论超越法律之评价标准与司法公正的关系

翁　里，万　晓

(浙江大学 光华法学院， 浙江 杭州 310008)



论超越法律之评价标准与司法公正的关系

翁里，万晓

(浙江大学 光华法学院， 浙江 杭州 310008)

【摘要】法律是调节社会秩序的有效手段，在人类社会的发展过程起着不可替代的作用。然而，法官在作出司法裁量的同时，除了依据法律之外，还会潜移默化地受到法律之外的一些因素的影响，如法官本身的法感、法伦理、价值经验、社会道德等，且可在社会契约理论中寻找到其正当性。在司法实践中，法官通过判决所体现出来的道德情感、法伦理等法律之外的裁量标准，可作为正义冲突时的价值导向。这些超越法律之外的评判标准对司法公正，对法官的正确裁量起着至关重要的作用。

【关键词】超越法律; 评价标准；司法公正; 正确裁量

司法作为孟德斯鸠所论的三权中的一种，在社会中所起的作用至关重要，是将法律这种上层建筑作为一种日常运行模式之规则的转换器。 司法公正是各国社会生活中备受人们关注的议题。所以法官作为转换器的最后一环其对于司法公正的重要性是不言而喻。正如我们所知道的，在司法裁量过程中，法官除了会以法律作为裁量依据以外，还会受到法律以外的一些因素即超越法律之评价标准的影响。然而这些超越法律之评价标准，会在多大程度上，多大范围上对司法裁量产生怎样的影响，仍然是一个有争议的问题。笔者将针对当下超越法律之评价标准介入司法裁量的普遍性以及普遍存在的越位于法律规则的现象做一分析。主要论证这些超越法律之评判标准介入司法裁量的必然性、介入司法裁量对司法公正和法官正确裁量所起到的积极作用和消极作用，并尝试探讨消极性应如何化解的问题。

一、何谓超越法律之评价标准

1.超越法律之评价标准的概念。所谓超越法律之评价标准，简单地说就是指在法律裁量过程中，除了法律以外的其他影响法官作出司法裁判的裁量标准。通常这些超越法律之外的评价作用对司法人员做出裁判是以一种潜移默化的形式，是不为法官所察觉的。这些评判标准通常都具有主观性，而通常在不同的法官身上所体现出的对司法裁量的影响也有很大的差异。而不同学者对这些评判标准所持的观点也呈现出很多的争议。就超越法律之评价标准，最具代表性的是拉伦次的观点。根据德国法学家拉伦次在《法学方法论》中的观点，“在许多案件中，案件事实所拟归向的规范本身须先经解释，质言之，须先确定，该法规范就该案件之精确意义为何。但是解释的特点——掌握一个规范脉络中特定文字或语句的意义，对于解释的要求尚多于此。明智的考量亦属必要，经验上的确证或反证，其至多只能在极少的范围内可行，有时根本做不到。主观的因素的确不可能完全排除”[1]2。而西蒙则认为，“法官受法律的约束，根本无法实现，所谓的法律支配，只是一种幻想”[1]4。可见，二者在对法律和法律之外的评判标准究竟能在多大程度上对司法裁量产生作用方面存在很大的分歧。拉伦次还最早提出了法感的概念。他认为“法感，作为感觉是一种心理过程，它包含有立场抉择或评价，这种表现只是一种内在心理过程的通知”[1]4。而法官在对案件事实做出裁判的过程中很难做到完全不受法感的影响，由此我们也可以得出，法感对司法裁量的结果也有很大的作用。齐佩利乌斯提倡，社会中具有支配力的法伦理，他认为“法官或行政官应以社会中具有支配力的法伦理，通行的正义观作为其评价行为的标准”[1]7。而事实上，齐佩利乌斯所指的这种所谓的具有支配力的法伦理，通行的正义观或者说这种评价标准，会以潜移默化的方式影响法官作出司法裁量的全过程，以及所作出的司法裁判的结果。

