论刑事忏悔的量刑影响

高永明（扬州大学，扬州　225127）



论刑事忏悔的量刑影响

高永明
（扬州大学，扬州225127）

摘要：在法律的竞技场中忽视人性会产生恶魔，各国司法均深谙此道。在修复性司法勃兴的时代，刑事和解中以悔罪形式体现的刑事忏悔成为刑事司法过程中的重要考量环节。刑事忏悔的实践在美国和中国呈现出某些相似的特征，即影响量刑成为主流。但在美国其对量刑的影响是独立的，在我国则是与其它情节并列适用，这反应出传统的差异性影响。我国媒体对其多有质疑的现实，也反应出对忏悔影响司法公正的疑虑以及刑事立法谨慎的缘由。忏悔影响量刑的实质缘由一方面在于其本身的价值，另一方面在于对犯罪行为的内疚、自责，犯罪人的良知、道德再生以及可教化性。即便忏悔是犯罪人的义务，从奖励原理而言，也不妨碍对忏悔者进行减刑奖励。在程序的角度，具有减刑处罚功能的认罪处理程序的适用也在一定程度上引致忏悔的出现。忏悔的困境一是容易被造假，这是由其不确定性造成的。二是为换取减刑的商品化异化可能，但刑事司法关注的重点应该是忏悔的真诚性而不是可交易性。善良的心是最好的法律，没有泯灭良善之心的刑事忏悔应成为刑事和解重要的环节。

关键词：刑事忏悔；量刑；功能

作者单位：扬州大学法学院

刑事诉讼法确定了被告人真诚悔罪成为和解的重要条件，刑法以及司法解释中也有关于忏悔的诸多规定，因而以悔罪形式体现的忏悔对量刑产生重要影响，但忏悔究竟缘何影响量刑以及在多大程度上影响量刑却成了一笔糊涂帐。在量刑精细化的今天，悔罪等各种忏悔方式在刑法中的规范意义以及机理并没有得到深入研究，心理学上的研究成果也没有在刑法学中得到应用，被告人忏悔的量刑问题应成为刑法学中的重要研修课题。

本文在分析忏悔影响量刑实践的基础上，研究忏悔影响量刑的机理，提出这种影响的困境并对此提出解决方案。对忏悔量刑功能的研究可以使忏悔成为修复性正义的真正注脚，也真正为刑法注入一定的人性情感。

一、忏悔影响量刑的实践

忏悔在西方具有浓郁的宗教传统，它也对司法产生一定影响。最具典型特征的是美国。根据维基百科的介绍，美国实行政教分离制度，但宗教在美国政治中相当活跃，甚至美国的许多教堂都有鲜明的政治观点，在有些教堂上即有关于法律权利的标语。根据2014年盖洛普公司的调查，美国的宗教人口占总人口的8 4 %。美国司法过程的民众参与程度也已经远远走在世界前列，因此，美国的刑事忏悔具有相当代表性。以下对美国和我国的刑事忏悔实践进行介绍并评议。

（一）美国的刑事忏悔实践

在法律的竞技场中忽视人性会产生恶魔，①Maxine D. Goodman, Removing the Umpire’s Mask: The Propriety and Impact of Judicial Apologies, Utah Law Review,2011:1529各国的司法均深喑此道。在修复性司法勃兴的时代，注重被告人的忏悔和受害人的宽恕是这个司法样本的典型特征。因而，表现忏悔和道歉成为恢复性司法和治疗法学思想的核心。②Monica K. Miller, Edie Greene, Hannah Dietrich, Jared Chamberlain, and Julie A. Singer: How Emotion Affects the Trial Process, Judicature, 2008,92:61.在将修复性司法推向巅峰的美国，被告的真诚忏悔在量刑中应作为减轻要素，这在许多司法区——即便不是所有司法区——已成为尘埃落定的法律规则。③Steven Keith Tudor, Why Should Remorse Be a Mitigating Factor in Sentencing? Criminal Law and Philosophy,2008,2:241.但美国的司法实践仍然部分表现出相反的现状，美国的许多州允许将忏悔作为量刑时的减轻因素。④Bryan H. Ward, A Plea Best Not Taken: Why Criminal Defendants Should Avoid the Alford Plea, Missouri Law Review.2003,68:922.个别的州如南卡罗来纳州没有在法律上把忏悔列为减轻处罚情节，尽管如此，该州通过判例，认为死刑被告人享有宪法上的权利，提出将其性格或记录的任何方面以及罪刑的任何情节作为减轻要素，⑤McKoy v. North Carolina, 494 U.S. 433, 440-43 (1990)因而该州事实上在刑事案件中尤其是在死刑案件中将忏悔作为减轻要素处理的。⑥State v. Koon, 328 S.E.2d 625, 627 (S.C. 1984)因而大部分州肯定忏悔的量刑意义，少部分州对此予以否定。如：堪萨斯法院拒绝将懊悔作为减轻要素，因为这是正常发生的，并不是不同寻常的事情。⑦State v. Spain, 953 P.2d 1004, 1015 (Kan. 1998)印第安纳州一家法院也认为，忏悔仅仅是最自然不过的事情，不能作为减轻的情节。⑧Wilkie v. State, 813 N.E.2d 794, 800 (Ind. Ct. App. 2004)存在一个独特的司法现象是，俄亥俄州在法律上将被告人没对其罪行表现出真诚的忏悔作为量刑时的加重处罚要素考虑。⑨Ohio Revised Code,2929,12(D)(5)

