罪的原则之下，翻供有着逻辑上的正当性；而且在无罪推定语境下与“如实回答”也并不矛盾。

（一）静态维度上，翻供是防止冤假错案而必须收集的证据

被告人的陈述（口供），根据内容的不同，可以区分为供述和辩解。犯罪嫌疑人、被告人翻供，从内容上看，“要么是否认以前承认自己犯罪，要么辩解犯罪情节没有像以前供述的那样严重等，所有这些均属于犯罪嫌疑人、被告人的辩解”，②刘根菊：《对翻供问题的探讨》，《法学》2000年第7期。因此翻供是辩解的一种形式。根据我国《刑诉法》第4 8条规定，辩解属于法定的8种证据之一，故“犯罪嫌疑人、被告人翻供的结果是形成了具有法律意义的证据。”③周国均、史立梅：《翻供之辨析与翻供者人权保障》，《中国刑事法杂志》，2005年05期。

根据我国《刑诉法》第5 0条规定，侦查人员、检察人员、审判人员具有全面收集证据的法定职责，不仅要收集能够证明被告人有罪、罪重的证据，也要收集能够证实被告人无罪、罪轻的证据。法院不是消极被动的对控辩双方的争议作出裁断，而是要发现客观真实，要对控辩双方没有提供但可能存在其他证据予以庭外调查，这是法官对被告人诉讼关照的一种形式；检察院不仅仅是国家公诉机关，也是我国的法律监督机关，检察院有义务收集包括不利于控诉的各种证据，这是检察官客观义务的体现；侦查机关在我国独享侦查权，辩护律师在侦查阶段并没有调查取证的权利，④刑诉法没有明确规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权，辩护律师究竟是否享有此权利，法学界尚有争议。汪海燕教授从合理解释的角度，认为辩护律师享有调查取证权（可理解为一定程度的侦查权）。参见汪海燕、胡广平：《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角》，《法学杂志》2013年第11期。但何家弘教授认为当前我国属于典型的单轨制模式，即证据调查活动基本上由诉讼一方的证据调查人员单独进行，即公诉方的侦查人员进行。参见何家弘：《当今我国刑事司法的十大误区》，《清华法学》2014年第2期。从司法实践来看，后者的观点反映了现实常态，也为刑事办案机关所接受。为了完成刑诉法规定的任务，侦查机关必须全面收集证据，即使这种证据是有利于嫌疑人的，日本有学者将这种办案机关为被告人利益而进行的相应活动称之为“实质性辩护”。⑤[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第107页。公检法三机关全面客观收集证据，也体现了具有现代刑事诉讼理念中的证据裁判原则。“坚持证据裁判主义，应当强调证据收集、使用的客观性和全面性。这一方面要求我们在证据收集、使用过程中不能对不同证据带有不同看法，而是既要收集不利于被告人的证据，也要收集有利于被告人的证据；既要对不利于被告人的证据进行审查，又要对有利于被告人的证据进行审查。”①汪建成：《论证据裁判主义与错案预防——基于16起刑事错案的分析》，《中外法学》2015年第3期。因此，证据裁判原则不仅是适用于法庭审判阶段的裁判原则，也适用于侦查人员决定侦查方向、检察人员决定起诉与否的判断原则。但在司法实践中，办案机关经常仅仅采信不利于被告人的证据，而对于有利于被告人的证据却往往视而不见。以被告人陈述为例，当庭翻供与庭前供述发生不可调和的矛盾之时，有实证研究表明：审判人员往往采纳被告人的庭前供述，而对于被告人翻供则很少采信；检察人员对于被告人的翻供，往往选择不予回应或者在形式上宣读供述笔录；②调研情况显示，法官明确表示采信被告人翻供的比例极低，所占比例不到5%。参见孙晓玉：《刑事审判中的被告人翻供问题——从裁判者角度出发的分析》，西南民族大学学报(人文社会科学版)2012年第10期。调查显示，对于被告当庭翻供的，控方通行的做法是宣读讯问笔录并简单强调侦控阶段制作的讯问笔录有被告人的签名捺印，以此来说明讯问笔录的真实性和自愿性，而法官一般对此也予以认可。参见孙晓玉：《庭审翻供实证研究——以控方角度为切入点》，《天府新论》2013年第6期。侦查人员对于被告人的翻供，常常不予理睬，或对记载于笔录上的翻供予以删除、撤除，不予组织调查、核实，也不附卷移送。③陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期。全面而客观的收集证据，不仅有利于查清案件事实，也有利于防止刑事误判，避免酿成冤假错案。有学者收集若干起刑事冤假错案，将之作为分析样本并进行归纳总结，发现绝大多数冤假错案都存在收集证据的片面性，在证明标准的运用上对证立比较重视，而对证伪不够关注的问题。④在汪建成教授抽取的16件冤假错案的样本中，被告人翻供的达14件之多，但办案机关均未给予重视。汪建成：《论证据裁判主义与错案预防——基于16起刑事错案的分析》，《中外法学》2015年03期。相关论述，可另可参见何家弘：《当今我国刑事司法的十大误区》，《清华法学》2014年第2期。司法实践中，办案机关忽视对被告人有利证据的重要体现，就是对被告人的翻供不够重视，而翻供恰恰是防止冤假错案的不可缺少的证据。因此，赋予被告人翻供权，不仅有利于贯彻证据裁判原则，而且对于防止冤假错案也具有重要意义。

