论我国法律规范冲突及其解决——基于《立法法》中法官“选择适用权”的分析

宋　菲

(华东师范大学，上海 200042)

论我国法律规范冲突及其解决

——基于《立法法》中法官“选择适用权”的分析

宋菲

(华东师范大学，上海 200042)

摘要：转型中国，法律规范冲突(法律冲突)对法治建设的影响愈加显著。在“司法中心主义”的要求下，此冲突也不再仅仅只是一个立法问题而具有了更多的司法面向。此时，法官如何行使其“选择适用权”就提供了一条重要的冲突解决路径。区别于传统的立法方式，该路径以法律思维为引导，强调具体案件裁判中法律解释方法的运用，以避免法官恣意积极探寻解释活动的适用规则和标准。

关键词：法律规范冲突；选择适用权；法律解释；适用规则

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》曾对依法治国的内涵作出具体阐释：即形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系。在法治实施体系中，最重要的是司法体系的形成。体现在具体适用上，法院发挥着重要的作用，是保障法律正确实施的关键环节。然而，落实到现实司法活动，法官实施法律的第一步即“找法”过程就遇到了难题。很多情况下，面对待裁决事实，依据不同的法律规范往往会产生不同的结果，有些时候甚至效果悬殊巨大。因此，如何有效解决法律规范冲突问题就自然成为当下法治建设和司法改革的题中之义。这就给法官适用法律造成了困惑。本文正是立足此现实问题，结合新《立法法》①的修改精神和具体变化，从法官“选择适用权”的角度进行分析，进而通过法律适用规则和解释标准这一司法核心内容来探寻问题解决的路径。

一、法律规范冲突的理论阐释

在探寻规范冲突的解决路径之前，我们有必要立足当下的改革语境，对法律规范冲突的理论问题予以厘清。这不仅构成后面两部分论述的理论依据，而且也是本文从司法立场来探讨此立法问题的理论支撑。

(一)我国法律规范冲突的前提和核心问题

一般来说，法律规范冲突是指面对同一法律关系，因所适用规范的内容不同而呈现出效力上的差异，甚至是互不兼容或相互排斥的现象。[1]也有学者认为法律规范冲突的实质是多个法律规范共同指涉同一法律事实或法律行为，而且得出的法律后果或裁判结果彼此不同。[2]与此类似的众多概念界定尽管表述不同，但含义没有本质差别。不过，要想真正把握和解决法律规范冲突，必须从法律规范的逻辑结构进行理解。通常观点认为，任何法律规范均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。通常意义上，假定条件也叫假定，是有关法律规范适用条件的部分；而行为模式则规定人们如何行为，具有行为上的指向性；法律后果是对行为模式的呼应，也是法律行为的直接结果，包括合法和违法两大主要类别。通过对此逻辑结构的分析，我们就可以较为清晰地看到，所谓的法律规范冲突主要就是围绕以下两个方面：

第一，法律规范冲突的前提是同一法律关系或法律事实满足至少两个法律规范的假定条件。如果同一法律关系满足两个以上的法律规范的假定条件，那么这一法律关系就具备了适用多个法律规范的前提条件，满足这个前提条件才有可能涉及法律规范的冲突问题。如果同一法律关系只满足一个法律规范的假定条件，甚至这一法律关系不满足任何一个法律规范的假定条件，就都不会涉及法律规范冲突的问题。若一个法律关系不满足任何一个法律规范的假定条件，也就没有法律规范可以用来调整这一法律关系，此时，从实在法层面看，没有法律规范，也就无所谓法律冲突，这种现象我们通常称之为“法律空缺”。