美国刑事司法中无论肯定还是否定忏悔的意义，都体现了忏悔对刑事司法的影响，这和美国社会的宗教生活不无关系——根植于宗教中的忏悔促使被告人内心的反省、自责和追求革新的人格转变。虽然也有虚假的忏悔，但在形式上忏悔直接以悔恨自己的行为为表达方式，而不附加其它条件，当然这并不排除法官在判断忏悔真实性的时候以其它辅助方式进行。这是美国刑事司法中忏悔的一个典型特征。其次，正是因为受宗教传统的影响，忏悔被认为是自然的事情，或者说是被告人的责任，因此出现了否定忏悔具有减刑功能的观点，也正是该种宗教原因，否定的观点也被认可。美国对待刑事忏悔的主流观点是肯定其减轻处罚的功能，这主要源于修复性司法之社会关系修复的主旨要求，也在一定程度上反应了诉讼效率的价值诉求。

（二）中国的刑事忏悔现实

从我国的刑事立法来看，忏悔的表达方式共有“悔罪”、“悔改”、“悔过”以及“悔悟”四种。在我国刑法、刑事诉讼法、司法解释以及各级法院的量刑规则中都有体现被告人忏悔的规定。其对量刑的影响只有一种方式，即无法单纯起作用，而是认罪、悔改、无社会危险性以及遵守监规的一种综合表达方式。从法律、司法解释等的规定来看，经常使用的表达方式虽然有上述四种，但主要使用的是“悔改”一词。换言之，不仅要“悔”，还要“改”——有改正罪错的现实，因而言外之意是单纯的忏悔对量刑很难产生实质性影响。忏悔能单独影响量刑减少基准刑的，并没有在各级法院的量刑规则中规定，目前也没有看到单纯因忏悔得以减轻处罚的判决或其它处理。最为接近以悔罪作为减轻处罚原因的是云南昆明崇明县法院对“躲猫猫”案件的判决，法院认为“被告人确有悔罪表现，且在看守所被羁押期间，有阻止他人自杀等情节，可酌情对其依法从轻判处”，法院以阻止他人自杀及悔罪减刑处罚，因为阻止他人自杀的不可信从而导致判决被认为因悔罪才得以减轻处罚，从而备受质疑。①任朝亮：《“躲猫猫”案一审 宣判牢头判无期狱警判缓刑》，《广州日报》2009年8月15日。