（二）动态意义上，翻供是被告人辩护权的行使方式

早在神明裁判时期，被追究刑事责任的人就有了自行辩护的权利；在法定证据主义时期，被告人的辩护权大大受到限制，在名义上作为一种权利，仍被被追诉者所享有；进入自由心证主义时期，辩护权更被视为刑事被告人不可或缺的一种自然权利。⑤谢佑平：《生成与发展：刑事辩护制度的进化历程论纲》，《法律科学》（西北政法学院学报）2002年第1期。而自然权利天然地具有广泛的社会基础。“一项主张可能为共同体的一般道德感所承认并为道德舆论所支持，这时我们称它为一项道德权利”⑥[美]庞德：《通过法律的社会控制：法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1948年版，第40页。因此，辩护权不仅是人与生俱来的权利，也是一种道德上的权利；这种权利是不附加任何先决条件的绝对权利，在任何时候，都不容以任何形式被剥夺，除非被告人自己自愿选择放弃行使。被告人享有辩护权是国家尊重人权的表现，“在政治宽和的国家里，一个人，即使是最卑微的公民的生命也应当受到尊重。他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查，是不得被剥夺的。国家控诉他的时候，也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。”⑦[法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译，商务印书馆1959年版，第57-67页。如果没有辩护权，被追究刑事责任的人将会沦为国家发动刑事追诉的客体，毫无尊严，不仅有配合国家专门机关查清事实的义务，成为了协助国家追究自身刑责的工具，还会受到残酷的刑讯。被告人享有辩护权是刑事法治的重要指标。“历史经验证明，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护。”①[美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第428 页。一个国家刑事辩护的水平，直接体现了这个国家法治程度的高低程度。被告人享有辩护权是控辩平等这一诉讼规律的内在要求。虽然诉讼规律需要控辩平等，但在刑事立法及实践中，侦控机关的公权力远远过于强大，被告方作为私权利的享有者往往太过弱小。“不以强力防卫强力的信约永远是无效的”，②[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第160页。因此赋予被告人以绝对的辩护权，有利于控辩平等的实现。

被告人翻供是被告人行使辩护权的重要方式，被告人有辩护的权利，那么就必然拥有翻供的权利。依辩护权的行使主体不同，辩护权可以分为自行辩护和律师辩护。从根本上讲，被告人的辩护权是律师辩护权的来源，没有被告人的自行辩护权，就不会有辩护律师的辩护权。但我国的刑事立法与司法实践，对律师辩护这种被告人“被动性辩护”给予的关注较多，而对自行辩护这种被告人“自主性辩护”却关注较少。③关于被告人自主性辩护的前沿研究，可参见陈瑞华：《论被告人的自主性辩护权——以“被告人会见权”为切入的分析》，《法学家》2013年第6期；陈瑞华：《论被告人的阅卷权》，《当代法学》2013年第第3期。学术界对被告人自主性辩护研究的匮乏，直接造成了对被告人自行辩护形态的认识不足，导致了司法实践中相关办案机关对被告人行使辩护权的特定行为，错误的认为是“无理狡辩”“认罪态度不好”“主观恶性深”等等“抗拒司法”的典型表现，对被告人从重处理，客观上限制了被告人辩护权的有效行使。在静态意义上，被告人翻供属于辩解的表现形式之一；在动态意义上，翻供同样是辩解的具体体现。在本质上辩解与自行辩护，在动态意义上并没有什么区别。辩护是辩解的法律正式名称，而辩解就是辩护的更加口语化表达。因此，被告人翻供就是被告人自主辩护的形态之一。可以肯定的是，在刑事诉讼中，只要允许被告人自主辩护，就必然会出现被告人翻供现象。若要减少或消除翻供的现象，采取的方法无非两种：或者在尊重被告人意愿的前提下，让被告人自主选择放弃辩护的权利；或者无视被告人的意志，强行剥夺被告人的辩护权。被告人享有辩护权，则其必然享有翻供权；被告人享有绝对的辩护权利，则其也享有绝对的翻供权利。

（三）正向维度上，翻供是禁止强迫自证其罪的应有之义

禁止强迫自证其罪，又称为反对强迫自我归罪，其英文表述为“the privilege against self incrimination”。其确切含义是指政府当局不能使用强迫手段，让一个人违背其自己的意志来证明其自己有罪。它源于古老的拉丁格言：“任何人都没有背叛自己的义务”。禁止强迫自证其罪原则是对无罪推定这一基石性理念的具体落实，其通过赋予被告人沉默权的方式抑制司法权力的滥用、自白的任意性来防止冤假错案，更重要的是其维护了刑事被告人的诉讼主体地位与人格尊严，具有对人性无比尊重的人道价值。正如布莱克斯通所言，“任何人都不负有指控自己的义务；个人的（刑事）责任不是通过折磨其本人得以证明的，而是通过其他人、其他手段被发现的。”④Willianl Blackstone，Commentaries on the Laws of England, 293（1769）.贝卡里亚也指出：“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者。因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”⑤[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版1993年版，第31页。禁止强迫自证其罪原则具有重大的法律价值和社会价值，是国际公约要求各个成员国遵守的普遍义务，我国2012年刑诉法也增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。

禁止强迫自证其罪是刑事司法的基本原则，而沉默权与自白任意性规则是贯彻这个原则的具体制度。沉默权是指一个人面对政府官员的提问，若其回答了后者的某个问题可能使自己受到刑事追究，那么他就有权拒绝回答，保持沉默；任意自白规则的内涵是只有被告人的供述是出于自愿的，才可以在法庭审理过程中作为证据使用，否则将被排除在法庭之外而不具有可采性。在完全确立禁止强迫自证其罪原则的国家，现代刑事诉讼理论与实践并没有区分三者的必要，广义的沉默权可以用来指代禁止强迫自证其罪原则与自白任意规则。①但三者有着细致的差别，虽然沉默权与自白任意性规则都是贯彻禁止强迫自证其罪的具体制度，但三者在内涵外延、适用侧重及保护力度上并不完全一致。比如：（1）内涵外延上看：沉默权本身有着“不能因为沉默而对被告人作出不利推论”的内涵，而另两个则不具此内容；被告人享有沉默权，只是意味着讯问时不能强迫其作出供述，而不得强迫自证其罪还包括不得强迫被告人“交出犯罪证据”、“强迫被告人作有罪答辩”等；沉默权仅是面对讯问被告人有权保持沉默，而自白任意性规则还包括a在讯问前必须给予被告人警告b未警告不得讯问c被告人不愿意接受讯问时，讯问即刻停止，三个方面的要求。（2）适用侧重上看：在言词证据方面，自白任意性的证据规范比不能强迫自证其罪原则要更为细致，前者还具有若自白任意即可采的含义；与沉默权这一诉讼规范适用于所有刑事诉讼环节不同，自白任意性仅是对庭外陈述的要求，不适用于法庭审判。（3）保护力度上看：从弱到强依次为沉默权、禁止强迫自证其罪、自白任意性规则。对三者相互关系的相关论述，可参见杨宇冠：《〈刑事诉讼法〉修改凸显人权保障——论不得强迫自证有罪和非法证据排除条款》，《法学杂志》2012年第5期；杨宇冠：《论不强迫自证其罪原则》，《中国法学》2003年第1期。禁止强迫自证其罪是无罪推定这一刑事诉讼基石性原则的逻辑推论，而沉默权是落实禁止强迫自证其罪的应有之义。禁止强迫自证其罪是从国家机关职责的角度讲的，这一原则是对刑事办案机关设定的法定禁止性义务，而沉默权是从被告人权利的角度讲的，是对应着刑事司法办案机关职责的一种诉讼权利。无论是禁止强迫自证其罪，还是沉默权，都不过是属于同一个问题的两个方面，因为他们的落脚点都是实现自白的任意性，赋予被告人选择供述与否的自由，尊重了被告人这一诉讼主体的人格尊严。“惟是为保障人权起见，在陈述自由受侵害下所为被告之陈述，无论其为有利于被告抑或不利于被告，法官在原则上皆不得予以引用，方为妥当。”②蔡墩铭、朱石炎：《刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1981年版，第112页。由此可见，不得强迫自证其罪之原则，不仅源于无罪推定这一刑事诉讼基石性原则，甚至还与公民的言论自由这一宪法性权利有着密切联系。

