我国行政指导行为现存问题及规范化路径

王丹阳

（中国政法大学 北京 100088）

我国行政指导行为现存问题及规范化路径

王丹阳

（中国政法大学 北京 100088）

行政指导作为一种能够灵活应对复杂社会现象的管理方式，在政府执法理念转变的过程中得到了日益广泛的运用。针对行政指导行为，部分国家和地区在法律上作出的明确规定对我国的制度完善具有一定的参考价值。立足我国实际，行政指导行为显现出诸多负面问题，尤其是程序设计及救济机制的缺位使行政指导实践饱受困扰。因此在分析问题与借鉴经验的基础上，进行可行的制度构想，尽快完成行政指导行为规范化路径的整合，具有至关重要的意义。

行政指导 现存问题 程序 救济 规范化

引言

行政指导的产生与市场经济理论和实践的发展有密不可分的关系。20世纪中期以后，市场经济在全球范围内得到了迅速发展，随之而来的是整个社会的变迁。一方面，自由主义思潮兴起，人们开始追求民主和法治，这无疑会引起政府具体行政管理方式的变化，传统的“命令——服从”模式受到了挑战；另一方面，社会利益关系日益多元化，社会发展情况日趋复杂化，固定而强制的管理手段无法应对日新月异的现实，变更社会管理理念和方式势在必行。可以说，行政指导是民主思潮的成果，是“从主张完全排斥政府干预到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干预的产物”。［1]（P315）二战以后，日本作为实施行政指导最为引人注目的市场经济国家，通过行政指导的方式推动着计划经济的进行和产业政策的调整，不仅恢复了经济水平，更跻身于经济强国行列。1993年制定的《日本行政程序法》中对行政指导作了专门的规范，实质上是对其在社会管理中所发挥的作用的肯定。这种既有干预调节功能，同时相对于传统管理模式更为灵活、柔和，更能突出政府服务职能的行政管理手段，渐渐被各国用以补救市场调节和政府干预的双重缺陷。

在我国社会主义市场经济建立和发展的过程中，尤其是在体制转型过程中，许多人受强制命令等传统观念的束缚、对法律强制手段过于依赖的现象比较明显，较为忽视行政指导这种可由行政相对人自由选择接受与否的行为手段，甚至持排斥的态度。然而，为保持社会平稳健康的运行，没有具体法律规定不能成为无视社会争端的借口，实践证明行政指导能够缓冲飞速发展与立法滞后之间的矛盾。行政指导逐渐被运用在社会公共治理之中，尤其在柔性执法和软法之治等新型管理理念出现之后，行政指导发挥着愈发重要的作用，补充法律之不足，协调信息之不对称，成为政府刚柔并济施政方式的典型代表。我国的行政指导虽然不乏政策依据，但是在法律规范层面，实体性规定偶有提及，程序性规定语焉不详，法律化程度不高是不争的事实，质言之，缺失良好控制的高度灵活性就意味着强烈随意性，无益于社会管理。由于固有缺陷和规范的不够完善，我国的行政指导在发挥积极功能的同时，也显现出一些负面效应，暴露出诸多问题，其正当性、合法性和救济问题成为社会关注的焦点，如何通过制度创新完成行政指导的规范化、程序化，具有重要的理论价值与实践意义。

一、若干国家和地区行政指导制度的探察

国内及国际学界对行政指导的概念界定尚未达成完全一致，但综其共性，行政指导行为是指行政机关在其职责范围内，以法律和政策为依据，以尊重行政相对人的自愿为前提，采取多样性的手段，达到行政性的目的的事实行为。在行政指导众多法律特征之中，较为显著的是多样性特征——在行政指导实施的具体方式上没有明确的法律羁束，由行政主体根据实际情况决定所采取的指导方法，常见的有引导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、发布官方信息等。［2]（P261）这一特征说明行政机关在实施行政指导过程中有非常大的自由裁量空间，同时也反映出行政指导在实务中所呈现出的复杂性，以及在法律规范上防止行政指导行为被滥用的重要性。然而，行政指导的多样性决定了行政指导的规范化路径设计将有一定的难度，但困难并不能成为阻碍法治国家作出努力的羁绊。对其他国家和地区行政指导制度的探察，于规范我国行政指导制度具有不容小觑的借鉴意义。

