排污企业与第三方的责任分配

2016-04-11邓可祝

山东工商学院学报 2016年3期

关键词：治理模式

邓可祝

(安徽工业大学公共管理与法学系，安徽马鞍山 243002)

排污企业与第三方的责任分配

邓可祝

(安徽工业大学公共管理与法学系，安徽马鞍山 243002)

[摘要]第三方治理具有多种模式,包括托管运营模式、委托治理模式、集中治理模式和分散治理模式。在第三方治理中,排污企业与第三方之间是一种承揽关系,双方之间存在一种内部责任,但在不同治理模式下,这种内部责任存在一定的区别;在第三方治理中,还需要判断不同的外部责任,排污企业与第三方之间的内部责任影响到其外部责任的分配。

[关键词]第三方治理; 治理模式; 内部责任; 外部责任

环境污染第三方治理(以下简称“第三方治理”),是“排污者通过缴纳或按合同约定支付费用,委托环境服务公司进行污染治理的新模式”。我国的第三方治理制度是一个渐进发展的过程,从20世纪70年代到90年代初的20多年间,我国工业污染防治一直走的是“谁污染,谁治理”的分散治污之路,后来工业污染防治才开始从分散向集中治理转变,进入21世纪以来,国家采取一系列措施,加大环境治理力度,带动了环境服务业的发展,企业环境污染第三方治理条件日臻成熟,第三方治理制度得以迅速发展[1]。

在第三方治理制度中,存在着外部责任与内部责任的划分。所谓内部责任,指的是在生产经营过程中产生污染物的企业(以下简称“排污企业”)与环境服务公司(以下简称“第三方”)之间的责任;所谓外部责任,指的是在第三方治理中,造成环境污染或者行政违法而要承担的民事侵权责任、行政违法责任和环境刑事责任,本文主要集中于第三方治理制度中的民事责任与行政责任分配问题。

如何在排污企业与第三方之间确定相应的责任,关系到第三方治理制度的发展。在现实中经常发生排污企业与第三方之间责任划分方面的争议。例如,在污染事故发生后,排污企业和第三方相互推诿责任,排污企业认为治污已交由第三方处理,排污不达标应由第三方承担责任,第三方认为排放不达标是因排污企业不按照合同排污,因此仍然应由排污企业承担责任[2]。这一问题也引起了政府的重视,不仅《环境保护法》已经有初步的规定,而且在2015年1月14日发布的“国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见”中,就特别规定要“明确相关方责任。排污企业承担污染治理的主体责任,第三方治理企业按照有关法律法规和标准以及排污企业的委托要求,承担约定的污染治理责任”。

可见,如何确定排污企业与第三方的责任是第三方治理制度发展的重要内容。而要确定双方的责任,就需要判断其法律关系。基于这样的考虑,本文将对第三方治理制度中的排污企业与第三方法律关系进行分析,进而确定双方的内部责任和外部责任,希望对第三方治理制度的发展有所贡献。

一、第三方治理的模式

第三方治理在我国已经有了一定的发展,也形成了不同的模式。整体而言,我国的第三方治理有两大类型、四种模式。这两种类型是:一类是在排污企业场所范围内由第三方进行的治理,这一类型又可以分为托管运营模式和委托治理模式;另一类是在排污企业场所范围外由第三方进行的治理,这一类型又可以分为集中治理模式和分散治理模式。下面将对这些模式进行具体的分析:

(一)在企业场所范围内的第三方治理

这类第三方治理,指的是由第三方在企业范围内对企业生产过程中产生的污染进行治理

的方式。对于一些行业来说,污染物是伴随着生产过程产生的,必须在生产过程中随时进行治理,无法将污染物运送到企业外进行独立治理,例如燃煤行业对二氧化硫的治理、许多行业在减少二氧化碳排放方面的治理。企业范围内的治理一直是环境治理的重要内容,我国最早开展的“三同时”制度就是强调在企业范围内的环境治理。在第三方治理制度中,企业范围内的第三方治理,改变了传统的治理主体,由“谁污染、谁治理”转向“谁污染、谁交费,第三方治理”这样的形式。这类第三方治理,存在着不同的模式[1]:

