浅议毒品犯罪侦查中的若干关系

张健一,高蕴嶙,周玉玲

(1.江苏警官学院,江苏 南京 210031；2.重庆市南岸区人民检察院,重庆 400060；3.重庆市长寿区人民法院,重庆 401220)



【刑事法学论坛】

浅议毒品犯罪侦查中的若干关系

张健一1,高蕴嶙2,周玉玲3

(1.江苏警官学院,江苏 南京 210031；2.重庆市南岸区人民检察院,重庆 400060；3.重庆市长寿区人民法院,重庆 401220)

毒品犯罪属于典型的无被害人犯罪，且毒品犯罪隐蔽性强，导致毒品犯罪侦查取证难度大，遵循传统犯罪的侦查模式难以侦破毒品案件。毒品犯罪危害严重，需要严厉打击，但是刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪嫌疑人的大宪章，因此，在毒品犯罪侦查过程中必须妥当处理好技侦措施与权利保障、控制下交付与有效治理犯罪、情况说明与证据能力等关系。

毒品犯罪侦查；技侦措施；控制下交付；证据能力

制毒方法的改进大大降低了制毒成本，但也间接导致了新型毒品的泛滥。与之相对，如何有效打击毒品犯罪成为公安司法机关亟待解决的课题。事实上，无论是技术侦查措施的广泛运用，还是基层公安分局中专门性禁毒部门的设置，抑或是特情人员的有效利用，都体现出公安机关依法及时打击处理毒品犯罪的决心和努力。然而，不可否认的是，毒品犯罪的侦查活动面临着诸如嫌疑人权利保障与技侦措施的调和等一系列需要妥善处理的关系范畴。本文拟就毒品犯罪侦查中需要妥当处理的若干关系谈谈看法。

一、技侦措施与权利保障

修订后的《刑事诉讼法》用三个条文对技侦措施的适用做出了原则性规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)对技侦措施的适用对象、批准权、执行机关、解除手续等问题给出了较为详尽的安排。然而，这并不能完全消解技侦措施在权利保障问题上可能招致的价值与技术上的疑问。

在价值层面，技侦措施的具体运作直接面临是否侵犯隐私权的考验。较之于传统上重点保护的个人权利如生命、身体、财产、住宅安宁，隐私权可谓一种不易定义的新观念。附属于隐私权之下讨论的诸如窃听录音、偷拍录像等侵害行为，是催生此一观念的“元凶”。我国刑事立法对隐私权的保障较为完善，非法侵入住宅和非法使用窃听、窃照专用器材罪成为抗制隐私侵权行为的有力武器。技侦措施作为一项制度设计，必须合理划定其与隐私权保障之间的界限。毋庸置疑，隐私权保障与技侦措施使用之间的界限具有流动性。这是因为，作为事实上划定隐私权与技侦措施关系的规范，其用语的含义具有流动性。例如，《规定》第二百五十四条规定对“黑社会性质的组织犯罪”可以实施技术侦查。全国人大常委会以立法解释的形式明确了黑社会性质组织的四个特征。①全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的含义问题，解释如下：刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。该解释中的“较为稳定的犯罪组织”、“形成非法控制”等用语均具有层升性，因此，某个特征极端突出就可消解某个特征极为不突出所带来的对某组织是否成立黑社会性质组织的疑虑。由此可见，技侦措施对象的流动性决定了技侦措施与隐私权之间界限的流动性。虽然不能否认技侦措施与隐私权界限的流动性，但是，同样不容置疑的是，应当加强对技侦措施的监管并明确技侦措施侵权的救济途径，这是因为，一项完整的制度设计由适用条件、法律后果与制度保障这三个不可分割的部分组成。如果说在技侦决策以及技侦过程中，因技侦措施与隐私权界限的流动性而不易保护隐私权，那么，在事后加强对技侦措施的监管并明确侵权救济途径则具有相当的可行性。规范性文件不能只规定“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密”，还应当规定如何保密、违反保密规定的处罚方式、处罚标准与处罚主体。如果侵犯隐私权的事况仅仅招致民事侵权责任，这一方面意味着滥权主体行政责任的豁免，另一方面则是对“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密”这一规范效力的消解，毕竟没有法律后果的规范不是完整的规范。本文认为，在相关规范并不健全的当下，为避免棘手事态的出现，侦查机关可以通过借用其他事项的保密规定等方法避免技侦措施中获知事项的不当泄露。