第二，法律规范冲突的核心是调整同一法律关系之法律规范的法效果不同且不相容。同一法律关系被多个法律规范调整，也不必然引发法律规范的冲突。如若不同法律规范的法律效果相同，就没必要考虑其中某一法律规范是否会排除另一种法律规范的适用，因为不管适用哪种法律规范，产生的法律效果相同。所以，从核心上讲，法律规范冲突其实质就是不同的法律规范均可适用于同一法律关系，而且得出的效果彼此不同甚至互不相容。正如卡尔·恩吉施所说：“一个抽象的或具体的行为，同时显得是被要求的和不被要求的，或者是被禁止和不被禁止的，或者完全是被要求的和被禁止的。”并同时举例，“一个法律准则同时要求绝对遵照上司的命令和禁止为具体的可刑罚的行为(杀人，剥夺自由等)。当上司命令枪杀战俘时，那么，下级认为可能夹在相互矛盾的规范中间：不声不响地执行命令和放弃故意杀死一个人。”[3]这一种在适用上你死我活、舍此取彼，必有某一规定被排除适用的情况，实际上也就是法律规范冲突。

(二)法律规范冲突与近似概念辨析

在剖析了法律规范冲突的前提和核心概念之后，我们可以大致形成我国法律规范冲突的基本轮廓。但是，要想真正理解此共存于立法和司法两个领域的问题，我们还需要借助于其他类似概念的辨析。其中，最主要的就是立法冲突、法条冲突和法律竞合。

1.法律冲突与立法冲突

对于法律规范冲突与立法冲突的关系，当下主要有以下几种观点：第一，立法冲突是法律规范冲突的上位概念。所谓立法冲突，是指在一国立法范围内，由于立法权限之间的不协调或立法内容之间的相抵触而产生的一种矛盾现象。也即，立法冲突包括立法权限冲突和法律冲突两个方面；[4]第二，法律规范冲突是立法冲突的上位概念。立法冲突是指立法主体权限相互碰撞和侵越，以及不同的法律文件在解决同一问题时内容上的差异而导致的效力上的抵触；[5]第三，法律冲突等同于立法冲突。有的学者在研究“立法冲突”时，不将两者予以区分，直接将立法冲突简单地等同于“法律冲突”。比如刘莘在《国内法律冲突与立法对策》中没有明确为法律冲突下一定义，但将“法律规定之间有冲突、法律规定之间不一致、法律规定相互抵触等”概括地称为“法律冲突”。[6]对于两者的关系，当下学者主要从第一种观点来认识。即将法律规范冲突界定为同一法律体系的法律规范之间的矛盾、不一致、相抵触的现象。立足于法律的静态层面，把法律界定为立法活动的产物或者结果。

2.法律规范冲突与法律条文冲突

法律条文冲突也叫法条冲突，是司法过程中最普遍的一种裁判样态。通常认为，法律规范是法条所欲展现的具体内容，而法条则是法律规范的最重要表现形式。并且，法律规范和法条之间也并非一一对应的关系。具体而言，两者有以下几类情形：(1)一个法律规范完整地在一个法律条文中呈现出来；(2)一个法律规范有数个法条表达出来；(3)一个法条表述了不同法律规范或其要素。案件解决重要的是寻找法律规范这一实质内容，而不是形式意义上的法律条文。裁判者在面对法律事实寻找法律规范时，他们通常并不仅仅是适用一个条文，而是多个条文甚至不同规范性文件内的数个条文综合适用，其目标是确定具体案件的法律规范。

3.法律规范冲突与法律竞合

法律冲突与法律竞合是互不相同但又互有联系的概念，两者很容易混淆。法律竞合，也称为法律规范竞合或法律条文竞合，是指针对同一个法律事实，若干有效的法律条文都可同时适用，并且还会导向不同的裁判结果。[7]也就是说，在法律竞合的情形下，同一法律关系同时满足两个或两个以上的法律规范的适用条件。法律规范竞合的后果分为三种情况：不同法律规范的法效果相同；法效果不同但彼此不排斥；法效果不同但彼此相互排斥。[8]由此可见，法律规范冲突也是法律竞合的下位概念，法律竞合只考虑前提而不考虑后果，而法律冲突则兼顾了特定的结果，[9]这也是二者在适用上的重大不同。