1.托管运营模式。这类模式是指由排污企业建设污染治理设施,并以签订托管运营合同的方式,委托第三方对已建成的污染治理设施进行运营管理、维护及升级改造等,排污企业按照合同约定支付托管运营费用。在这类模式中,排污企业是治理设施的所有权人,只是按照合同的约定将治理设施交由第三方管理与维护,由第三方利用这些治理设施对污染物进行治理。

2.委托治理模式。这类模式是指由排污企业以签订治理合同的方式,委托第三方对新建、扩建的污染治理设施进行融资建设、运营管理、维护及升级改造,并按照合同约定支付污染治理费用。在合同期内,第三方通过治理设施的运营,达到合同约定的污染治理要求,由排污企业支付相应的费用。

两种模式的区别在于第三方是否拥有治污设施的所有权。在托管运营模式中,第三方不享有治污设施的所有权;而在委托治理模式中,第三方享有或者部分享有治污设施的所有权。在治理设施所有权的不同,对双方的权利义务、法律责任也会产生影响。

(二)企业范围外的第三方治理

一些企业并不是由其内部的附属治理设施来加以处理污染物,而是将污染物交由企业范围外的第三方进行处理,由第三方利用所有或者管理的独立设施来对污染物进行处理,这与“三同时”制度也就有了根本的区别。这种处理方式不仅适合于一些固体污染物,也适合于液体污染物。而这类第三方治理又可分为两种模式:

1.集中治理模式。这种模式是指有多家排污企业将污染物排放到一个第三方所有的或管理的集中治污设施之中,由第三方加以集中处理的模式,排污企业按照约定或者政府的指定价格支付费用的模式,典型的是开发区和工业园区的污染物集中治理模式。

2.分散治理模式。这种模式是指排污企业将污染物交由独立专业公司处理,这些公司利用自己在污染物处理上的经验和规模效应,对排污企业和其他企业同类的污染物进行处理,并根据污染物的种类、浓度和总量收取费用。

这四种模式,都有各自特点,排污企业与第三方之间的关系也存在差异。从选择权的角度看,在集中治理模式中,企业是没有选择权的,要么是自身处理,要么是交由开发区或工业园区进行处理,而在其他几种模式下,企业有对第三方加以选择的权利。

当然,也存在混合的情况,例如在一些的污染物先要由企业先行处理后,再向统一的污染处理设施排放,这样就会出现两种的混合,并且存在不同模式的混合,如托管运营模式和集中治理模式、委托治理模式与集中治理模式的混合。

二、不同第三方治理模式的法律属性

整体而言,第三方治理的这四种模式,从法律属性上看,都是一种服务合同,属于服务合同中的承揽加工合同,但不同模式的法律属性具有不同的特点。本部分首先对这几种模式的共同特点进行研究,然后对每一种模式的法律特点再进行研究,以充分认识每一种模式的法律特点。

(一)第三方治理几种模式的法律性质

从法律属性上看,这几种模式都属于服务合同。而“服务合同是指为全部或者主要以劳务提供或提交特定劳务成果为债务内容的民事合同的统称”[3]。在我国合同法制度中,对于服务合同的重视还不够,“无论是传统债法总则,还是我国合同法总则,其大部分都只是以物及其权利的交易为中心构筑起来的规则,甚至可以说只是买卖合同的总则化而已”[4]。

但随着服务业的发展,服务合同已经大量出现,引起了学术界的高度重视。一些学者认为,应该对中国的合同进行类型化构建,以确立我国服务合同的类型,加深对服务合同的认识,更好地指导服务合同在实践中的运用。即“可以根据交易的样态,将合同法规定的典型合同分为财产移转、利用型合同和服务合同。前者包括买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,技术转让合同等;后者包括承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同(技术转让合同除外),保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同等”[5]。