在技术层面，针对毒品犯罪实施的技侦措施同样可能面临与公民权利的冲突：第一，如果在技侦过程中发现了其他犯罪行为，该犯罪行为依法并非技侦措施可以适应的对象，如何对待技侦过程中获知的其他犯罪行为的证据。既然《刑事诉讼法》第一百四十八条明确规定了技侦措施的适用范围，那么，即便“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途”的规定，有扩张技侦措施所获材料适用范围的意味，但这一模糊的规定不得对抗上述明确规定的技侦措施适用范围，即在上述情况下，不得将技侦过程中获取的不能适用技侦措施的犯罪材料作为该特定犯罪的证据。第二，在毒品犯罪侦查过程中，为获取随时可能灭失的证据，是否可以先行使用技侦措施，事后再补办相关手续。刑事诉讼法第五十条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，加之依照刑事诉讼法规定技侦措施需要履行严格的批准手续，未经许可实施的技侦措施就属于上述被命令禁止的非法方法收集的证据，该证据不得作为定罪根据。德国法院对上述类似案件也做出了否定相关资料证据能力的裁决。[1]

二、控制下交付与有效的犯罪治理

“控制下交付是指在发现运输途中的毒品后,以毒品为线索,采用秘密监控手段,让毒品按规定线路到达目的地,通过对这一过程的追踪,发现参与毒品犯罪的集团成员,彻底查清犯罪活动,并选择时机,将贩毒集团成员一网打尽的一种侦查方法。其基本原理是毒品犯罪必然有买卖双方的结合点,而这一结合点是双方不得不‘曝光’现形的脆弱点,因而成为缉拿毒品犯罪的最佳攻击点。”[2]控制下交付被侦查学研究者誉为毒品犯罪侦查的七种利器之一。[3]这是由毒品犯罪的特殊性所决定的：毒品犯罪是典型的无被害人犯罪，虽然犯罪的侦查也是遵循由人到物的基本方法，但“物”在毒品犯罪中具有流动性。毒品在犯罪过程中往往要经历制造、走私、运输、贩卖的一系列过程。只有捕捉到毒品交易的证据才能认定交易双方存在的买卖行为，否则，就很可能只能对一方当事人追究非法持有毒品罪的刑事责任。控制下交付因可以在毒品犯罪中起到“人赃并获”的作用而备受实务部门推崇，因此，作为一种侦查措施也就顺理成章的被写入了刑事诉讼法。然而，控制下交付也存在着如何协调其与有效的治理犯罪之间关系的问题。

第一，众所周知，毒品犯罪大致会经历制造、运输、贩卖这三阶段流程。其中，贩卖行为往往会发生于多个上家与下家之间。例如，在某地的毒贩从外地毒贩手中购买的毒品往往不是该外地毒贩自己制造的。在所有的跨省乃至跨国的毒品犯罪中，不可能对毒品犯罪中的所有贩卖流程都进行控制下交付，毕竟这样成本太高，在操作层面也不具有可行性。于是，只能有选择的对特定交易环节实施控制下交付。这就会使得其余环节的毒品交易行为很难被追究刑事责任，而背后的大毒枭往往因此逍遥法外。为克服这种缺陷，就需要在证据搜集过程中更加细致认真。对于无力实施控制下交付的上线毒贩，如果可以依法搜集到两个独立的下线证明其贩毒的证言，并且在控制下交付的对象所持有的毒品包装上提取到该上线毒贩的指纹或DNA信息，辅之以相关物证的鉴定、扣押材料，也可能使法官形成认定行为人贩毒的内心确信。