2.超越法律之评价标准的渊源。自19世纪以来，随着法治社会的进一步发展，大部分的大陆法系国家诸如法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国，初步完成了一些重要的法律部门的法典编纂，如宪法、民法、刑法、商法、诉讼法等领域，已经初步建成了成文法法律体系，并逐步趋于完善。包括大陆法系国家在内的全球大部分国家，已经进入立法定向的法理念时代，而这个时代主流的法理念正是以立法权作为其法律秩序的核心内容的。在现实生活中，人们普遍认为，我们可以在现实社会中，通过制定精确的法律规范以及完整的法律体系，来实现具有绝对性的法律清晰性以及绝对的法律确定性，并且确信我们有能力通过适用及实施成文法，来确保法官法律裁判的准确性。德国法学家博克尔曼(Bockelmann)曾经描述这一理论：“法官对制定法适用应该像自动机一样运转，它带有的唯一特点是，运转的装置不是机械式的，而是逻辑式的自动控制”[2]130。然而，社会是不断进步的，法律也是不断趋向完善的，伴随着自由法运动的形成与发展，有关法官受制于成文法的这种理念动摇了。德国法学家比德林的观点是，“在作出法律裁判的过程中，法官不仅仅依靠法律就能够做出公正的裁判，他还需要借助一些法律原则，协调法律规范之间的矛盾，来弥补法律规范的不足，填补法律空白，从而使最终的裁判结果一方面符合实证法的规定，另一方面与法理念相一致”[1]12。德国法学家科因认为，“法律的适用的任务是在解决个案时，将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现”，他不怀疑价值内容的可认知性，认为“法官应以其所认识的法律评价为标准，依此评价该当案件事实的诸要素”。德国法官Oskar Bulow认为：“法规范体系必然存在漏洞”，然而让法官去填补法律空白，完善立法，像立法者一样创造性的制定出新法，纠正以往法律中不合理、不正确的内容，如此一来，法官受制于成文法约束的要求难以实现。从另一方面来看，社会生活具有复杂性、多样性、多变性、不可预见性，尤其是为了适应社会的需要，除了要求法官富有正义感之外，更要求法官具有内心的理性，并且具有追求正义的自由裁量权，法官作为裁判者如果完全受制于成文法的约束，很难对现实生活中复杂的案件作出公正合理的裁判。因此，在司法实践中，必须要求法官掌握一定的自由裁量权。然而， 司法裁量要求法官必须在法律规范约束的范围内追求个案的公正。如何在受制于法律约束与司法公正之间保持平衡的问题成为司法实践中的一个关键问题。

二、超越法律之评价标准所引发的问题

1.超越法律之评价标准会影响司法自制。超越法律之外的评价标准以一种潜移默化的形式渗透到司法生活之中，这已是一个不争的事实。他们或者会左右法官对案件事实的认定，或者会对法官对法规规范的适用产生影响。这些超越法律之评价标准给司法裁量过程中所带来的影响一直是法学家和社会舆论所关心的热点问题。

我们可以从对案例的简单剖析中来分析一下，超越法律之评价标准对司法裁量的影响。在此，我们先以2007年的许霆恶意取款案为例。此案是发生于2007年广州的一桩刑事案件，并引起了社会很大的争议。2007年，广州某银行的ATM机发生故障，山西人许霆取款时发现取款机状况后，没有及时向银行反映，而是利用ATM机故障恶意取款17.5万元人民币。广州市中院审理后认为，被告许霆的此种行为已经构成犯罪，应以盗窃罪论处。被告人许霆以非法侵占为目的，伙同他人恶意盗窃金融机构，数额特别巨大，已经构成盗窃罪，应以盗窃罪定罪量刑，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。此判决引起了社会很大的轰动。许霆不服一审判决，遂提出上诉。2008年3月，广州中院再次认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆仍然不服，再次提起上诉。2008年5月，广东高院，二审驳回上诉，维持原判。该案的审理过程在社会上引起了强烈的反响，被告人许霆利用ATM机故障恶意取钱，即被判处盗窃罪，是否是法律对于一个正常的理性人要求过于严苛，对于许霆在此等情况下要求一个正常人不做出此种行为是否具有期待可能性，并且对于被告人许霆从一审被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收全部财产，到二审发回重审后，在没有新的事实证据的情况下，以同样的罪名被改判为五年有期徒刑。这相差如此之大的裁判结果已经折射出在审判过程中，法官为追求公正合理的判决，所具有的自由裁量权，以及司法裁量过程中法官在刑法规范与超越法律之外的评价标准之间的艰难抉择，也可以简单地说是法与理之间的抉择。此处的超越法律之外的评价标准指的是，除法律规范之外的法律伦理、法律价值等。当前的法律伦理、法律价值正已经渗透到法律裁判的过程中，并以无形的方式对法官的裁判产生影响。法官与法律的关系问题已经摆在我们的面前，我们同样面对“法官受制定法的约束与具体个案公正之间的平衡”[4]124问题。