基于法律的规定由忏悔所带来的受益是可能的，虽然未必一定会得到减轻处罚。因此实践中大量的犯罪人在庭审的最后陈述阶段，基本将此变成了忏悔陈述。特别是服刑中的被告人，由于其忏悔具有“现身说法”的社会效果和警示意义，因而忏悔的减刑效果更为可能。媒体对此虽有认可，②刘畅：《贪官当庭忏悔传出怎样的画外音》，《中国青年报》2014年9月2日。但更多的表现出怀疑，更愿意相信这是为获得从轻处罚的作秀，③石述思：《贪官的忏悔是不是“秀”？》，《工人日报》2014年12月21日。或者是自己表演的道具，④李克诚：《“忏悔书”中的中国贪官群像》，《东方早报》2011年9月8日。是责任的推脱而非真正的救赎，⑤胡印斌：《贪官的“N 个怨”：忏悔还是推脱？》，《济南日报》2013年9月25日。因而不宜对忏悔过分渲染，否则易造就伪君子。⑥吴元中：《行悔罪渲染易造就伪君子》，《南方都市报》2014年12月22日。这概因对忏悔导致司法不公的担心以及忏悔在我国缺少稳定的社会文化心理背景，因而忏悔影响量刑体现出和法律规定悖反的事实。事实上我国刑事立法和司法解释对忏悔的量刑意义也体现出谨慎的一面，即没有单纯忏悔即可影响量刑的规定。从实践的判决来看，如果认定具有悔罪表现，同时必然具有赔偿、赔礼道歉等并行情节来佐证“悔”的存在。在这个意义上，我国的刑事忏悔并不具有美国等西方国家那样的典型特征，即仅仅依内心的真正反省即可能被减刑。在中国的司法现实下，即便是真诚的忏悔也很难被认定为是公正的司法。

从我国刑事和解的运作来看，实际处理中着重于对赔偿的诉求，被告人也往往将赔偿作为获得对方谅解从而求得一纸和解协议进而换取减刑的条件，甚至有的时候出现赔偿反制和解的情况，即受害人不谅解就不予赔偿的情况。在更多的时候，司法机关会把赔偿作为被告人真诚悔罪的体现方式，因而悔罪成为配合换取谅解的附加方式，甚至做表面上的痛改前非、痛哭流涕状即可。在这种现实下，对罪行的忏悔基本被忽视，和解异化为赔偿与谅解的交易。曾在央视上《忏悔录》节目的犯人，出狱后半年即两次杀人的事实即可对此佐证。⑦张黎：《出狱后半年 两次杀人他再度迷失》，《华西都市报》2014年3月14日。因而忏悔量刑功能的真正产生实际上还有待于真正赋予其程序意义。美国刑事司法中的忏悔表达方式无疑也和其宗教生活中严肃的忏悔仪式相关，这进而影响到忏悔对量刑的调节。

二、忏悔影响量刑的机理

忏悔何以影响量刑，我国刑法理论提供的解释并不多见。悔罪无论在我国立法还是司法实践中都不是一个单独的减轻处罚情节，应有其它情节能够证明为悔罪表现进而才可以减刑。因此悔罪依附于赔偿、自首、积极改造等情节而存在。或者正是因为这点，悔罪单独影响量刑的功能被忽视了。实际上，自首、立功、赔偿侧重追求的是一种客观效果，对行为人内在的思想动机并没有要求，如自首与立功侧重于对司法效率与节约司法资源的追求，赔偿则注重对被害人利益的尊重及缓解被害人与犯罪行为人之间敌对的关系，悔罪则不同。它要求犯罪人必须是出于对自身已然之罪的真诚悔悟和对被害人的歉疚。它关注的不仅有行为人的客观性行为，更重要的是其内在思想动机。实践中有自首、立功、赔偿等行为的犯罪人并不一定有悔罪行为，而悔罪者亦未必有自首、立功、赔偿等情节。①王保战：《悔罪如何影响量刑——量刑方法的具体适用》，《法律方法》2014年第16卷，第342-343页。因而以悔罪体现的忏悔对量刑的影响应有特定的原因。