第二，控制下交付可以做多种分类，其中，以“是否起用查获毒品以作诱饵的标准分类:可分为实态性的控制下交付和非实态性的控制下交付。所谓实态性的控制下交付,是指侦查机关仍然以查获的真实毒品为诱饵实施的控制下交付。而所谓非实态性的控制下交付,是指将查获的毒品完全或部分取出和替代后所实施的控制下交付。”[4]在非实态性控制下交付时，如果毒品被部分取出并被无害物替代，接受毒品的犯罪嫌疑人可能会辩称遭到陷害，如果毒品完全被无害物替代，则面临着如何证明毒品犯罪交易活动的难题。这些都体现出控制下交付措施与有效治理犯罪的冲突。对此，日本相关立法规定值得借鉴，日本《毒品特例法》特别规定了“当作限制毒品进口物品罪”，这样即使接受的是无害物，但只要是当作毒品来受让的，仍可给予刑罚处罚。[5]在我国刑事立法尚未作出规定的当下，为保证证据链不被破坏，侦查机关在实施非实态性控制下交付时，可以通过在替代物或其包装上制作某些不易察觉的排他性标记的方式证明毒品犯罪事实，当然，上述替代过程和标记过程要做到全程录音录像，并请法制部门和检察院派员监督。在实态性控制下交付时，由于毒品犯罪分子极端狡猾，对交易时间、地点可能多次作出变更，这就给录音录像工作以及交付后的抓捕工作增加了难度。在贩毒案件中，当交易完之后，犯罪嫌疑人可能采用不断调整车速、变换车牌等多种方式脱离侦查人员的视线。如果不是在交易当时当场将二人抓捕，犯罪嫌疑人被羁押后可能否认其贩卖毒品的事实，给案件办理带来很大困难。由此可见，实态性控制下交付如果组织不严密，也存在犯罪分子找借口逃脱处罚的可能性。对此，在实态性控制下交付时，除根据毒贩之前交易习惯、交易特点有针对性的布控之外，还要审时度势，在不能扩大战果时，要保证既有战果不被做成“夹生饭”。

第三，有效的犯罪治理要求通过公正合理的刑罚供给实现对罪犯反社会人格的矫正。在对不法行为进行评价时，控制下交付也面临着与有效的犯罪治理的紧张关系。这是因为，在行为流程这一实存的意义上，控制下交付的毒品犯罪也不能认为没有完成。在对上述行为进行规范评价时，对控制下交付中的毒品接受者是以犯罪既遂处罚还是给予犯罪未遂的处遇呢？从行为样态来看，犯罪是完成了；从法益侵害来看，控制下交付的受让方不可能对毒品再行实施贩卖行为，行为仅有侵害国民健康或毒品管理秩序的危险。更为重要的是，如果共同犯罪人中的一人在毒品交付下家之前投案自首并交代了犯罪计划，为了人赃并获而实施的控制下交付一般需要毒品交易完成才会实施抓捕，如果将控制下交付的情形认定为犯罪既遂，那么，投案自首的行为人因共犯既遂而成立犯罪既遂，然而，在行为人已经表现出回归法秩序的意图后，再给予上述评价是不合理的。由此可见，如果仅以控制下交付在实存意义上完成犯罪就肯定犯罪既遂，将会与有效治理犯罪所要求的罪刑均衡原则相抵触，而事实上无论如何不能否认控制下交付的犯罪完成往往给人以犯罪既遂之感。有鉴于此，应当明确控制下交付的行为人不能认定为犯罪既遂，至于是否从轻处罚，则需要考虑犯罪情节，换言之，量刑与犯罪形态的认定并无必然关联。

三、情况说明与证据能力

证明毒品系属行为人所控制是认定行为人成立犯罪的关键环节之一。然而，由于毒品交易速度极快、毒品交易后极易迅速被吸食等特点，使用录像方式记录毒品犯罪经过是不现实的。毒品犯罪中犯罪嫌疑人在面临抓捕时，往往想尽一切办法撇开自己与毒品的关系，例如，有些毒贩用马桶冲掉毒品，有的则将毒品抛离自己的控制。因此，侦查机关往往以情况说明(抓获经过)的方式证明犯罪嫌疑人事实上控制着毒品。“对于现场抓获的犯罪嫌疑人或者破获毒品案件后,在移送起诉的案卷中,一般都由侦办单位出具一份抓获经过或侦破报告,对如何破获毒品案件的情况作出说明。它可以起到与其他证据相互印证的作用,也有利于使检察官和法官了解案件的侦查经过,对案件中的证据形成内心确信。司法实践中,这已经成为侦查部门通行的做法,此类说明材料对检察机关审查起诉和法院定罪量刑都具有重要作用。”[6]然而，情况说明(抓获经过)也面临着证据能力的疑问：情况说明是否属于法定证据种类？如果属于证据，情况说明属于何种证据？如果不属于证据，由于情况说明是随案卷移送的，这将会给法官以司法“前见”，让司法者容易误入先入为主的歧途，对公正审理案件产生影响。