1.日本。二战之后日本经济的复苏堪称奇迹，如果完全归功于对行政指导行为的运用似乎有些夸张，［3]（P31）但其所发挥的促进作用不容置疑。1993年《日本行政程序法》是对行政指导行为在社会行政管理中地位上的肯定，同时也是对实践中暴露的问题的规范与纠正。该法第二条对行政指导概念进行了明确界定，第四章，第三十二至三十六条分别作出了一般原则和具体程序的规定。在一般原则层面，讲求行政机关不得越权原则及行政相对人自愿原则，强调了行政机关进行行政指导行为须以法定职权为依据，以行政相对人自愿选择为前提条件，不能因行政相对人的拒绝而对其采取不利措施。原则性的规定一定程度上抑制着因自由裁量权过大而引发的权力滥用行为，防止行政指导行为向强制性行为的演变，保证行为的合法性。就具体程序而言，法律规定有三。其一，说明程序，即由行政机关向行政相对人明确说明有关行政指导的宗旨、内容和负责人；其二，交付程序，即当行政指导以口头实施时，行政相对人要求取得记载指导行为的书面文件时，无特殊情况须予交付；其三，公告程序，即当行政相对人为多数时，无特殊情况，行政机关应当公布根据有关情况制定的指导内容。三项程序性规定将灵活的行政指导行为置于程序控制之下，体现了法律要求行政机关以谨慎的态度进行行政指导行为，即便是非处分性行为也要明确责任划分，突显了服务的色彩和对行政相对人的尊重，反映了行政指导行为的可控性。

2.美国。美国是英美法系的代表性国家，对公法与私法的界限并没有进行严格的区分，判例法对约束行政机关行为始终发挥着重要作用。就行政指导行为而言，除了以司法判例为主的约束之外，还存在制定法上的约束，体现了美国学界对行政指导制度态度上的转变，经历了由拒绝接受到消极对待再到积极接纳的过程。［4]美国法典中规定，“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为应受司法审查。预备性的、程序性的、或中间阶段的机关行为或裁决不能直接接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查……”［5]（P1130）该条款出自“政府组织和职员”一编，是从司法审查方面对行政机关行为作出的规定，按此条规定，司法审查的范围涵盖行政机关的所有行为，受到约束的标准不以行为的性质而是行为的作出主体为主要判断，行为性质的不同只能导致具体审查程序的不同，作为事实行为的行政指导行为显然须受到司法审查的约束。进言之，“没有其他适当的法院救济的机关最终的行为”以及“预备性的、程序性的、或中间阶段的机关行为”的描述也完全符合行政指导的行为特征。

通过对部分国家行政指导规定的探察，可以发现，上述法律条文具有共性的优点，都以对权力的控制、对行政相对人的尊重为重点，通过简洁的规定、易行的程序，将行政指导行为纳入法律规制的范围内，力求保证行为的合法性、可控性和非强制性。与此同时，不足之处显而易见。首先，规定过于宽泛简略，在实务中难以应对复杂多变的现实状况，可能无法达成立法目的。其次，规范的制定多以行政指导实施阶段或实施完成阶段为角度，而未涉及对行政指导内容形成阶段的把控，没有考虑如何降低指导内容的风险性，保障其科学性，也没有顾及行政指导对于行政相对人的可接受程度。第三，针对责任追究和救济途径的具体规定缺失。

二、我国行政指导现存问题探究

立足我国行政指导行为实践，主要显现出几个普遍的规范性和实践性问题。

1.偏差理解依法行政。行政机关的行为是否合法向来广受关注，很多情况下行政指导行为在法律上并没有具体的依据，于是行政机关囿于行为遭受合法性质疑而无法积极指导的现象仍有发生。就此看来，如果不能与时俱进更新对合法性“法”的理解，行政指导行为将无法很好地被置于依法行政的框架下。的确，在传统意义上，许多国家都将法律保留原则作为依法行政所应遵循的首要原则，要求行政机关行为的作出必须按制定法上明确的法律依据，亦即“无法之处无行政”，［6]倘若以此角度分析，行政指导行为与依法行政原理之间确存在无法调和的张力。然而时过境迁，经济与社会等层面都发生了重大的变化，主观上何等周全的设计也无法穷尽客观之需，行政机关作为社会管理的直接执行者，需要对作为行政行为依据的“法”有新的理解，为了更好的公共管理，不逾越合法性的最低标准——在职权范围内出于正当目的，不违背法律的一般原则和国家政策——即不构成对依法行政原理的冲突。行政机关只有明确自身行为的合法性来源，才能以积极的姿态实施指导行为，才能不畏惧质疑。