对于“强迫”的理解，可能不尽一致，有些时候甚至需要根据具体情形做出判断。康奈尔大学法学院教授谢里·克尔博（Sherry F. Colb）认为，“在非羁押状态下，针对警方提问的多数回答都符合第五修正案的‘自愿（voluntary）’标准。警方简单地提出一个问题的压力不足以构成宪法所不允许的‘强制（compulsion）’。”③Sherry F. Colb,Salinas v. Texas in the U.S. Supreme Court: Does the Fifth Amendment Protect the Right to Remain Silent?Available at:https://verdict.justia.com/2013/02/13/salinas-v-texas-in-the-u-ssupreme-court,2016年3月14日访问。笔者对此予以赞同，办案人员对人身自由的被告人的正常讯问，并不能构成这里的“强迫”，但在被告人一旦被羁押，讯问就已经发生了本质变化，“强迫”因素不可避免地被带入到讯问中，并发生着作用。“控制了一个人的自由，就掌控了他的意志。”因此，在被告人被羁押的情况下，从不得强迫自证其罪原则的角度，被告人有权推翻自己之前作出的不利于己的供述。其次，由于被告人享有沉默权，被告人面对办案人员当然享有选择供述和不供述的自由，被告人可以先不供述后来又供述，又可以先供述后来不供述。既然被告人有选择是否说话、说多少话的自由，为什么其就没有选择哪些已经说了的某句话最后作准的自由？被告人既然享有沉默权，其必然就具有翻供权，这是形式逻辑上的必然结果。最后，自白任意规则要求必须尊重被告人供述的自愿性，这种自愿性内在地排斥刑讯逼供、暴力、威胁以及其他强迫被告人意愿的取供行为，最大程度地对被告人的意志自由给予了尊重。但“羁押场所具有一种内在的强迫性，被告人在受到未决羁押的情况下所作的不利于自己的陈述，也天然地不具有自愿性，无法成为其自由选择的结果。”①陈瑞华：《庭外供述笔录的非自愿性推定原则》，《法学论坛》2005年第5期。故被告人被羁押的情况下，自白的任意性不仅包括供述和不供述的任意性，更应包括先供述后否认供述的任意性。也只有赋予了被告人翻供的权利，才能最大地保障这种自白的任意性。

（四）反向维度上，翻供与“如实回答”并不矛盾

我国1979年《刑诉法》即作出了“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，1996年《刑诉法》将该条中的“被告人”替换成“犯罪嫌疑人”之后，一直保留至今。2012年《刑诉法》修改之前，对于“如实回答”的理解，包括“应当如实”和“应当回答”两个方面，也即嫌疑人面对侦查人员的讯问，不仅必须回答，还必须如实回答。2012年《刑诉法》增加了“禁止强迫自证其罪”的规定，对“如实回答”义务与禁止强迫自证其罪原则如何解释的问题，学界对此进行了研究。有学者认为，对如实回答应作出限缩解释，舍弃应当回答的内容，而仅仅保留应当如实的含义。②何家弘：《中国式沉默权制度之我见——以“美国式”为参照》，《政法论坛》2013年第1期。还有学者通过对“两高”司法解释确立的非法证据排除规则进行总结，认为我国实际的非法证据排除标准是“痛苦规则”或“酷刑规则”而非“自白任意性规则”；并根据“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”条文，在逻辑上推导出“与案件有关的问题，嫌疑人应不享有拒绝回答的权利”的结论。该学者本着“相对合理主义”的解释立场，将禁止强迫自证其罪原则与沉默权（任意自白原则）“相切割”，将“禁止强迫自证其罪”进行本土化改造，使得禁止强迫自证其罪与“如实回答”不再矛盾。参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期；龙宗智：《进步及其局限——由证据制度调整的观察》，《政法论坛》2012年第5期。这种解释，笔者认为不具有合理性。首先，“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”这一条文，不应仅仅放在该条之内进行逻辑推演，而更应该置于整部法律之中进行体系解释。虽然“如实回答”之后，紧跟“有拒绝回答的权利”，但并不能认为二者的并列就构成了回答与否各种情形的“全集”，后者很可能仅仅是有权拒绝回答的一种情形列举而已，特别是考虑到禁止强迫自证其罪原则的落实，“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”和“与案件有关的问题，嫌疑人应不享有拒绝回答的权利”在逻辑学上并不互为逆否命题。其次，这种将我国的司法现实作为我国某种刑诉解释立论依据的做法，理论前提即“凡是现实的就是合理的”这一哲学命题，而这一命题显然是错误的。最后，禁止强迫自证其罪原则，国外已有约定俗成的内涵和外延，该原则之所以具有重要意义，就在于其对于人权保障的重大价值，那种意图通过对其进行改造而达到与我国的司法现状相符合的解释办法，迁就了我国的司法现状，虽然能使立法的矛盾含义得以排除，却无助于对侦查模式转型的形成有力倒逼机制，立法者引进这一原则以落实“尊重与保障人权”的目的，也将无法实现。这一解释，不但使如实回答与禁止强迫自证其罪的矛盾得到合理化解，也使被告人在事实上享有了“默示的沉默权”。我国有关立法部门的人员也对此作出了与此解释相一致的权威解读。③陈菲：《推进民主法制进步的重大举措—全国人大常委会法工委负责人就刑诉法修改回答中外记者提问》，《人民日报》2012年3月9日。因此，“如实回答”在2012年《刑诉法》修改之后，应仅仅具有“应当如实”的含义，即嫌疑人可以选择回答，也可以不回答，但如果选择回答，那就要如实回答。而翻供的被告人，因为无论是先前供述，还是后来翻供，被告人都表现为主动陈述的状态，而不可能不回答侦查人员的讯问，本来就没有违反“应当回答”的义务。那种认为被告人翻供违反法律的观点，主要是认为被告人违反了“应当如实”的规定。