从这样的分类可以看出,第三方治理制度应属于服务合同。进而言之,第三方治理双方的关系属于服务合同中的承揽合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同[6]。强调的是承揽人提供的一种服务。当然,承揽合同也可能进一步分类的。日本学者山本敬三教授依据工作的不同性质,将承揽分为“以物为中心的承揽”和“以劳务为中心的承揽”。其中,劳务直接作用于物的类型,称为“以物为中心的承揽”。与此相对,劳务不一定与物结合、或者是劳务本身与劳务的结果之间无法清晰区别的情形,则属于“以劳务为中心的承揽”,如设计、信息的提供及处理等[5]。

从上述的分析可以看出,第三方治理制度中的承揽,是一种“以物为中心的承揽”。承揽人提供的是一种特别的专业服务,这类服务与委托的差异是“以一定事务(例如诉讼案件之委托、医疗服务)界定应提供之劳务的范围,而就提供劳务之时间、地点及处理事务之方法,容许负提供劳务义务之债务人依其判断决定,且不要求债务人因其劳务之提供,而必须获致一定之成果者,为委任合同”[7]。

因此,第三方治理制度属于服务合同中的承揽合同,而且是“以物为中心的承揽”。在这种承揽关系中,第三方属于承揽人,而排污企业属于定作人。

对第三方治理合同性质的界定,具有重要的意义,因为“在违约责任方面,我国合同法总则采取了严格责任原则。因此,一旦被认定为非典型合同,就很有可能适用合同法总则中的严格责任原则;而被认定为典型合同的,则有可能适用分则层面的过错责任”[5]。

(二)第三方治理不同模式的具体特性

虽然第三方治理制度是一种“以物为中心的承揽”,但由于第三方治理存在不同的模式,因此,还需要对每一种模式进行新的界定。

1.托管运营模式。在该模式中,第三方需要利用专业技术对排污企业产生的污染物进行治理,还需要对企业提供的治污设备加以维护管理。这不仅需要承揽人具有相应的专业治理污染的技术,还需要进行日常的对治污设备的维护管理的技术,比单纯的技术服务具有更高的要求。

2.委托治理模式。在该模式中,第三方利用自己的设备,来对排污企业的污染物进行处理,从而实现污染治理的目的,这与传统的承揽加工是非常类似的。但与传统的承揽相比,此类设备需要安置在排污企业的范围之内,受到企业较多的控制与影响。

3.集中治理模式。在该模式中,排污企业向第三方排放污染物,第三方利用自己或者政府统一建设的设备进行统一的治理,以实现污染物达标排放的目的。在集中治理模式中,排污企业没有对集中治理设施的选择权,其自由受到了限制,因此,对于第三方的注意义务更少,只需要按照合同约定排放污染物,并根据污染物的种类等支付费用。

4.分散治理模式。在该模式中,排污企业向自己选择的第三方交付污染物,第三方利用自己的专业技术和设备进行处理加工,从而实现达标排放的要求,由于排污企业具有了较多的选择权,排污企业也需要尽到较多的注意义务,不仅包括法定注意义务,而且也包括一般注意义务。

三、排污企业的主体责任

要追究第三方治理的外部责任,首先要确定排污企业与第三方之间的内部责任。我国《环境保护法》规定,如果第三方“在有关环境服务中弄虚作假,对造成的环境污染和生态破坏负有责任的”,没有尽到责任的第三方,承担与排污企业的连带责任。从立法原意来看,第三方只应承担故意违法行为的责任,主要责任还是排污企业的责任。目前我国一般认为应由排污企业承担污染治理的主体责任,“第三方服务的引入,并不意味着排污企业治污责任的转移。排污企业仍应承担污染治理的主体责任”[8]。“国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见”,也明确了排污企业的主体责任。由排污企业的承担主体责任,主要原因有:

符合污染者负担原则。由于排污企业的经济行为存在负外部化,为了纠正这样的市场失灵,就需要通过一定的制度安排来使企业外部成本内部化。这就是环境法上“污染者负担”原则的本意[9]。“污染者负担”是环境法的基本原则。从源头上看,即使经过了第三方治理,最初的污染仍然是由排污企业产生的,应由其承担主体责任;从主观过错上看,环境污染的归责原则是无过错责任,没能经过第三方治理时,当然应由排污企业承担责任;如果经过了第三方治理,由于污染物是由排污企业产生的,在绝大部分情况下,仍然应由排污企业承担责任;如果第三方没有尽到注意义务,则可以考虑由第三方来承担责任。但整体而言,还是应由排污企业承担责任。