（一）实质原因

对忏悔具有减刑功能的一般解释是修复性司法理念下的被告人人身危险性降低，这使得预防必要性降低，进而使预定的刑罚减少。这决定了忏悔影响的是预防刑，其对责任刑无法也不应产生影响。当改造罪犯成为刑罚主要目的的时候，法官寻求被告适于改造的迹象，其中一个优先的迹象即是忏悔。②Bryan H. Ward ，Sentencing Without Remorse，Loyola University Chicago Law Journal ，2006，38:138.在报应论下，忏悔不会对犯罪行为的既有结果产生任何影响，因而处罚的是行为。在这种理论前提下，罪犯被责难的应是他的行为，而不是因为他是谁。③Duff R. A., Punishment, Communication and Community. Oxford: Oxford University Press. 2001, P.120-121.由此，被告的好的品行并不是一个减轻处罚因素。④State v. Roberts, 77 Wn.App. 678, 685, 894 P.2d 1340, 1344 (1995).在并合主义的刑罚理念下，忏悔获得了减刑的正当性根据。相反，被告人的忏悔是加重因素而不是减轻因素，忏悔因素使他比没有忏悔的谋杀者更坏。没有忏悔的谋杀者更可能是个思维简单的无知暴徒，或者也许是由于野蛮本性成为反社会的恶性的人，而不是通过选择确定是否需要完全负责任。然而忏悔的谋杀者在其忏悔中透露出其行为时的道德良知，并知道他正在作恶。这样，为了作恶，他必须抑制自己的道德良知。由此这使得忏悔者更为恶劣并值得从重处罚。⑤Simon Wiesenthal, The Sunflower: On the Possibilities and Limits of Forgiveness, New York, Schocken Books Inc.1998, 209-210.在人性分析的基础上，这种立场具有合理性。但在预防性的角度上，刑罚不是单纯为了惩罚犯罪人。如果认为量刑的目的是阻止犯罪人再犯，或改造罪犯，或仅为了阻止或通过剥夺其能力使其犯罪可能减至最低，一个道歉的犯罪人看起来已经做了这个工作，至少一定程度上如此。⑥Steven Keith Tudor, Why Should Remorse Be a Mitigating Factor in Sentencing? Criminal Law and Philosophy,2008,2:243.刑罚并不能完全依人性善恶确定，否则会成为处罚道德和良心的工具。

我国在刑事法律及司法解释中，对忏悔的表达有上述“悔罪”、“悔改”、“悔过”以及“悔悟”四种方式，实际上这四个词汇的意义具有相当差别，其中“悔改”应具有“悔”和“改”的双重内容，“悔罪”、“悔过”以及“悔悟”更多的是强调内心的忏悔和对罪行的内疚，至少在字面意义上并不要求有改过的客观行为。这种用语的差异并不是任意的，体现出立法及司法解释对内心忏悔的重视。因而，忏悔的减刑功能在一定程度上存在于行为人内心对罪行的认识。忏悔的本质是通过内疚带来的对不法行为的赎罪，并且是道歉、赔偿和道德再生的工作。①John Tasioulas, Mercy and Clemency: Repentance and the Liberal State, Ohio State Journal of Criminal Law, 2007,4:487.忏悔由此和道德是一体的，是因过去的错误产生于后悔中的道德痛苦和苦涩的遗憾，②American Heritage Dictionaries, The American Heritage Dictionary of the English Language, New York: Houghton Mifflin, 2000:1340.在和道德相关联的意义上，忏悔是一种自我惩罚。③Ralph Slovenko, Remorse, The Journal of Psychiatry & Law, 2006,34:403.但是内在于懊悔中的自我非难或谴责不能起由他人谴责或责难的简单替代的作用，尤其是不能被如担任正式职位的法官的非难或谴责所代替。④Steven Keith Tudor, Why Should Remorse Be a Mitigating Factor in Sentencing Criminal Law and Philosophy,2008,2:243.这样的话，因忏悔导致的减刑其正当性就大打折扣。问题的关键在于，能以减刑的方式奖励应该的忏悔吗？——既然忏悔是犯罪人的义务。1889年纽约上诉法院确立了任何人不得因自己的错误行为获利的原则，⑤Riggs V Palmer, Court of Appeals of New York, Decided October 8, 1889,?115 NY 506.因而因犯罪行为不可获利无可置疑。但是，忏悔和之前的犯罪行为能够完全分离，行为人因忏悔获得减刑奖励并不是因犯罪行为而获得。即便如此，忏悔如果是犯罪后的一项义务，行为人能因履行义务而受到奖励吗？事实上一些人可能反对懊悔值得某种形式的奖励的观点，其原因在于懊悔的感觉是其应有的，奖励他们因简单做了或感觉了他们应做的或感觉了的事是不合适的。⑥Bagaric, M., Amarasekara, K., Feeling sorry? Tell Someone Who Cares:The irrelevance of Remorse in Sentencing,The Howard Journal, 2001,40:364.但是，犯罪后的忏悔是必须做的义务吗？进而，即便是义务就不应受到奖励吗？在传统刑事程序中，它不鼓励或允许有意义的道歉和懊悔的表达，道歉和懊悔仅在缝隙中生存，情境和程序不鼓励刑法需要的该种表达。⑦Stephanos Bibas, Richard A. Bierschbach, Integrating Remorse and Apology into Criminal Procedure, Yale Law Journal,2004,114:85.这种现实体现了刑法表达的是法律上的规范性责任，而不是情感上的道德义务，刑法不会强迫进行内心的忏悔自省，因而忏悔不是法律义务。即便我国《刑事诉讼法》规定了悔罪是和解的条件，也不是意味着被告人必须悔罪，因为其可以选择不悔罪进而自愿承受无法减轻处罚的不利后果。在民事侵权上，赔礼道歉是一种重要的责任承担方式，但刑法乃最低标准之道德规范，而不能期待其能提高道德或伦理水准。⑧高金桂：《论刑法上之和解制度》，《东海法学研究》1999年第14卷，第16页。并不能以民法上的责任推知为刑法上的义务。