二、当前我国法律规范冲突的具体展现

正如法谚所云：法律制定出了，立法者就死了。在此意义上，多数的立法问题，最终还要在司法过程中来解决。具体到该法律规范冲突，解决此问题的首要前提就是必须要在中国语境下对冲突的现状进行深入把握。对此内容，该部分分为“同位法冲突”和“异位法冲突”两个方面，并从制定机关的角度进行剖析。

(一)同位法冲突的具体展现

《立法法》中关于法律规范冲突的另一措辞是“不一致”，并在新《立法法》中出现了12次。通过分析这些法条，我们也基本可以得出，“不一致”标志的法律规范冲突其实质就是同位法之间的冲突。从词义上分析，“不一致”包含有差异、不相同、不相容。从法律意义上来说，“不一致”是指同位法之间在可协调或可预测的范围内发生冲突。也即尽管此冲突客观存在，但却是立法者们的刻意安排。立法者要么已确定了协调冲突的方法，要么可以按照立法者的意图(包括推定的意图)寻求冲突的方法，因而这种冲突本质上可以调和。[10]对此冲突，从制定机关的角度理解，主要包括以下两种情形。

第一，“同一机关”制定的法律规范之间的冲突。从理论上讲，既然是同一个制定机关制定的法律规范，应该是协调一致的，不会有冲突的现象出现。但是，由于不同的法律规范制定的时间有先有后，规范社会关系的范围和角度不一样，以及立法技术的不同等原因，同一制定机关的法律规范发生冲突的现象也是存在的。这其中又包括三种情形：新的法律规范与旧的法律规范的冲突；一般法律规范与特殊法律规范的冲突；以及旧的特别规定与新的一般规定之间的冲突。此时，《立法法》也基本确立了相应的解决原则。

第二，不同制定机关制定的同一位阶的法律规范发生冲突的情形。由于法律、行政法规这两种法律渊源的制定机关具有唯一性，且两者效力等级比较高，所以不会发生不同制定机关制定的同位阶法律规范冲突的现象，这种现象主要发生在部门规章、政府规章和地方性法规之间。冲突情形主要展现如下：针对同一事项政府部门规章和地方性法规之间不一致；部门规章之间的相互冲突；以及国务院部门规章和地方政府规章间的不协调。此外，针对授权立法的情形，我国只有由全国人大及其常委会授权于国务院制定行政法规。但是，对于授权制定的行政法规的效力位阶如何，《立法法》没有给出明确的界定。但《立法法》规定，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。正是由于它是裁决适用的，并不是直接用“上位法优于下位法”的适用原则来适用，所以我们把它归于此类情形。

(二)异位法冲突的具体展现

相对于《立法法》上用“不一致”来表述同位法冲突，异位法的冲突多表现为“相抵触”。通过检索新《立法法》，“抵触”一词共出现了13次，也大都是规定下位法与上位法关系的。从立法机关的角度来理解，该异位法冲突又大体可分为实施性的冲突和职权性的冲突两个主要类型。

第一，实施性的下位法与上位法冲突。该冲突主要通过新《立法法》第65条第2款、第73条第1款、第80条第2款和第82条第2款来展现。从下位法的效力来源而言，下位法可以是上位法的实施性立法；从下位法的内容而言，实施性的下位法针对上位法的相应规定而作出比上位法内容更为详尽、具体，更有操作性的规定。法律、行政法规作为全国范围内实施的法律规范，要考虑全国不同地区的情况。所以，有些规定很原则、概括，各地区为了本地区的实际情况就加以制定了比较具体的法律规范，这样才能更好地执行法律和行政法规。实施性立法有利于避免上位法过于冗长繁琐、实施性不强的缺点，还可以保持上位法的稳定性。虽然实施性立法带来很多益处，但实施性的下位法与上位法冲突的现象也屡见不鲜。