但问题是，一旦翻供，被告人就一定违背了“应当如实”的义务了吗？答案显然是否定的。“翻供之实质并不涉及到对案件真相之否定问题——在逻辑上，翻供的可能性在于，或者犯罪嫌疑人、被告人的后来之陈述为真，原来之陈述为谬；或者后来之陈述为谬，原来之陈述为真；抑或前后之陈述尽皆为谬。”①欧卫安：《翻供的证据法意义》，《法学论坛》2007年第1期。因此，翻供与是否“如实”之间，在法律上并不具有直接的关联关系，不能认为被告人翻供即为没有尽到“如实”的义务。有学者以是否符合客观事实为标准，将翻供划分为据实翻供和不实翻供，其认为对于“据实翻供”，是被告人在行使权利，如果是“不实翻供”，则非但不值得肯定，反而应受惩罚。②刘根菊：《对翻供问题的探讨》，《法学》2000年第7期。对翻供如此分类的理论与实践价值，笔者表示怀疑。翻供是不是符合客观事实的判断，是以客观事实已经查清为前提的。首先，这种是站在结果意义上的分类标准，是建立在任何案件都能被发现其客观真相的假定之上的，而这一假定无疑是不符合司法经验与诉讼规律的。刑事诉讼中认定的法律事实，并不完全等于客观事实，二者可能一致，也可能存在相当的出入。对于客观事实无法查清的案件，被告人翻供是不是“据实翻供”，根本无从得知。其次，我们不能将被告人划分为事实上无罪和事实上有罪的人，规定只有无罪的人才能享有辩护权，而有罪的人没有辩护权利。因为在刑事诉讼过程中，被告人是否有罪在客观事实上尚且不明，为了保障人权，在法律上均推定其无罪，故而无论事实上是否有罪，被告人在刑事诉讼中都享有辩护权。正如我们将辩护划分为“据实辩护”与“不实辩护”一样荒谬，将翻供划分为“据实翻供”与“不实翻供”也同样不可理喻。最后，刑事诉讼权利与义务的最大特性就在于其过程性。权利或义务的过程性，表现为在刑事诉讼的过程中，始终享有或遵守，而无关于案件的实体结果。比如被告人的辩护权、申请回避权、最后陈述权等诉讼权利，对刑事诉讼办案机关职权行为的容忍义务、不得伪造、毁灭证据等诉讼义。无论是权利还是义务，都表现为刑事诉讼的程序性、过程性的特征。而被告人是否“如实”的判断，却是在结果意义上才有实际价值的。因此，“如实”义务并不能称之为严格意义上的程序性义务，而是刑诉法对被告人规定的一种带有道德期待的特殊诉讼义务，笔者将其称为“自然意义上的义务”。为了避免“如”办案人员心中预断的事“实”供述，侦查人员、检察人员不能对被告人是否履行这一义务作出诉讼法上的有效判断，甚至审判人员在作出有罪判决或内心形成有罪确信之前，也不应对被告人是否遵守了该义务作出判断。因此，将刑事诉讼中被告人翻供与其如实回答义务对立起来的观点，显然是有罪推定的思维，混淆了翻供的程序性与如实回答的结果性。因为两者涉及的层面不同，翻供与“如实回答”也根本不可能存在矛盾。

三、确立翻供权可能带来的影响

虽然翻供及翻供权有着诸多正当性基础，但其在司法实践中不仅不受到尊重，甚至遭到一系列的抵制，其根源在于翻供及其权利化，必将会带来一些列的“后遗症”：不仅会对当前口供中心主义侦查模式造成强烈的反制，也会对法官习以为常的印证规则形成冲击，对被告人与办案机关的进行“合作”的需求将会空前巨大，并对一以贯之的“抗拒从严”刑事政策构成挑战。翻供现象乃至翻供权的确立，必将会使刑事司法实务部门极其“不适应”，在当前的侦查模式、证明规则、诉讼构造与刑事政策没有本质变化的情况下，翻供权的确立必将受到一系列的阻力，而其一旦确立也将会对刑事诉讼各个方面造成非比寻常的影响。

（一）对侦查模式的反制

我国的刑事诉讼呈现为口供中心主义。所谓“口供中心主义”，是指侦查机关侦查案件、检察院审查起诉案件和法院审判案件，主要围绕着被告人的口供进行，并且把口供作为定案处理主要依据的诉讼理念和办案方式。①闫召华：《口供中心主义评析》，《证据科学》2013年第4期。这种将口供视为中心的诉讼模式或证据理念在我国经久不衰，不仅能够在功能分析、文化解释及现实考量上找到宏观的理论依据，还有学者在其对办案人员的慰藉心理、职业安全、救赎媒介和证成合法方面也作出了较有说服力的微观解读。②李训虎：《口供治理与中国刑事司法裁判》，《中国社会科学》2015年第1期。口供中心主义在侦查阶段，就表现为侦查机关“由供到证”模式的常态化适用。③口供中心主义侦查模式与由供到证不能等同。后者并没有将口供视为中心的涵义，其与“由证到供”是两种不同的侦查思路，各有利弊。关于口供与非供述证据之间的关系，可参见陈闻高：《论供证关系——侦讯证据审查与侦查假说查证之考量》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第2期。我国刑诉法规定的整个侦查程序，都是以保障侦查机关“顺利”获取嫌疑人的“口供”为中心而加以设计的，④万毅：《侦查讯问程序的批判性重塑》，《安徽大学学报》2006年第1期。在实际办案时侦查人员也习惯将拿下口供作为案件侦破的标志。⑤同注①。“罪从供定”、“无供不录案”是我国长期刑事侦查实践的真实写照。口供在这种侦查模式之下，不仅有着破案线索的价值，也是证明犯罪事实的证据。这种侦查模式，过分强调被告人证据提供者的角色，使办案机关为了取供往往不择手段，被告人沦为刑事诉讼客体，尊重与保障人权变为空洞的口号，不仅破坏了国家办案机关形象，也使得冤假错案不断发生。由于大多数案件的所谓“破案”，以被告人作出有罪供述为标志，因此侦查机关往往疏忽了对其他证据尤其是客观证据的收集，一旦被告人翻供，由于错过了收集证据的最佳时机，致使侦控机关的证明活动达不到法定标准，使案件陷入疑罪，法院不得不作出疑罪从无的无罪判决。这种对口供的极度依赖，还导致了侦查观念的极度落后，即便侦查机关享有特殊侦查权力、配备了一流的侦查装备，⑥中国政法大学吴宏耀教授和北京大学陈瑞华教授在授课时都曾指出，北京、上海、广东等地区侦查机关的侦查装备，已接近世界一流水平，但侦查模式并没有显著的变化。实际的侦查水平依然低下，甚至沦为“无供不能侦查”的境地。对于口供中心主义侦查模式，学界的主流意见是反对和批判的，这一点毋庸置疑。