2.缺少有效民主参与。随着物质生活水平的稳步提升，人们公众参与意识普遍增强，对民主的期待越来越强烈，政府职能转型过程中也较为注重扩大公众的民主参与空间，然而针对行政指导行为的民主参与度似乎不容乐观。一方面，在行政指导决策阶段忽略听取行政相对人意见和建议，行政机关通常根据单方面的判断作出具体指导，几乎不会将行政指导的形成过程、决策依据、风险预估等内容公之于众，对指导内容于行政相对人而言的可接受程度考虑欠佳，相对人往往被放置于被动接收通知的地位，于是容易出现相当数量的相对人选择拒绝接受指导的情况；另一方面，在行政指导形成阶段忽略专家咨询环节，行政指导的具体内容多为跨领域指导，行政机关很难精确掌握所有领域的发展规律，如果独立完成判断与决策任务，将导致对涉及其他领域的指导的科学性把握欠妥当，不利于保证行政指导的质量，易出现对具体指导内容风险系数拿捏不准的状况，过高的风险成本有可能为社会和行政相对人造成一定的损失，久而久之使得社会大众产生既希望行政指导又惧怕行政指导的矛盾心理，正是“行政指导实效高度不确定，行政相对人由于接受行政指导的风险成本极高而左顾右盼”。［7]（P1199）当然，应当得到重视的不仅是民主参与的数量与范围，更为关键的是有力保障民主参与对决策形成的影响力。

3.监督措施严重缺位。通说将行政指导行为界定为不会直接产生法律关系变动的事实行为，对于行政相对人的合法权益不会造成直接的侵害，于是实务中普遍放松了对行为的监督，监督措施的缺位带来了严重的问题——“一方面，助长了行政主体对于行政指导权的滥用，行政主体可以打着行政指导的幌子肆意侵犯行政相对人的合法权益却不必担心会受到法律追究。［7]（P1199）于是在实际中出现了行政机关在进行行政指导行为时超越职权、行政指导行为发生变异、行政相对人合法权益受到侵害等现象。其中最突出的是行为异化问题，行政指导行为通常会被异化为典型的几类。第一，被异化为行政命令，表现为附加某些强制措施以使行政相对人不得不选择接受指导，令“保障”最终成为“强制”；第二，被异化为行政处罚，在指导不为行政相对人所接受时，后续的处罚措施会让行政相对人的权益遭受损害；第三，被异化为行政合同，行政机关为了达到行政目的，会对行政相对人进行一定的承诺，指导行为由此演变为对双方都有法律约束力的行政合同。

4.责任划分模糊不清。这一缺陷可以说是行政指导制度最明显的弊端，是受到批评的突出原因。行政指导行为与行政机关的自由裁量有较大关系，部分没有法律上的具体依据，加之行政指导行为不具有强制力，是否听从指导协助完成行政目的取决于行政相对人的自愿选择，所以当基于行政指导的纠纷发生时，难以判断孰是孰非，难以进行责任划分，十分不利于及时纠正其中的错误或失误，也为行政相对人寻求救济设置了障碍，行政相对人甚至会认为行政机关是在借此故意逃避法律责任。［8]

5.救济途径较为闭塞。这并不是我国所独有的状况，而是许多国家都普遍存在的问题。发生纠纷时责任不甚明确已经让救济受到了不小的阻碍，进而关于行政指导的法律规定也未对救济作出制度安排，难以为行政相对人提供申请复议、提起诉讼、要求赔偿等救济途径，就现实状况而言，与行政指导行为相匹配的救济机制相当不完备，因接受行政指导而造成的不利后果基本由行政相对人自行承担，难以得到有效救济。虽然救济不当然伴随指导行为的发生而发生，但其举足轻重的地位毋庸置疑，因为救济保障在制度设计上的缺失，无疑会大大降低社会对行政机关的认可度和信任度，显然会为行为的实施增加一些困难。所以改变救济无门的状况无论是对于人权的保障，还是对于行政指导制度的完善，都具有不言而喻的意义。