在忏悔的义务性问题上，即便忏悔是义务，也不完全排斥其可以获得奖励。没有任何一个国家的刑法会支持罪犯在犯罪后逃跑，因而犯罪后自首是种义务，但任何国家都会对这种义务予以减轻处罚的奖励。国内已经出现了将交通肇事后履行法定义务的行为视为自首进而减刑处罚的判决。⑨《河南省信阳市中级人民法院刑事附带民事裁定书》，（2003）信刑终字第351号。另见深圳中级人民法院的类似判决：吴涛、谭晓鹏：《撞死人后报警是履行义务还是自首》，《深圳特区报》2008年3月25日。因而，忏悔即便是义务仍可以获得减刑奖励。奖励不是仅仅给予超过了工作义务的，也可以给一个人应该做的或者感觉的事情予以奖励，懊悔不过就是那样而已。①Steven Keith Tudor, Why Should Remorse be a Mitigating Factor in Sentencing? Criminal Law and Philosophy,2008, 2:246.在这点上，运动员就是个很好的例证。国家为运动员投入大量金钱期待其获得好名次是自然的，也是运动员应做的，但是国家仍然会在其获得金牌之后予以奖励。因而做了该做的事情也不应否定其行为值得奖励，忏悔概莫能外。

忏悔具有量刑功能还与其自身的价值有关。王立峰先生指出，犯罪带给受害者及其亲属的是愤恨，带给社会的是义愤，带给犯罪人的是负罪感和悔恨。源于犯罪人负罪感和悔恨感的悔罪既体现了犯罪人的道德良知，也发泄了受害者及其亲属的愤恨和社会的义愤，而愤恨与义愤的发泄有利于受害者与社会承认犯罪人的道德良知，并进而宽恕犯罪人的犯罪行为。同时悔罪也有助于消除犯罪人的负罪感和悔恨感。法律对悔罪的承认有助于犯罪人的改造，并体现出法律正义的强大力量。②王立峰：《惩罚的哲理》，清华大学出版社2006年版，第296页。就忏悔的个体性价值而言，忏悔可以直接帮助转移负面人格判断以及修复社会身份。③Ken-Ichi Ohbuchi & Kobun Sato, Children's Reactions to Mitigating Accounts: Apologies, Excuses, and Intentionality of Harm, Journal of Social Psychology,1994,134:5.忏悔的人否认把别人当做工具，站在受害人一边，承认道德平等，并可能打开通向宽恕的大门，忏悔的人比没有忏悔的人危险性较小，再犯的可能性也较小。④Jeffrie G. Murphy, Mercy and Clemency: Remorse, Apology, and Mercy, Ohio State Journal of Criminal Law,2007,4:434.而缺乏懊悔被认为表明违法者可能无法分享社会其他人的道德标准，并具有重复错误行为的风险。⑤Ralph Slovenko, Remorse, The Journal of Psychiatry & Law, 2006,34:419.因而在美国，法院认为忏悔是发现被告是否对社会有危险的持续信息。⑥Pickens v. State, 850 P.2d 328, 337 (Okla. Crim. App. 1993)从道德的角度而言，忏悔是非常美妙以及值得祝福的事，它通常是通向道德重生之路的标记，有时能给受害人提供法律上的安慰，并在一些适当类型的案件中确能产生有价值的和解。⑦Jeffrie G. Murphy, Mercy and Clemency: Remorse, Apology, and Mercy, 4 Ohio State Journal of Criminal Law,2007,4:442.有时即便是虚假的忏悔也能产生一定的价值。精神病学家Aaron Lazare指出，社会因缺少忏悔而如此不安，以至于欺骗性的忏悔表达比没有忏悔更易于接受。⑧Ralph Slovenko, Remorse,The Journal of Psychiatry & Law ,2006,34:419.因而，不承认忏悔者的忏悔实际上是对其基本的错误识别，否定了其忏悔的价值，会构成对其明显的不公，为尽量避免识别性错误，刑罚严重性的降低在道德上将是被需要的，⑨Steven Keith Tudor, Why Should Remorse be a Mitigating Factor in Sentencing Criminal Law and Philosophy,2008,2:249.因而自然需要对忏悔被告人减刑。