口供中心主义的侦查模式，与被告人翻供是水火不相容的。因为被告人一旦翻供，侦查机关前期的讯问工作便可能功亏一篑，直接使检察院的证据体系垮塌。在不敢轻易作出无罪判决的司法现实之下，⑦陈瑞华：《法院为什么不敢做无罪判决》，《凤凰周刊》2015年第9期。法院的审判也将陷入两难的窘境。要想切实尊重被告人的诉讼主体地位，提高案件的侦查质量，加速侦查模式的成功转型，确立被告人的翻供权，不失为一帖有效的虎狼之药。确立被告人的翻供权，意味着对于是否认罪，被告人享有充分的自主选择权，并拥有了与国家办案机关的平等对话的机会，真正拥有了其作为刑事诉讼主体的地位。确立了被告人的翻供权，侦查机关对被告人非任意性自白的渴望程度，则大大降低，因为违背被告人意愿的供述，迟早也会被被告人推翻，刑讯逼供等非法取供手段将得到内发性的最大抑制。一旦获取了被告人的供述，侦查机关会习惯性的查证，并希望获取物证、书证等实物证据，以减少对口供本身的依赖；而对于被告人确属无罪的情形，侦查机关也不至于失去从供述之外寻找破案线索的机会。侦查机关为了防止被告人翻供而致案件存疑，使控诉方的证据及证据体系，达到“证据确实、充分”的证明标准，在侦查伊始便会加大对口供之外证据特别是客观性证据的收集。被告人的翻供越常态，侦查机关对供述之外的证据就越依赖，对案件的侦查就越彻底，案件事实最终被查明的可能性也就越大。美国最高法院大法官曾说过：“通过总结古往今来的种种教训，我们认为，一个旨在惩罚犯罪的司法体系如果严重依赖于‘口供’的话，从长远来看是靠不住的，因为它极易导致刑讯逼供的泛滥，远没有依靠外部证据那样可靠。”①[美]伟恩·R·拉费弗：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2005年版，第338页。外部证据的获取，有赖于侦查技术的发展与社会管控力的提高。物证鉴定技术与信息技术的不断发展，给侦查机关带来了有力的侦查手段，在“零口供”案件的侦查过程中，侦查机关不得不运用诸如人体测量和指纹、足迹、牙痕、声纹、唇纹鉴定、D N A遗传基因鉴定等技术手段进行侦查。视频监控使用、全景式侦查、大数据侦查等新的侦查模式也被不断的提出来。②金诚、伍星：《视频监控系统在街面侵财型犯罪防控中的应用评估》，中国人民公安大学学报(社会科学版)2008年第6期；马方、崔金成、江焕辉、张旭华：《论我国情报主导的全景式侦查控制模式构建》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2012年第3期；何军：《大数据与侦查模式变革研究》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第1期。社会管控力越强，对侦查工作的顺利展开越有利。以身份证为例，二代身份证芯片的加入与指纹信息的录入，无疑是为了提高社会管控能力，但同时对于侦查机关侦破案件也具有非比寻常的意义。③霍志坚：《立法确保指纹和DNA信息采集》，《人民公安报》2007年03月16日；叶晓楠、黄兴华、柴雅欣：《从身份证看中国社会变迁》，《人民日报》海外版2015年01月21日。经验表明，一国的科技水平与社会管控能力越高，侦查工作对口供的依赖程度也就越低，刑讯逼供等非法取供的现象也就越少见，侦查模式转型也就越容易。而翻供权的确立，必将对侦查模式的转型形成倒逼机制。因此，确立翻供权有助于破除口供中心主义侦查模式，而侦查模式的成功转型也会使翻供切实成为被告人的一种诉讼权利。

（二）对印证规则的冲击

无论是英美法系国家的“排除合理怀疑”，还是大陆法系的“内心确信”，都是一种主观的证据标准，强调裁判者对司法证明的自由心证。但我国，不论是刑事证据立法，还是刑事司法实践，都以限制证据的审查判断为证据规则的主要内容，有学者将这种以限制证据证明力为核心的立法理念及司法现象，创造性的总结为“新法定证据主义”，④陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，《法学研究》2012年第6期。而体现这种“主义”的证据规则之中，最为典型的莫过于刑事证据法中的印证规则。⑤陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期。对于印证规则，有学者从更为微观的层面进行分析，提出了“基于直接证据的验证模式”和“基于间接证据的体系模式”，⑥褚福民：《刑事证明的两种模式》，《政法论坛》2015年第2期。这种模式化的总结，不但有助于更为细致地了解该规则，也对于我们的研究分析提供了方便。将被告人口供作为直接证据，是验证证据验证核心证据这种“验证模式”的常态，其相比体系模式，无疑更为简便清晰。可以说，这种以验证模式为主导的印证规则，与我国刑事侦查模式不无关系。有人通过抽样卷宗的办法，发现我国多数案件的非口供证据是在嫌疑人供述之后收集或固定的，⑦闫召华：《口供中心主义评析》，《证据科学》2013年第4期。侦查机关遵循“收集线索→摸排嫌疑人→获取供述→收集验证供述的其他证据”这种“由供到证”的侦查模式。⑧谢小剑：《刑诉法修改下相互印证的证明模式》，《中国刑事法杂志》2013年第5期。这种侦查模式，一定程度上反映了法官审查判断证据需要遵循的规则，而法官审查判断证据对印证规则的过分强调，也反过来对侦查模式起了固化作用。