既然不将情况说明(抓获经过)视为证据面临着妨害司法公正的疑问，那么，就应当将情况说明作为一种证据即证人证言。情况说明(抓获经过)是现场目击抓捕过程的侦查人员对抓捕犯罪嫌疑人的过程的回溯性记录，其符合目睹案件经过的主体回溯性描述案件事实这一证人证言的本质特征。至于有学者以“此类证据一般都盖有侦办单位的公章,它们是以单位名义出具的证明材料”而否认情况说明属于证人证言的观点，本文不赞同上述观点，[7]毕竟加盖单位公章仅仅是加强证据效力的方法。将情况说明(抓获经过)认定为证人证言也具有规范依据。修订后的《刑事诉讼法》第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”虽然该条是关于证据合法性的规定，但侦查人员出庭说明情况包括对案件侦查过程中了解到的案情的描述具有证人证言的性质。如果将情况说明(抓获经过)作为证人证言，面临着侦查人员是否需要回避的问题。《刑事诉讼法》第二十八条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”根据上述规定，侦查人员一旦涉及担任案件证人的，就需要回避，换言之，毒品犯罪中书写情况说明的侦查人员完成情况说明之时，也就成为了证人，应当不再继续从事本案的侦查工作。事实上，毒品犯罪因其抓捕过程、侦查过程的特殊性，警察出庭作证极为必要。对此，中国香港的操作方式可以借鉴，“由于毒品案件比较特殊,一般没有受害人报案求助,所以对付毒贩,警方一般都是主动出击,借用警察去卧底的机会也较大。在检控时,卧底警察必需出庭作证。事实上,香港的刑事案件,到法庭上作证的证人中,绝大多数是警察。毒品案件中的证人,则几乎百分之百都是警察。”[8]

四、结语

毒品犯罪没有被害人、犯罪现场多变、证人证言极为罕见，这些因素都决定了毒品犯罪侦查具有不同于普通刑事犯罪的特殊性。毒品犯罪所特有的侦查措施，诸如技术侦查、控制下交付，犹如侦查目的的吗啡，虽然可能止痛(打击犯罪，有效的侦破毒品案件)，也可能会上瘾(给侦破案件带来不利影响，例如毒品犯罪人反侦查意识极强，在通话时很少直接明确涉及毒品字眼。监听人员可能了解其暗语的含义，如果因此就在毒品称量、搜查过程中忽略一些细节，认为监听材料与毒品数量可以相互佐证，就容易被毒贩钻空子。例如，认为监听材料足以佐证毒品数量、纯度，因此在毒品称量、封存过程中将不同包装的毒品放在一起处理，造成毒品纯度下降或毒品混同，犯罪分子很可能借此找借口翻供)。因此，必须妥当处理毒品犯罪侦查措施与有效打击犯罪之间的关系，做到准确合理的使用侦查措施，准确及时的打击毒品犯罪。此外，对于毒品犯罪侦查过程中侦查机关出具的情况说明(抓获经过)，在保证司法公正的意义上，应当承认其证据(证人证言)效力，上述情况说明应当经过法庭质证后作为定案证据。刑事程序立法应当旗帜鲜明地支持警察在毒品犯罪案件中出庭作证。

[1]林珏雄.刑事法的理论与实践[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[2]章昌志.毒品犯罪侦查方法的设计运用[J].犯罪研究,2003(1).

[3]高洁峰.毒品犯罪侦查的七种武器[J].犯罪研究,2010(4).

[4]任克勤,艾 明.论毒品犯罪侦查中的控制下交付手段[J].政法学刊,2003(1).

[5][日]井田良.毒品犯罪的对策[A].日本刑事法的重要问题·第二卷[C].北京：法律出版社,2000.

[6]董林燕,周 欣.查处毒品犯罪证据运用方面的难点[J].人民司法,2007(6).

[7]周 欣.查处毒品犯罪在运用证据方面的难点[J].北京人民警察学院学报,2006(1).

[8]崔 敏.香港毒品犯罪调查的证据运用—与香港缉毒警察的对话[J].中国人民公安大学学报,2004(2).

(责任编辑：李江贞)

2016-09-17

2013年度江苏警官学院科研项目“和谐警民关系视阈内婚内疑难不法行为的刑法回应”(13Q02)；2014年度江苏高校哲学社会科学研究基金资助项目“重构犯罪论体系的微观思考——以正当化情状错误和不作为犯为视角”(2014SJB244);2015年度“江苏警官学院警察法治科研创新团队建设项目资助”(2015SJYTS01-02)。

张健一(1986-),男,山东济宁人,江苏警官学院法律系讲师,刑法学博士，研究方向：刑法学; 高蕴嶙(1984-)，男，四川富顺人，重庆市南岸区人民检察院助理检察员，刑法学硕士，研究方向：刑法学; 周玉玲(1984-)，女，重庆忠县人，重庆市长寿区人民法院审判员，研究方向：刑法学。

DF626

A

1672-1500(2016)04-0070-04