第二，职权性立法与上位法的冲突。从立法权限来源、立法事项上来看，立法权分为：实施性立法权，就是我们上述所讨论的情况；职权性立法权(或称为自主性立法权)，如国务院对国务院行政管理职权的事项所制定的行政法规。国务院的行政管理职权是宪法根据执行和管理的实际需要而赋予的。国务院可以根据其行政管理职能，进而依据宪法和法律颁布行政法规。又如地方立法机关可以对地方性事项中需要制定地方性法规的事项制定地方性法规。地方性事务不同于全国性的事务，它具有本地区的特色，一般不需要由全国制定法律、行政法规来统一规定，这时地方立法机关就要在自己的职权范围内对地方特色事务作出规定。职权性立法是重要的立法方式，但也容易出现与上位法冲突的现象，如2003年轰动一时的“河南种子案”，其实质就是《河南省农作物种子管理条例》这一政府规章与《中华人民共和国种子法》法律规范之间的不协调，只不过该法官在判决书中未用恰当的方式用以表达。

三、面对冲突的法官选择适用权利与方法

在分析了我国法律规范冲突的现状后，接下来就必然转向冲突解决的方法与机制探讨。在立法层面，《立法法》主要规定了事前控制与事后排除的解决机制。事前控制主要包括规定多层级的立法机关的立法权限和立法程序。各个立法机关只要能严格按照《宪法》和《立法法》规定的权限范围进行立法，做到不越级、不越权，在立法的第一步就能大大减少不同层级之间的法律规范冲突；而事后排除包括：备案审查、适用规则、裁决机制、改变或撤销机制等。这些相当于事后纠错机制，为法律冲突而设立的另一道关卡。

从冲突的解决来看，以上两个方面均不可少，大量的、显而易见的法律规范冲突也能通过此二路径得以化解。但是，现实司法中，仍存在一些法律规范的冲突在形式上并不能有效展现，如是否绝对地“上位法优于下位法”；立法上的“特殊法优于一般法”和法律发现中的“一般法优于特殊法”的区别；以及如何认定“新的一般规定”和“旧的特别规定”等。尽管这些冲突在立法上并无迹象可言，只是存在于具体的实践中，但是直接影响案件的裁判效果。正如有学者曾经分析到，司法裁判是探讨法律规范冲突最重要的角度，基于司法裁判是法律规范冲突问题产生的场域，也是解决规范冲突的方式发挥效用的归宿。[11]其实，这种“司法中心主义”的转向也是法治发展的必然趋势。

(一)法官在法律规范冲突中的选择适用权定位

《立法法》规定了法律冲突时法律适用的规则是“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”、“不溯及既往的原则”。这些原则看似解决了法律冲突的问题，但新的问题又会出现。其中，重要的一点就是，这些适用原则能否直接适用于法官个案裁判的“找法”步骤？即对同一法律事实在被不同法律规范调整时，法官是否具有选择适用权？

其实，2003年的“河南种子案”就是因这一问题所引发的典型案件，其核心是法院应当如何处理法律规范之间的冲突问题。法院是在审判时直接做出选择，在只有能确定如何适用时才送请有权机关裁决？还是只要有法律冲突，就一律送请有权机关裁决？对此内容，学者们也存在较大的认识分歧。实际上，相关法律已对这个问题表明了态度。“关于《中华人民共和国立法法修正案(草案)》的说明”中就规定了规范冲突时的适用规则，即明确指出送请有权机关裁决的前提条件是“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”。对此规定其反面解释是，面对司法裁判中的此类情形，若能确定如何适用，也就无需诉请有关机关对此予以裁决。这就说明，法官选择适用与送请上级裁决是选择关系，言外之意也就是强调法官选择适用权的优先地位。

因此，从法律适用层面看，法律规范冲突就成为一个方法论问题，而所谓的冲突解决规则无非就是法律解释和适用规则。法院选择适当的法律来解决个案纠纷也是其职权。对此我们需要明白，司法过程本质上就是找法、释意以及解决案件争议的过程，找出适用于案件事实的法律进而选择法律规范用于案件事实是法官的主要职责。也就是说，在审判时法官运用法律冲突适用规则行使选择权是其应有权能。“法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决。”[12]正如托克维尔认为，“在法官审理一个案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权。”[13]但在此过程中我们需要注意，面对法律规范的冲突，法官的选择适用权并非对法律条文的“一味遵从”，而更多的可归结为法律解释和法律适用的范畴来理解。并且，此选择适用权和西方某些国家的违宪审查权具有本质的区别，不可将两者混为一谈。