验证规则的普遍化适用，在中国的司法实践中存在着一些无法解决的难题。以验证模式为例，依此模式审查判断证据最易发生刑事误判。首先，这种以被告人口供为直接证据的印证规则，无疑对口供的稳定性是非常期待的。因为如果口供不稳定，或者口供存在不一致的情形，法官会很难解释其将被告人的某一次有罪供述作为直接证据加以印证并将之作为定案根据的理由，①谢小剑：《刑诉法修改下相互印证的证明模式》，《中国刑事法杂志》2013年第5期。而且，有罪供述的证明力必然会受到翻供的实质性影响，使其可靠性大大降低，甚至对取供过程的合法性存在疑问。因此，验证模式的印证规则，特别是其中以被告人供述为直接证据的验证模式，与翻供可以说是水火不相容的。其次，对于验证直接证据的其他证据，可能存在片面性、虚假性。在案卷笔录中心主义的诉讼模式之下，庭前供述笔录得到其他证据的“验证”，“无非是说侦查人员制作的笔录类证据与案卷所记载的其他证据材料发生了相互验证而已”，②陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期。由于我国实行单轨制的侦查模式，几乎所有这些供述笔录，都是侦查机关单方面制作的，上面记载的也几乎都是对被告人不利的有罪证据，不仅不能还原案件的全部面貌，也存在着虚假的可能性。由于侦查机关制作的书面笔录具有更高的公信力，辩护方又没有实际的调查取证能力，这种片面性或虚假性的证据，根本不会被有效地得到质疑。在供述是虚假的情况下，即使被告人后来翻供，用片面或虚假的证据对之前的有罪供述加以验证，同样能达到“相互印证”的效果，所谓的验证证据越多，就越符合证据相互印证的状态，出现冤假错案的可能性也就越大。最后，僵化机械的印证规则，并不能适应翻供的各种情况，也容易酿成错案。对于被告人翻供，最高法院针对三种翻供情形确立了采信规则。③第1种：被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述；第2种：被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；第3种：被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。参见《最高法解释》第83条。分析该规则，可以发现规则涉及4个因变量：1)庭前供述或辩解是否反复、2)庭前供述是否与其他证据印证、3)庭审是否供认、4)庭审供述是否与其他证据印证。运用简单的数学知识，可以知道涵盖这四个变量的所有情形一共有16种（2×2×2×2），④宋维彬：《论被告人庭前供述的证据能力》，《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第5期。但最高法院仅仅确立了其中的三种，远远不能满足司法实践的需要。需要注意的是，实践中的翻供状况是千差万别的，因变量也远远不止4个。这种意图通过成文规则，来确定翻供采信标准的做法，不但解决不了复杂的实践难题，还会造成审查判断证据的形式化，进而忽视案件更为本质的问题，“使得法官在评判证据、认定事实的过程中成为适用规则的机器和奴隶，丧失了自由评判的能力”，⑤同注②。使冤假错案不断涌现。比如冒名顶替的情形，在该“替身犯”知晓犯罪的详细经过情况下，一旦依据其“供述”发现了“隐蔽性”证据，则极有可能导致真正的罪犯逍遥法外；⑥万毅、李勤、杨春洪、张艳秋：《“两个证据规定”运行情况实证调研——以S省G市地区法院为考察对象》，《证据科学》2012年第4期。在案外人知道该隐蔽性证据具体位置的情况下，一旦其被迫作出了“供述”，无论其后来是否翻供，则基本上也没有了翻案的可能性……

相比印证规则这种客观且僵化的证据审查标准，主观而灵活的自由心证原则，无疑是司法实践中对被告人翻供进行评判的较为科学方法。但自由心证需要一些制度基础作为保障，比如法官独立审判案件，直接言词原则或传闻证据规则的确立，对法官心证过程的非公开化等等。显然，这些前提性基础，在我国当下没有太多的存在空间，但随着翻供成为一种普遍化的现象，甚至成为被告人的一种诉讼权利，立法者与司法者为了更加准确且高效的评判翻供，自由心证原则或许会在将来的司法实践土壤中逐渐萌芽。

（三）对合作性司法的需求

随着国际人权公约的签署以及人权观念水平的不断提高，我国刑事司法改革在强化被告人及其辩护人的诉讼权利方面的努力是有目共睹的，而这种为了加强诉讼对抗而进行的程序正当化改造，必然带来的是国家诉讼资源投入的增加。美国80%-95%的刑事案件是以辩诉交易结案的，而德国的辩诉交易虽然没有达到如此之程度，但适用范围也很大。①[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例、两种制度——美德刑事司法比较》，中国政法大学出版社2006年版，第329页。没有高比例的快速处理机制，很难想象那种建立在极高诉讼成本投入基础上的对抗式诉讼会得到正常的良好运转。因此，在刑事诉讼程序中高比例适用的程序不是正当化较高的普通程序，而是被告人认罪速决程序。从诉讼资源的有限性上看，一国被告人诉讼权利水平的高低，是由该国放弃行使该权利的人数多寡决定的。美国证据学家麦考密克( Mc-Cormick)曾断言：“若有自白，其他证据在法庭上就显得多余了。”②Kassin. S. M. The psychology of confession evidence, American Psychologist,(1997)52(3）：221.虽有夸大之词，但麦考密克指出了口供在一定时期的证明价值，是不容忽视的。被告人翻供虽然具有无可辩驳的正当性，但将其作为诉讼权利主张，需要以现实中绝大多数人放弃翻供作为现实前提的，正如同沉默权一样，“他们规定沉默权，但却并不希望被追诉者保持沉默，而是通过给予被追诉者法律许可的利益，使其放弃沉默，主动为自己的罪行贡献证据。”③闫召华：《口供中心主义评析》，《证据科学》2013年第4期。因此，在法律上赋予被告人翻供权，“国家并不会因此而关闭被迫诉人自愿与控方合作的大门”，“而在于改变口供的获取方式：即从依靠暴力、强制等不当方式强行获取，转变为通过相应的激励机制促使被追诉人自愿提供。”④吴宏耀：《反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建》，《法学》2008年第6期。而这种激励机制的设计，必定不是建立在对抗式这一诉讼模式之下的。