符合报偿责任理论。这一理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚,即所谓的“利之所得,损之所归”[10]。排污企业从生产经营过程中获得了相应的利益,应该由排污企业来承担相应的责任,虽然第三方治理中,第三方也会获得利益,但其获得的利益与排污企业相比,还是较少的,因此,由排污企业承担主体责任更加公平。

符合效率原则。从治理效率的角度看,排污企业最了解自己生产过程中产生的污染物的特性,确定排污企业的主体责任有利于从事前预防的角度来保证第三方治理的效果。在现代工业中,排污企业的污染物的性质和种类都非常复杂,第三方在对污染物的进行治理过程中,也会与排污企业在污染物性质、种类等方面存在信息不对称的情况,要求排污企业承担相应的责任,才有利于排污企业与第三方在信息方面的沟通,进行事前的预防,保证治理效果。

公共政策的考虑。从公共政策角度看,确定排污企业的主体责任,可以更好地强化排污企业对第三方治理的监督。第三方治理制度,是一种新型环境治理模式,在实践中,已经出现了由于责任不明确,影响到排污企业与第三方积极性的现象。在法律上,责任分配不仅需要考虑到公平问题,更需要考虑到哪种责任分配更有利于这一制度的发展和实际效果。在第三方治理上,我国的第三方公司相对较弱,特别是在环境监管不完善的情况下,排污企业的积极性还不高,此时,将污染责任分配给排污企业,更有利于排污企业积极地将污染物交由第三方,同时加强对第三方的监督。

四、排污企业与第三方的内部责任

排污企业承担主体责任,并不意味着由排污企业承担所有的责任。排污企业与第三方之间是一种承揽关系,在确定双方责任时,应考虑到承揽合同的基本特征。在承揽合同中,双方可以约定权利义务,如果没有约定的,也可以根据一般承揽合同的规定来进行判断,即“内部分担份额的确定,首先要看行为人之间有无约定以及法律有无特别规定,若有,则根据约定或法律的特别规定来确定,法律的特别规定是在考虑行为人之间的特殊关系而加以规定的,而约定本身则形成了行为人之间的特殊关系,在无特别规定或特殊约定的情况下,应以因果关系贡献度为主要考虑因素”[11]。因此,需要根据承揽合同的基本属性来认识第三方治理制度中的双方责任:

(一)承揽合同的双方责任分配

在承揽合同中,也需要根据双方的约定或者承揽合同的一般属性来加以判断。

1.定作人的义务与责任。(1)支付报酬的义务。承揽合同主要是一种有偿合同,在承揽合同中,定作人需要支付承揽人报酬,报酬的数额,根据政府指导价或者由双方约定。在第三方治理制度中,这里存在一定的特殊性,即在政府指导价之外,第三方治理的价格会因污染物的种类、浓度和总量的变化而不同,双方应根据这些方面来确定价格。(2)协助义务。定作人还要承担一定的协助义务,在第三方治理制度中,主要包括污染物变化的一些通知义务。排污企业比第三方更加了解其生产过程中产生的污染物的具体情况,如果出现了约定范围外的其他情况,定作人必须及时地通知第三方,同时应通知第三方的一些处理方法,这些都是应尽的义务。(3)受领工作成果的义务[12]。在第三方治理中,承揽人完成工作后就需要根据约定向定作人提交定作物,定作人应及时地受领定作物,但这在第三方治理中存在特殊性,在第三方治理中,定作物的交付与一般物最大的区别是,不是交付给排污企业接受,而是由第三方排放到环境中去。这属于承揽合同中以工作完成作为交付的情形。即“依工作的性质,无须交付者(如歌唱、演讲),以工作完成时视为受领”[13]。(4)选择合格的第三方的义务。在一般承揽合同中,定作人可以自由选择承揽人,对定作人的限制较少,但在第三方治理中,环境法律一般都规定了排污企业必须将污染物交由具有资质的企业进行处理的义务,排污如果没有尽到这样的义务,要承担相应的行政或者民事责任。如果排污企业没有将污染物交由有资质的第三方处理,对造成的环境损害要承担赔偿责任。