（二）程序因素

忏悔的量刑功能还与其程序影响有关系。忏悔意味着行为人对自己犯罪行为的懊悔、自责和否定，因而意味着认罪。在我国刑事审判中，开庭时被告往往先被询问是否自愿认罪，同时告知自愿认罪的适用认罪处理程序并可以对被告人从轻处罚。在公正与效率成为2 1世纪人民法院工作主题的时代背景下，⑩《公正与效率是21世纪人民法院的工作主题》，《中华人民共和国人民法院公报》2001年第1期。刑事案件中有相当比例适用认罪处理程序。这意味着以认罪形式体现的忏悔在实践中对刑事案件的处理程序产生相当影响，即便被告人原本不愿认罪的案件，但在适用认罪处理程序可以减轻处罚的诱惑下，也可能会做该种选择。在根本上这有国家诉讼经济的考虑。我国有学者早就指出，因悔罪而减刑、假释、缓刑和从轻处罚，有利于降低司法经济成本。①王立峰：《惩罚的哲理》，清华大学出版社2006年版，第296页。因而认罪处理程序的量刑优惠功能在一定程序上也对被告人忏悔产生一定挤压功能。虽然这种忏悔有可能是假的，但假意的忏悔也比没有好，②Stephanos Bibas, Richard A. Bierschbach, Integrating Remorse and Apology into Criminal Procedure, 114 Yale Law Journal,2004,114:85.至少与适用普通程序相比其节约司法资源的功能必须得到认可，特别是在认罪处理程序和普通程序假若都没有产生社会关系恢复之效的情况下，这种价值就更加凸显。坊间的研究表明，法官以量刑折扣奖励被告人不是因为他们较为悔悟，而是因为他们节约了法院的时间。③Milton Heumann, Plea Bargaining: The Experiences of Prosecutors, Judges, and Defense Attorneys, 1978,134:144.从节约司法成本的视角，对忏悔的被告人予以减刑，在无法保证绝对正义的前提下，这样处理也是分配正义实现的方式。

需要澄清的问题是，忏悔的被告人如果行使上诉权仍然能够被认为是忏悔进而减刑吗？忏悔的被告人意味着对罪行的自责和悔恨，其首要的内容是行为人对自己犯罪行为的认可，但是这并不等于对该刑罚的认可，因而上诉被告人的忏悔并不意味着对刑罚的完全接受，即对罪的认可不等于对刑的认可。美国联邦最高法院认为，被告人缺少懊悔，拒绝承认罪行，通过威胁强加于被告人一个较严厉的刑罚违反了其第五修正案的权利，他仍然有宪法上的权利维持其清白，④Brown v. State, 934 P.2d 245-246 (Nev. 1997)被告人不应放弃宪法上的权利而寻求较轻的量刑。⑤United States v. Stockwell, 472 F.2d 1186 (9th Cir. 1973)因而，辩解、上诉均不可否定忏悔的量刑意义，只有在法定诉讼权利实现的前提下，才可能将忏悔的量刑功能纳入刑事诉讼的法治轨道中来。

三、忏悔影响量刑的困境

在我国的刑事立法、司法解释以及各地的量刑细则中并没有将忏悔作为单独的影响基准刑的情节来对待。除上述原因外，这也和忏悔的程度以及其对刑罚的影响难以确定有关。这是忏悔影响量刑必须考虑的困境之一。忏悔的真实性也难以真正把握，这点也是忏悔经常被反对作为影响量刑情节的原因之一。