与传统的“对抗式司法”即控辩对立模式形成鲜明对比，有学者提出了“合作性司法”这一诉讼模式。所谓合作性司法，“是指控辩双方为最大限度地获取共同的诉讼利益而放弃对抗的诉讼模式”，这一诉讼模式，以被告人认罪为前提，并根据是否具有控辩协商和被害人参与的因素，可以具体分为“最低限度的合作”、“协商性的公力合作”、“和解性的私力合作”三种模式。⑤在被告人自愿认罪基础上，“最低限度的合作模式”是那种不需要与侦查机构、公诉机构协商或与被害人和解的诉讼程序，如我国的刑事简易程序、刑事处罚令程序等；“协商性的公力合作模式”则是被告方与侦控机构经过协商和妥协所进行的合作，如美国的辩诉交易程序、污点证人制度等；“和解性的私力合作模式”就是被告方与被害方经过协商而力图达成诉讼和解的诉讼活动，如我国的和解公诉程序、西方的恢复性司法制度等。参见陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。从立法规定上看，附条件不起诉与刑事简易程序都属于“最低限度的合作模式”，只是适用阶段不同；而最高检在检察改革中开启的“轻刑快办程序”与全国人大常委会授权在试点开展的刑事速裁程序都不过是刑事简易程序的变种而已，也属于“最低限度的合作模式”范围。合作性司法的概念及其下的三种具体合作模式，虽然是该学者基于对中国刑事立法司法的敏锐观察而总结出的模式理论，但对分析域内外刑事被告人认罪案件的合作样态，无疑具有相当解释力。

英美法系国家以“协商性的公力合作”为主要的合作模式且有着较高的适用率，而我国以“最低限度的合作”为合作性司法的主要模式，这一点与大陆法系相同，①李本森：《我国刑事案件速裁程序研究——与美、德刑事案件快速审理程序之比较》，《环球法律评论》2015年第2期。“和解性的私力合作”在中西方具有不同的表现模式，但经验表明，其适用比率并不高。刑诉法规定的刑事简易程序在我国目前的合作性司法程序上占据着举足轻重的地位，但实证结果表明，简易程序在刑事诉讼案件中的相对适用比例也并不算高，②实证研究显示出简易程序的适用比率有着较大的差异。有的地区适用率普遍较低，5.5%-49.30%不等，甚至个别地区有着零适用的现象，同时“转普率”也非常高，在40%-80%不等。参见贾志强、闵春雷：《我国刑事简易程序的实践困境及其出路》，《理论学刊”2015年第8期。而有的地区有着55.37%-79.1%不等的适用率，较修法之前有所提高，但也尚未构成普遍的“大幅度”或“绝大多数”。参见刘玫、鲁杨：《我国刑事诉讼简易程序再思考》，《法学杂志》2015年第11期。没有“通过简化简单多数和优化复杂少数以实现效率与公正的统一”，不符合“简单多数与复杂少数”的法律中的“二八定理”。③李本森：《法律中的二八定理——基于被告人认罪案件审理的定量分析》，《中国社会科学》2013年第3期。有学者对我国的刑事简易程序存在的问题做了分析，并提出了相关对策和建议，颇具参考价值，④郑丽萍：《中国简易程序的反思和改革——以《刑事诉讼法修正案》为基点的思考》，《北京联合大学学报》(人文社会科学版) 2013年第3期；贾志强，闵春雷：《我国刑事简易程序的实践困境及其出路》，《理论学刊》2015年第8期；刘玫、鲁杨：《我国刑事诉讼简易程序再思考》，《法学杂志》2015年第11期。但从鼓励被告人与追诉机构合作的角度来看，包括刑事简易程序在内的所有合作性司法程序存在最重要的缺陷，就是其中缺少协商性因素以及由此而导致量刑减让具有不确定性。以辩诉交易为主要内容的协商性的公力合作模式，难以为我国的诉讼文化与国家本位主义相容；检察院的罪名指控与量刑建议对法院没有绝对的拘束力，审判权对公诉权缺乏尊重的司法现实，也制约着协商性合作模式的发展；而合作性司法的核心要素就是协商性因素的存在，没有这种协商因素，被告人就必然缺乏对合作结果的预期，量刑减让完全任凭法官的自我裁断。⑤李本森：《法律中的二八定理——基于被告人认罪案件审理的定量分析》，《中国社会科学》2013年第3期。这种缺少利益可期待性的所谓“合作”，不仅违背社会规律，也不能起到积极的示范效应；合作性司法程序运行的不顺畅，反过来必定会制约被告人以认罪的方式进行合作，被告人翻供在诉讼中屡见不鲜也就不难理解。“承认被告人的主体性是构建认罪程序的核心”，⑥[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第7页。因此在赋予被告人翻供权这一增强被告人诉讼主体的人格权利的同时，有必要将我国合作性司法程序进行改造，使被告人拥有与其诉讼地位相符的对话权，引入一定的协商性因素，使其对所处罪名与刑罚具有更强的可预测性，鼓励被告人放弃翻供，进行合作，而不是与之相反。

（四）对“抗拒从严”政策的挑战

“坦白从宽”与“抗拒从严”作为中国曾经明确宣传的刑事政策，虽然在刑事立法中没有相关规定，但在长期的司法实践中发挥的作用举足轻重。2011年公布并生效的《刑法修正案八》已将“坦白从宽”的规定纳入刑法典之中，并被2 0 1 2年修改的刑事诉讼法吸收，①《刑法修正案八》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”2012年修改的《刑事诉讼法》第118条，增加了一款，作为第2款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”故此，坦白从宽不仅是法官在量刑时必须要考虑的法定情节，也是侦查人员在讯问时必须告知嫌疑人的法律规定。其正当性与合理性已经得到立法者的认同，自此坦白从宽有了实体法依据。但对“抗拒从严”的正当性论争，却一直没有休止，学界的主流意见是对此予以废除，并且司法实务部门也纷纷将相关标语从看押室、审讯室悄悄撤下，有评论称这是刑事司法的一个重要进步。②魏文彪：《“权利告知书”代替“抗拒从严”的意义》，《民主与法制时报》2003年12期；杨立新：《撤下“坦白从宽”体现司法进步》，《广州日报》2004年1月2日。