2.承揽人的义务与责任。(1)受领定作人提供材料的义务。在承揽合同中,定作人需要提供材料的场合,承揽人有义务来受领定作人的材料。在第三方治理中,排污企业提供的是各种废物,而第三方必须予以接受,这是由合同本身的目的所决定的。(2)通知义务。对定作人提供的材料,经检验发现不符合约定的,承揽人应当及时通知定作人更换、补齐或采取其他补救措施。在第三方治理中,由于污染物构成比较复杂,双方应该约定污染物的成分,没有约定的,应符合国家的相应排放标准或者符合排污许可证规定的排放标准,如果第三方认为排污企业排放的污染物不符合合同约定或者法定的标准,他必须立即向排污企业提出,排污企业有义务对此加以回应与处理。(3)依约定或者法定要求完成承揽工作的义务。在第三方治理中,污染物的种类、浓度、总量都是需要双方约定的,承揽人必须按照相应的约定来进行治理。(4)接受定作人检验、监督的义务。由于排污企业要承担主体责任,排污企业对于第三方的治理行为,具有相应的监督义务,此时,第三方必须予以相应的配合。(5)物的瑕疵担保义务。物的瑕疵担保责任,指的是承揽人向定作人提交的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等责任。主要是标准物的质量不符合法定或者约定的要求。其构成要件包括一是标的物有瑕疵,二是在法定期间内发现瑕疵[7]。在第三方治理中,主要指的经第三方治理后排放的污染物存在一定的瑕疵。如果第三方治理的标的物不符合法定或者约定的标准,则应承担相应的责任。(6)迟延责任与不完全履行责任。指的是承揽人没有在约定的期限内完成承揽工作,包括未能按期交付工作成果,定作人有权要求请求其承担迟延履行的违约责任[12]。

(二)不同治理模式的责任分配

应该说,上面是从承揽合同一般属性的角度来讨论第三方治理的责任问题,然而第三方治理具有不同的模式,不同模式中排污企业与第三方的责任分配具有一定的区别。本部分将从具体模式的角度来认识双方之间的责任分配。

1.托管运营模式的责任分配。在托管运营模式中,治理设施是由排污企业兴建的,第三方负责治污设施的维护管理与改造,并负责排污企业污染治理。

排污企业的责任是支付报酬的义务,即根据合同约定(包括污染物的浓度、总量和种类)支付费用;通知义务,即在排放污染物的过程中,如果出现了意外情况时,应及时有效地通知第三方,如果没有通知第三方,就存在过错;维护或给付义务,即当排放设施存在维修的必要时,需要排污企业进行维护或者支付维修的费用;监督义务,即对第三方的治理行为和维护管理治污设施的行为进行有效的监督。

第三方的责任是受领义务,即按照约定接受排污企业的排放的污染物的义务;通知义务,当发现污染物超出了约定的标准,必须及时地通知排污企业;接受排污企业的监督检查的义务;物的瑕疵担保责任和迟延履行责任,当没有按照约定完成治理责任,就需要承担相应的责任。

2.委托治理模式的责任划分。在委托治理模式下,第三方负责建设治理污染的设施,享有这些设施的所有权,并负责对排污企业排放污染物的治理。

排污企业的责任是支付报酬的义务,即根据合同约定(包括污染物的浓度、总量和种类)支付费用,由于此种模式中治理设施由第三方兴建与维护,排污企业支付的报酬与托管运营模式存在不同,可以有两种方式:一是根据排放的污染物来确定报酬,二是另外规定治理污染设施的价格;通知义务,在排放污染的过程中,出现了相应的意外时,应及时有效地通知第三方;监督义务,即对第三方治理行为的监督检查。

第三方的责任:受领义务,接受排污企业的污染物的义务;通知义务,当发现污染物超出了约定的标准,有必要加以通知;接受排污企业的监督检查的义务,第三方应在合理的范围内接受排污企业对自己的监督;物的瑕疵担保责任和迟延履行责任,当没有按照约定完成治理责任,就需要承担相应的责任。