然而，司法裁量受法律以外的评价标准的影响是与司法活动中所提倡的司法自制相矛盾的。正如我们所知道的司法自制的含义：一是司法权在权力结构体系中应保持自我约束和自我限制，任何其他权力都不得干涉司法权的行使；二是司法权在运行过程中应保持对法律忠诚，只能以法律作为行使的基础和根据。从司法公正的角度来看，司法自制则是指司法主体在法律裁判过程中，应以事实为根据，以法律为准绳，正确行使司法权，以法律作为其行使权力的根据。而法律之外的评价标准是排除在司法权行使根据之外的。

2.超越法律之评价标准影响司法公正。在任何的司法裁量过程中，法律的过程不是一个自动的过程，它还要法官运用自身的主观能动性，来认定案件事实，正确适用法律，并作出正确的司法裁量。正如墨子所说的“徒法不足以自行”，法官的个人素质，主观方面的一些因素，如自身对法律价值、法伦理、法道德的理解，对司法裁量起着很重要的作用。拉伦茨最早提出了法感。所谓的法感，是在立场抉择和作出评价时的主观心理过程。它与法官的主观经验，个人素养有很大的关系。在对一个案件作出评判之前，法官都会在主观意识上产生对事件的认识，类似于拉伦茨在法律语言中提出的“先前之意”。而这种主观意识也会影响法官在案件的过程作出的裁量。于此，法官个人的主观方面的因素也就对司法的公正起着至关重要的作用。

而事实是，我们并不能保证每一个法官所具有的法感，对法伦理、法道德都是有利于法官作出客观公正的判决的。以邓玉娇案为例，邓玉娇案也被称为 “邓玉娇刺官案”。这是2009年5月10日，发生于中国湖北省恩施州巴东县野三关镇的一桩刑事案件。女服务员邓玉娇，即本案的被告人，是一家宾馆的女服务员，出于正当防卫刺死、刺伤人民政府人员的案件。此案发生之后，迅速引起了全国的热议。法官最后认定邓玉娇为故意伤害他人，但他的论证确实防卫过当。防卫过当与故意伤害他人罪在构成的主观方面是不同的，故意伤害他人罪在主观方面是故意，而防卫过当在主观方面是过失，二者相去甚远，法官的论证究竟是出于何种理由，有很大的争议。虽然判决似乎保证了人们期待的正义，却极大地消蚀了法律上的正义。因为法官的论证依据并不是基于法律本身，而是适用了两条相互矛盾的法律条文，显然，此处案件的判决是受到了法律之外的评价标准的影响。从该案件的裁量过程可以看出，此处的法律涵摄过程是存在问题的，此案也折射出法官对于法律忠诚的情感性与法律之外的评价标准产生了碰撞。所以，法律之外的评价标准，在很大程度上左右案件的裁量，并对司法公正产生重要的作用。

三、法律之外评价标准对司法结果的评析

尽管这些超越法律的评价标准在司法裁量过程中发挥作用，会在一定程度上影响司法公平和司法自制，但它的存在也会对司法结果产生积极的作用。法律规范具有抽象性，在法律的适用过程中，尽管各种法官的主观意识、个人素养会对最终的裁量结果产生重要的作用，然而，像法伦理、法道德、法律的价值在法律裁判中所产生的作用也是不容忽视的。任何国家的法律体系都不可能做到完美无缺，做到“法网恢恢、疏而不漏”，即任何国家的法律规范都是存在漏洞的。既然人类认知不可能是尽善尽美的，那么，以其为根据所制定的法律也就不可能是完美无缺的。因此，法律中漏洞的存在也就难以避免。特别是在奉行法典是成文法的国家就更是如此。然而，一些现实中存在的法律问题恰巧是法律规范所疏漏或者是完全依照法律规范很难做出裁决的。这时我们就需要运用超越法律之外的评判标准来解决。继续以许霆案为例，许霆利用ATM机故障恶意支取17.5万元人民币，一审法院将许霆的行为认定为盗窃，然而以此种形式盗窃是法律上没有规定的一种特殊状况。在此案的裁量过程中如果严格按照盗窃罪来定罪量刑显然是存在一定的不合理性的，这时法官就需要运用超越法律之外的评判标准，来实现事实上的公平正义。甚至在司法史上，英美法系国家曾经更注重利用法律之外的评价标准来补法律漏洞。可见，这些超越法律的评价标准在补救法律漏洞方面，是法官可以利用的直接材料。由此，从这个层面，我们可以得出：法律之外的评判标准，可以克服法律规范的教条性，弥补法律的漏洞，实现司法裁判的公平正义。