（一）忏悔的虚假性

忏悔在实践中存在的最大问题是太容易被造假了。⑥Jeffrie G. Murphy, Mercy and Clemency: Remorse, Apology, and Mercy, Ohio State Journal of Criminal Law, 2007,4:435.由于忏悔带来的减轻处罚的可能收益，因而被告人会伪装忏悔。由于忏悔是一种内部的心理状态，⑦Jeffrie G. Murphy, Mercy and Clemency: Remorse, Apology, and Mercy, Ohio State Journal of Criminal Law, 2007, 4:439.因而对其真实性的判断成为问题。没有质量的忏悔更容易被伪造。⑧Michel de Montaigne, of Repentance, in the Complete Essays of Montaigne, Donald M. Frame? (Translator), Stanford University Press,1958:617.对其真实性一般可以从忏悔是否及时、言语的表达方式、是否公开表达、是否具有道歉承认错误等内容进行直观的判断。另外也可以从是否积极足额赔偿、犯罪性质等方面进行。实证研究表明，当陪审团认为罪行极其严重的时候，他们对被告忏悔的看法看起来对量刑影响较小，①Theodore Eisenberg, Stephen P. Garvey, Martin T. Wells, But Was He Sorry? The Role of Remorse in Capital Sentencing, Cornell Law Review, 1998,83:1600.因为此时被告的忏悔往往被认为不可能是真诚的。同时忏悔包含着认罪，期望表达忏悔的人宣称自己是无罪的是不合理的，或者是虚伪的。②State v. Hardwick, 905 P.2d1391 (Ariz. Ct. App. 1995)而且仅仅简单的说对不起是不够的，③Robert Verkaik, Criminals Offered Shorter Sentences in Return for Guilty Plea, The Independent, London, 2004:16.对于犯罪行为而言，这种忏悔的表达并不能令人信服。④Bryan H. Ward, Sentencing Without Remorse, Loyola University Chicago Law Journal, 2006,38:143.

忏悔容易造假和其不确定性有关。不确定性是司法系统尤其是刑事司法系统的诅咒，⑤Werner Z. Hirsch, Reducing Law's Uncertainty and Complexity, UCLA Law Review.1974,21:1233.罪刑法定原则产生的直接原因即为消除这种不确定性。它要求刑事立法和刑事司法都要具有明确性，定罪和量刑的明确性才能使判决产生说理性，只有这样才能增强司法权威和可信性。遗憾的是，忏悔恰恰缺乏这种明确性。由此不可能说清楚忏悔应该负担多少量刑折扣，⑥Steven Keith Tudor, Why Should Remorse be a Mitigating Factor in Sentencing? Criminal Law and Philosophy,2008,2:243.在承认忏悔程度差别的情况下更是如此。忏悔的这种不确定性是极其致命的问题，甚至在一定程度上和罪刑法定原则的明确性相悖。本质上不可预知的任何事情，在任何司法系统中不能真正成为扩张（或减少）监禁期限的基础。⑦Bryan H. Ward,Sentencing Without Remorse,Loyola University Chicago Law Journal,2006,38:167.也正是基于这个原因，忏悔的量刑功能被否定。而在刑事判决中消除对忏悔的考量，将是迈向消除不确定性的一步。⑧Bryan H. Ward,Sentencing Without Remorse,Loyola University Chicago Law Journal,2006,38:166.如果忏悔完全不确定的话，其对量刑的目的而言就是模糊不清的——其适用不合逻辑并且没有可能促进刑罚理论。⑨Michael M. O'Hear, Remorse, Cooperation, and "Acceptance of Responsibility "':The Structure, Implementation, and Reform of Section 3E1.1 of the Federal Sentencing Guidelines, NW University Law Review,1997,91:1507.然而影响量刑的主观因素很多，如犯罪动机、主观恶性、民愤等，这些因素和忏悔一样，法院均无法对其进行精确的评估，因而法官自由裁量的重要性才得以凸显。在任何情况下，量刑都不是完全精准的数理运算，其逻辑既是客观事实的归结，也是主观的决定。即便电脑量刑也是将系列客观及主观因素预先编进电脑程序而已。对这种主观的不确定因素在量刑中的考量也是教化需要，正如上述所言，在预防刑成为重要理念的背景下，忏悔不可能被忽视。在测谎仪等技术不断发展的情况下，忏悔的有无或许不再成为问题。美国刑事司法中有经验的法官凭借观察被告人的言语以及表情、眼泪等非言语行为细节来对忏悔进行判断。⑩Ralph Slovenko, Remorse, The Journal of Psychiatry & Law, 2006,34:420.但忏悔的程度区分依然棘手。日本立正大学博士佛教大师圣严法师将忏悔分为如下几种程度，一是基本程度的忏悔，即没有对任何他人不利的对自己行为过错的忏悔，这种忏悔与刑事忏悔没有关系；二是给他人造成痛苦构成伤害的对人忏悔；三是触犯众怒所需的当众忏悔。（11）圣严法师：《忏悔的意义与功能》，http://www.fodizi.net/qt/shengyanfashi/299.html，2015年2月9日访问。在借圣严法师对忏悔程度区分的基础上，可以认为，当众的真诚忏悔应该具有最高程度，其次是对他人伤害的忏悔。对他人伤害的忏悔可以借助于赔偿的努力、赔偿的数额、与受害人修复关系的意愿等方面辅助考量。