3.集中治理模式的责任划分。在集中治理模式中,治理设施不处于排污企业之内,排污企业不能选择污染物的排放方式和处理的价格,也缺乏对第三方的监督能力。并且由于集中处理模式中,各个排污企业的污染物会集中在一起处理,污染物会发生混同,此时的污染责任的区别就非常困难。

排污企业的责任是:支付报酬的义务,即按合同约定,根据污染物的浓度、总量和种类支付费用;通知义务,在排放污染的过程中,出现了超出合同约定的情况时,排污企业应及时通知第三方。

第三方的责任:受领义务,接受排污企业污染物的义务;通知义务,当发现污染物超出了约定的标准,有必要加以通知;瑕疵担保责任,当没有按照约定完成治理责任,就需要承担相应的责任,但此时需要承担的是外部责任,而不是向排污企业承担相应的责任。

4、分散治理模式的责任划分。在分散治理模式中,排污企业自己或者他人(包括第三方自己)将污染物运送到第三方的场所,第三方利用自己的设施加以治理,排污企业也可以自行选择第三方,污染物脱离了排污企业的控制。由于排污企业具有选择权,因此也具有对第三方进行选择的注意义务。

排污企业的责任是:支付报酬的责任,即根据合同约定(包括污染物的浓度、总量和种类)支付费用;选择第三方的义务,此时不是一般的选择义务,而且要尽到相应的注意义务,包括法定注意义务和一般注意义务;通知的义务,当自己排放的污染物与合同约定存在不一致时,应及时地告知第三方;监督的义务,即对第三方的治理行为加以监督,此时,排污企业不是一般尽到注意义务就可以了,而是需要尽到更多的注意义务,例如第三方是否具备相应的基本设施,能否按照约定进行治理等等。

第三方的责任:受领义务,接受排污企业的污染物的义务;物的瑕疵担保责任和迟延履行责任,第三方应按照合同的约定来治理排污企业的污染物,如果没有按照约定完成治理责任,就需要承担相应的责任;接受监督的义务,如果排污企业对第三方的治理行为进行检查监督,此时第三方应该予以相应的配合。

(三)排污企业与第三方的风险分担责任

第三方治理制度的内部责任主要依赖于排污企业与第三方之间的约定,但在实际中会出现合同约定以外的情形。如果在没有约定内部责任的情形下,一概要求排污企业承担外部责任,会影响排污企业对于第三方治理的积极性[14]。本文认为,如果出现了双方合同约定以外的情形,应根据承揽合同的基本原理,并结合第三方治理的模式,来确定双方的责任。

1.治理成本变化的问题。排污企业委托第三方对污染物进行治理时,在合同中约定了一个价格,但合同约定后,例如人工、材料或者电价发生变化,会导致整个的治理价格出现变化。此时成本由谁承担,需要根据不同的情况来加以处理。如果双方没有约定价格变化问题,但治理价格发生了较大变化,可以适用情事变更原则来处理;如果治理价格的只是发生了一般的变化,则需要根据第三方治理模式来进行处理:在托管运营模式下,增加的成本应由排污企业承担,因为治污设施属于排污企业所有,从根本上说,治理责任还是由企业承担,第三方的角色相当于管理者;在委托治理模式下,由于治污设施由第三方所有,增加的成本更应当由第三方承担;在集中治理设施模式下,主要实行的是政府指导价,此时的价格也主要由政府指导价决定;而在分散治理模式下,由于污染物已经脱离了企业所控制,更应该由第三方自行承担。

2.企业未按约定排放污染物的问题。排污企业未按约定排放包括两种情况,一是排污企业超出了约定的浓度、总量和种类排放污染物,二是排污企业低于约定的浓度、总量和种类排放污染物,当然也包括复合情况,即有些指标超出法定标准排放,有些指标低于约定指标排放。如果双方的合同对此没有约定,则要考虑第三方成本问题。如果排污企业超出约定标准排放污染物,第三方要达标排放,就必然会提高治理成本,此时成本应由排污企业承担。如果排污企业低于约定的标准排放,由于集中处理模式和分散处理模式,都是根据排污量来收费的,节省的成本属于排污企业,这是没有问题的。在托管运营模式和委托治理模式下,但如果是企业是低于约定的指标进行排放,按一般原理来看,应该减少排污企业的收费,但如果第三方已经按合同约定进行了相应的准备,并支付了相应的费用,则需要按照缔约过失的规则来处理,适当地由排污企业承担相应的费用。