坦白从宽的刑事政策，在鼓励嫌疑人与公安司法机关采取合作方面，具有重要意义。有学者分析了坦白从宽与抗拒从严这一刑事政策对中国刑事司法程序的效应，提出了“反悔逆转效应”，即“那些供述犯罪事实的嫌疑人、被告人一旦推翻原来的供述，就可能无法受到实体上的宽大处理”的程序后果。这种程序性后果，无疑对嫌疑人的自由意志产生了重要影响，使得其本身不得不对自己翻供的风险利益进行评判。但笔者认为这种效应，并会导致嫌疑人的供述自愿性发生变化，因为这种用量刑减让的方式进行的“引诱”，并不足以对嫌疑人的意志进行根本性的强迫。换句话说，嫌疑人的自由意志只是受到了一定因素的影响，坦白与否仍是嫌疑人自己选择的结果。“使我们忍受一种不正义只能是需用它避免另一种更大的不正义。”③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版，第4页。因此，立法上将此政策予以法律化，存在着利益平衡的正当性基础，并且从侦查水平的有限性来讲，也是符合刑事司法实际的。

但对于“抗拒从严”，则出现了不同的情况，“抗拒”的一般理解，是指“嫌疑人在做出有罪供述之后，又否定了原来的供述，而改作与原来供述不一致或者相互矛盾的陈述，甚至出现反复翻供的情况”，④陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》，《清华法学》2008年第1期。这里将“抗拒”通常理解为翻供。将翻供理解为“抗拒”，并加以“从严”，在实质上就等于被告人行使辩护权而遭到惩罚。如果一项宪法法律规定了一项权利，但却同时规定该权利的行使会受到相应的制裁，那么此项权利必将形同虚设，该条款也将沦为现实版的“第2 2条军规”。而且，抗拒从严与“坦白从宽”这一政策也并非处于同一层面上。首先，两者的观察角度不同。坦白是从嫌疑人的角度来看的，是刑事诉讼主体主动的诉讼行为；而抗拒是从办案机关来看的，其并非是公安司法机关的诉讼行为，而是其对嫌疑人积极行使辩护权的态度。其次，二者体现的诉讼理念不同。坦白意味着嫌疑人主动放弃一部分或全部的辩护权利，体现了其自由意志，符合其作为刑事诉讼主体权利选择的特征，因此与无罪推定诉讼模式并不矛盾；而抗拒意味着嫌疑人与代表正义的国家工作人员进行对抗，其没有选择的余地，作为刑事诉讼客体只有配合国家进行调查的义务，这与贯彻无罪推定理念相冲突，是中世纪纠问式诉讼模式的残余。最后，二者的程序性效应不同。如前文所述，坦白从宽虽然在一定程度上影响了被告人的自由意志，但不足以其诉讼权利的正当行使构成实质性的威胁；但由于抗拒从严是办案人员对嫌疑人行使辩护的态度，因此这一刑事政策从根本上否定被告人的积极辩护行为，甚至也否定了辩护权本身，故而其与刑事诉讼职能及刑事诉讼构造是不相符的。

那么对于“抗拒从严”这一刑事政策，是否必须废除呢？有学者提出了“尊重沉默、鼓励坦白、惩罚说谎”的刑事诉讼规则，①陈学权：《比较法视野下我国不被强迫自证其罪之解释》，《比较法研究》2013年05期。笔者认为这是比较符合我国目前的刑事司法现状的。抗拒从严，应当从程序效应转换到结果效应上来。也就是说，在刑事诉讼过程中，不应该存在所谓的“抗拒从严”的刑事政策，这里的“抗拒”，仅仅是指被告人没有如实陈述，也就是说谎而已，并不能包含翻供的情况。这样理解，不仅将“抗拒从严”与“如实陈述”进行有效的呼应，也对“抗拒从严”这一形势政策进行了合理化重构，使得刑事司法政策与刑事诉讼理论之间的鸿沟得以填平。

四、翻供权的未来

“任何重大理论问题都不是‘在阴雨天猜谜做游戏’，而是困扰着司法实践的根源。”②[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第30页。翻供权的概念，正是针对司法实践中翻供难题的思考而提出来的。这一名词虽曾在报刊罕见出现过，③舒圣祥：《尊重翻供权，法律的天塌不下来》，《法制日报》2013 年9 月17 日。但并非所言那样，我国现行法律并未规定被告人享此权利；司法实务部分对于被告人翻供的态度普遍是抵制的，学界对翻供的研究也多是其出现原因的分析及对其减少的对策论，关于翻供权的正当性，却几无专文研究。对翻供的专门研究，不仅在理论上可以更加清楚其法律属性，也能对司法实践出现的高羁押率、特殊案件的会见权难、被告人的阅卷难等司法实践中出现的难题提供解决的思路。事实上，翻供权不仅能从现行法律中寻找依据，也能在诉讼理论中得到恰当的论证。翻供在静态意义上，是防止冤假错案而必须收集的证据；在动态意义上，是被告人行使辩护权的方式；在禁止强迫自证其罪的原则之下，有着逻辑上的正当性；在无罪推定语境下与“如实回答”也并不矛盾。

但是有着正当性的自然权利，并不必然是世俗法律明文规定的法律权利，更不等同于现实中被告人享有的实然权利。翻供现象的增加，不仅会对当前口供中心主义侦查模式造成强烈的反制，也会对法官习以为常的印证规则形成冲击，对被告人与公安司法机关的合作性司法的需求也会空前巨大，并对一以贯之的抗拒从严刑事政策形成有力挑战。而一旦确立翻供权，则上述的冲击无疑更会明显。翻供权这一概念的提出，会在现行刑事司法环境中引起强烈的反应，因此翻供权的确立，也必将会举步维艰。

随着人权保障的程度越来越高，被告人的诉讼权利越来越完善，程序正义观念在法律中得到越来越明显的体现，包括翻供权在内的自然权利会越来越多地被纳入到法律权利之中。“刑事程序的历史，清楚的反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变过程。”④[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第102页。中国正在经历着包括法治方面的社会剧烈变革，法制制度与法治环境的不断更新换代是符合历史发展潮流的。虽然翻供权的确立，尚待时日，但其在将来成为一种诉讼权利并不是没有可能。一项权利，并将先被人们所认识，才能逐渐被公众所接受，才有可能成为社会舆论所支持的一项道德权利。

（责任编辑：丁亚秋）

●法学论坛

中图分类号：DF73

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2016)03-010-15

收稿日期：2016-04-11