（二）忏悔的商品化

忏悔存在的第二个困境是其商品化，即被告人为获得减刑而忏悔，将忏悔作为换取减刑之对价物的商品。如果此时被告人的忏悔是真诚的，可以对其减刑处理吗？但是有时往往无须到这一步，因为寻求减轻会被认为不是真诚悔罪的证据，①Steven Keith Tudor, Why Should Remorse be a Mitigating Factor in Sentencing? Criminal Law and Philosophy,2008,2:241.进而当然无须再考虑是否及如何减刑的问题。为寻求减刑的忏悔被认为是商品化并使其廉价，会弱化其力量，鼓励不诚实和自私的道歉，②Taft, Apology Subverted: The Commodification of Apology, 109 Yale Law Journal, 2000,109: 1156.故一般认为真诚的忏悔不会要求减刑。但是，如果真诚忏悔的被告不寻求减刑，而是其要求接受充分的适当的惩罚，则减刑可能被认为会挫伤其进行充分道歉和忏悔的努力，③Steven Keith Tudor, Why Should Remorse be a Mitigating Factor in Sentencing? Criminal Law and Philosophy,2008,2:251.如此就可能影响忏悔的真实性。这实际上否定了忏悔的减刑功能进而其量刑意义也无须再讨论。因此忏悔的应用会鼓励向法庭说谎，每一个刑事被告人被迫展示适当水平的忏悔，无论事实上它多么虚假——当然司法系统不应该鼓励被告人在量刑期间只是为了避免潜在的刑罚增强来提供虚假的忏悔。④Bryan H. Ward, A Plea Best Not Taken: Why Criminal Defendants Should Avoid the Alford Plea, Missouri Law Review.2003,68:922.

但无论如何也不能否定存在为换取减刑而真诚忏悔的情况。刑事司法需要的是真诚的忏悔，而不是为何种目的的忏悔。出于减刑目的的商品化忏悔在交换正义的视角下，其并不会使正义缺失。相反以工具理性的视角看，借助于这种交换可以提高诉讼功效，节约刑罚成本。更为关键的是，即便是为减刑目的的忏悔，只要它是真诚的，也并不妨碍社会关系修复之效。况且在许多时候是否是为减刑而进行忏悔与忏悔的虚假性一样存在判断的难题。由此，忏悔的商品化只是一个伪命题，只要忏悔是真实的就可以了。

四、结　语

刑事司法如果沦为机械的法条操作，就会丧失刑法的应有温情。司法裁判变成一张滤去情感、抽空价值文书的话，我们就无法说服民众相信我们正在实践和伸张正义，以司法的名义滤去了嫌疑人的人生遭遇和喜怒哀乐，会使司法无法感知人性的温度。⑤邓学平：《触摸刑法的温度》，《检察日报》2014 年1月9日。忏悔的被告人至少还没有泯灭良善之心，刑法不应对此忽视，俗语有云：法律乃良善允正之术，又或，善良的心是最好的法律。刑事司法既是技术也是艺术，既是规则的运转也是情感对它的协调，刑法和刑事司法绝不是情感的禁区。以真诚悔罪形式体现的刑事忏悔在刑事和解制度中应成为一个重要环节。

（责任编辑：丁亚秋）

●法学论坛

中图分类号：DF613

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2016)03-025-09

收稿日期：2016-03-23