五、第三方治理的内部责任对外部责任的影响

在第三方治理制度中,存在内部责任与外部责任这两种不同性质的责任,但外部责任的承担是与内部责任相关联的,内部责任决定着外部责任。前面主要论证的是内部责任,本部分将在此基础上研究第三方治理的外部责任问题。

(一)第三方治理中的行政责任

当经第三方处理后的污染物超出国家规定排放时,就需要承担行政法律责任。此时,应由第三方承担责任,还是由排污企业承担责任呢。从前文的论述来看,应由排污企业承担主体责任,但这种责任具体是什么,并不明确。有的学者认为，由于作为委托人的企业和作为合同相对人的环境服务商之间是合同关系,环境服务商为其服务瑕疵承担违约责任;与此同时,作为行政管理的相对人,排污企业同时需对因环境服务瑕疵所产生的环境污染承担接受行政处罚的义务[15]。这一观点也没有对排污企业与第三方之间的关系进行划分。本文认为,应根据排污企业是否按照与第三方的约定来排放污染物,并结合第三方治理模式来具体分析。

1.排污企业按照合同约定排放污染物时的责任分配。在托管运营管理与委托治理模式下,由于污染物还在企业的内部,因此,企业仍然要承担违法的责任,当然企业受到制裁后,可以向第三方要求承担违约责任。而在集中治理模式和分散治理模式下,企业的污染物已经脱离了企业,交由指定的企业承担治理任务,应由第三方承担相应的责任,但如果排污企业将污染物交由不合格的第三方处理,则应由排污企业承担相应的行政责任。

2.排污企业超出合同约定排放污染物的责任分配。在托管运营模式和委托治理模式下,由于排污行为和治理污染的行为都是在企业范围内进行的,如果由于排污企业超出合同约定排放污染物,而第三方也没有做到达标排放,此时超标排放的责任由排污企业承担。在集中治理模式和分散治理模式下,由于排污企业的污染物往往是与其他企业的污染物是混合的,此时只能追究第三方的行政责任,再由第三方追究排污企业的违约责任;当然,也可以由行政机关追究排污企业向第三方交付的污染物超标的责任。

(二)第三方治理中的民事责任

在第三方治理制度中,如果经第三方处理后的污染物造成了环境侵权,则需要在排污企业与第三方之间确定民事责任。主要依据的法律规范是《侵权责任法》第10条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任”和《环境保护法》第65条“在有关环境服务活动中弄虚作假,对造成的环境污染和生态破坏负有责任的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任”。具体而言,应根据排污企业是否按照与第三方的约定来排放污染物,并结合第三方治理模式来加以处理:

1.排污企业按约定排放污染物情形下的环境侵权。在托管运营模式和委托治理模式下,由于污染物是从排污企业排出的,仍然要追究排污企业的责任,如果第三方没有按照约定来加以治理,存在《环境保护法》第65条的情形,则第三方应承担连带责任;而在集中治理模式和分散治理模式下,如果排污企业按照约定进行了排放,则应由第三方承担责任,但如果排污企业在选择第三方时存在过错,则应与第三方一起承担连带责任。

2.排污企业超出约定指标排放污染物情形下的环境侵权。如果排污企业没有按照合同约定来排放污染物,造成了环境侵权,则主要追究排污企业的责任。在托管运营模式和委托治理模式下,由于是在企业范围内进行的治理,企业具有更多的监督责任,而且由于企业没有按照约定进行排放,此时应追究排污企业的侵权责任,如果第三方存在弄虚作假的情形且对环境侵权具有影响,也应追究第三方的连带责任;在集中治理模式与分散治理模式下,如果排污企业是超出约定指标排放,即使排污企业的污染物与其他企业的污染物是混同的,也应该追究排污企业的连带责任。

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