四、如何克服超越法律之评价标准所产生的弊端

超越法律之评价标准对司法裁量既会产生积极的作用，也会产生消极的作用。那么，如何让这些法律之外的评价标准最大限度地发挥其积极作用，同时又克服其消极作用呢？

1.健全法院系统人才培养，努力提高法官素质。法官是法律涵摄过程中，使法律规范最终产生社会效力的最重要的一环。法官在法律裁量过程中，发挥着重要的作用，法官自身的主观因素，如法官对法律价值、对法伦理的认知等，对法律裁判结果产生重要的作用。所以，法官素质的提高对于司法公正的实现意义重大。加强司法主体队伍的建设，必将有助于司法权能的优化行使。法律也是由人制定的，是人类的直观认知和经验积累的产物。由于人类的认知具有有限性，所以，法律不可避免的会有自身的不足。当其由于自身局限而无法解决现实的纠纷时，法官在裁判过程中，必须通过其对法理的认识、对法律价值和法律原则的理解把握等，以法律之外评价标准的引导，形成符合法律目的和司法公正的内心确认。因此，必须提高法官队伍的人才培养，提高法官的个人素质。

2.完善立法，加强立法解释。司法自由裁量权来源于立法的授权。而赋予法官过多的自由裁量权导致的问题是，法官的主观因素对司法公正产生多大的制约。当前我国法治建设中存在着司法权过大、过宽的问题。反观国外，不难看出，很多国家已经意识到司法权过大过宽的不利影响，开始通过制定法或判例法，对法官的自由裁量权作出一定的限制，防止法官在行使司法权的过程中的恣意性。完善的立法应当按照适当的原则，设定一定的司法自由裁量权，做到均衡的授权，尽可能地做到弥补法律的漏洞和不足，以防止法官在行使自由裁判权的过程中的恣意和专断；另一方面又要做到详略适当，防止法律规范过于详尽，过于死板，而缺乏灵活性，限制司法人员的主观能动性，导致司法僵化。法律规范的制定程序过于严格，且法律具有稳定性，如果法律制定修改过于频繁会削弱法律的权威，因此全国人大常委会应加强其立法解释职能。这样，法官在审判具体案件时既能有法可依，又可以适当限制法官的自由裁量权。

五、结语

综上所述，笔者认为，超越法律之评价标准，如，司法人员的法感、法律价值、法律原则，法道德等，虽然没有在法律条文中明文规定，并且它对法律裁判的影响也是一种无形的方式进行的，但它对司法裁量的结果所产的作用是切实存在的。并且，超越法律之评价标准对司法公正所产生的影响是双重的，它既可能会对法律裁量过程产生过度的制约作用，而导致司法裁判上的不公正，又可能会对法官的自由裁量权产生相应的制约，从而实现司法的公正。所以，我们必须以辩证的眼光来看待这个问题，既要认识到它对司法公正的积极影响，也要看到它给司法公正所带来的不利影响，采取积极的措施，尽量减少超越法律之评价标准的消极影响，提高法官的素质，加强法官队伍建设，完善立法，努力做到详略得当，从而实现司法公正在法官的裁判过程中真正得到实现。

【参考文献】

[1]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京：华夏印书社，2013.

[2]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流,译.北京：法律出版社，2004.

[3]王祖书. 法官受制定法约束的理论谱系及其评价：基于德国法学方法论视角的考察[J].北方法学,2014(1).

(责任编辑王先霞)

About the Relationship between Evaluation Criteria beyond the Law and Judicial Justice

WENG Li，WAN Xiao

(Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou 310008, China)

Abstract:Law is an effective means to regulate social order，and it plays an irreplaceable role in the development of human society. However, when the judges make decisions, he will be not only based on the law, but also on some other factors, namely, the factors outside the law also exert a subtle influence on the judges such as ethics, values, social morality and so on. And these factors can find its justification in the theory of social contract. In the judicial practice, the judgement criteria reflected in judges' decisions such as moral emotion and law ethics which are outside the law can be regarded as the value orientation when justice conflicts. In all, these judgement criteria outside the law plays a vital role in judge's correct discretion.

Key words:beyond the law; judgement criteria; judicial justice; correct discretion

【中图分类号】D920.4

【文献标识码】A

【文章编号】1009-4326(2016)01-0074-04

【作者简介】翁里(1956-)，男，福建福州人，浙江大学光华法学院副教授，硕士生导师，访美学者。研究方向：国际移民法学、犯罪侦查学。

【收稿日期】2015-10-22

DOI：10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2016.01.018