三、我国行政指导规范化路径探索

立足现存问题，综合各国和地区的制度建设经验，我国行政指导制度应当建立健全以下程序与机制：

1.民主参与程序。这项程序包括听取行政相对人意见和咨询专家意见两方面。首先，在指导形成之前，行政机关与行政相对人之间的沟通、互动必不可少，作为与指导实施结果紧密关联的一方，应当被给予表达观点的机会，听取行政相对人意见和建议不仅能够令行政指导的服务作用得到真正发挥，而且能够减少公众的抵触情绪，让公众更加自愿配合协助行政机关达成行政目的。其次，专家问询制度在提升指导内容的科学性和可实现性，减少指导行为的失误和错误方面具有比前者更大的价值，毕竟专业性的论证比经验性的陈述更加可靠，权威性的支撑能帮助较低民众的疑虑。至于民主参与的方式，不必拘泥于听证会等传统模式，“互联网+”时代为人们搭建的各类平台能够极大地提升办事效率。

2.信息公开程序。实践证明，公开是公正的前提，行为透明度差将滋生权力的腐败，所以应当对行政指导行为实行公开化。具体的程序安排可以借鉴《日本行政程序法》中规定的行政指导说明程序即公告程序部分，即行政机关应当向行政相对人明确说明有关行政指导的宗旨、内容和负责人，当行政相对人为多数时，行政机关应当公布根据有关情况制定的指导内容，另外，如无特殊情况，还应公开决策的科学依据、法律依据或政策依据。如此，既有助于明确责任，还能起到外部监督作用，防止权力滥用。

3.评估备案程序。所谓评估，要求行政机关不能将行为的实施视为指导的结束，在发布具体内容之后，应当实时关注社会效果，对指导行为进行综合性评估，就此有助于逐步提升行政指导的质量。所谓备案，一方面有监督的含义，“对于重大的、具有较大影响的行政指导，行政机关应当事后向上一级机关备案，以接受上一级机关的监督。”［9]（P348）另一方面有积累的含义，比起单纯的监督，对行政指导行为实施阶段、完成阶段的评估分析、经验总结进行归纳积累更有意义，积累而成的指导性参照将对日后政务的展开产生进一步的贡献。

4.责任与救济机制。相比程序性制约，建立合理的行政指导责任与救济机制同样重要。行政指导行为即便是不直接产生法律效果的事实行为，但同样是行政机关作出的行为，难以完全避免失误或使行政相对人合法权益受损的情况发生，是否承担责任不应与行为的性质或行政相对人是否自愿选择具有直接关联性，有权必有责，因此建立相应机制以明晰责任归属，并据此健全法律救济制度是必要的，也是合理的。对于被异化的行政指导行为，因为这些行为直接产生了法律效果，所以根据法律相关规定完全可以获得相应救济；对于违法的行政指导行为，可以依照《国家赔偿法》等相关规定取得赔偿；对于纯粹的行政指导行为，出于该行为具有多样性特征的考虑，相应的救济渠道也应多元化，有学者认为可以通过“专员申诉、苦情处理、复议、诉讼、赔偿等等”实现救济，但目前将行政指导纳入诉讼的范围似乎还不现实，一般的审理技术显然无法适用于复杂特殊的行政指导行为，权衡行政指导行为的灵活性是否恰当，平衡行政行为对人的合法权益，避免司法对行政造成过多的干涉等都使审理技术面临不小的挑战，在考虑诉讼途径的可行性之前，应当尽快建立科学的补偿制度。总而言之，只有具备了完整的责任与救济机制，才能督促行政机关以审慎的态度对待行为的实施，才有可能实现行政指导行为的规范化。

结语

行政指导是市场经济不断发展，民主思潮不断发展，权力行使方式逐渐转变的背景下具有特殊功能的行政方式，是柔性执法的重要组成部分，能够帮助政府进行职能转型，有利于与民众共同增进公共利益，提高完成行政目的的效率，行政指导在公共治理和服务行政领域发挥愈发重要的作用是一种不可避免的趋势，正所谓“政治愈进步，社会愈文明，教育愈发达，非强制性的行政行为愈居于重要地位。”［10]（P135）然而这一复杂的行政现象势必会不断显露出亟待解决的问题，对此理论界与实务界应共同努力，建立健全我国行政指导制度，以程序性规范为焦点，系统构建行政指导行为规范化路径，使行政指导行为融入软法之治，在公共治理中呈现独有的运作成效。

［1]王连昌.行政法学［M].北京：中国政法大学出版社，1997.

［2]马怀德.行政法与行政诉讼法［M].北京：中国法制出版社，2015.

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［5]王名扬.美国行政法［Z].北京：中国法制出版社，1995.

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［7]应松年.当代中国行政法（下卷）［Z].北京：中国方正出版社，2005.

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责任编辑：李月明

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10.3969/j.issn.1003-4641.2016.04.06