(二)法官选择适用权的本质是法律方法的运用

既然法官的选择适用权不同于违宪审查权，那么这种选择适用权就必须是针对具体案件展开。面对具体裁判，法官必须有法律体系的思维方式，进而在整体的法律秩序中寻求法律规范。每一个法律规范都不是孤立的，而是与其他法律规范有着千丝万缕的联系，这种有机联系就构成了整体的法律秩序，即统一的法律体系。这就是说，“众多的法律规范之间存在各种脉络关联，呈现出一种体系化的结构。具体而言，在纵向方面，法律规范依据效力与隶属关系形成序列；而在横向方面，它们则针对不同的社会事实归于不同的谱系，二者交互形成规范体系。”[14]法官在适用一种法律规范或几种法律规范时都不是孤立的，也因此法律适用通常不是对每个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的各个法律部门中的相关规范的适用。

此情形下，面对具体案件，法官活动的第一步就是“找法”。在这个过程中，法官必须有一个全局性把握，即不能将案件事实同法律事实“偷梁换柱”般地画上等号，而是从整体着眼，将特定的法律规范置于整个法律体系的框架之内来讨论，进而在众多法律渊源中确定所应适用的具体法律规范。这也是法官行使选择适用权所应具有的重要思维方式，是解决法律冲突、维护法制统一的特殊职能。接下来，法官为案件事实寻找到法律规范后，如案件事实涵摄于两个或两个以上法律规范的事实构成之中，进而引发法律规范冲突，就需要法官行使适用权做出选择。但在此需要注意，法官的选择适用权不是法院随意自由地选择法律，而是按照法律适用规则决定哪些法律规范可用可不用。而且，法官行使选择适用权是要严格按照法律适用规则，在依据法律适用规则能够直接决定取舍的法律规范冲突的范围内行使选择适用权。并且，依据法律适用规则不能决定法律规范冲突的适用时，要诉诸裁决机关或向有关机关提请审查决定，不能随意选择一项法律规范来裁决案件。

此时，看似是《立法法》所赋予的基本权利，却产生了适用上的司法属性。并且，在“司法中心主义”的要求下，此法律规范冲突也不再仅仅只是一个立法问题而具有了更多的司法面向。区别于传统的立法方式，该法律规范冲突解决的司法路径以法律思维为引导，强调具体案件裁判中法律方法的运用。而这些方法主要包括“找法”过程中的法律发现方法，“适用”过程中的法律解释方法及“协调”过程中的法律论证方法。而且，为了避免此方法行使中可能过多出现的裁判者恣意，该活动还应该受到法律发现规则、法律解释规则及法律论证规则的约制。在此，我们以法律解释方法及其规则为例。这不仅是因为法律解释方法在众多方法行使中居于核心地位，更是因为此解释方法是解决法律规范冲突问题的主要路径。

(三)权利具体行使中的法律解释及其规则

首先，法律适用离不开法律解释，没有法律解释也就没有法律适用。从方法论的角度看，解决法律规范冲突的各项规则，其实质就是法律解释的规则。在法律冲突问题上，最难解决的一种冲突就是“相抵触”的冲突，即下位法与上位法之间的冲突。这种冲突是带有否定评价色彩的冲突现象，若它时常发生，稍有“不一致”就被归为“相抵触”的范围，那么就必然有损整个法律体系的统一性、整体性。因此，法律在行使选择适用权时，应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用文义解释以外的体系解释(合宪解释)、扩张解释、限缩解释等法律解释方法，尽可能对下位法作出与上位法相一致的解释。[15]故在规范冲突的认定上，一条基本的解释规则就是：

穷尽一切方法仍不能解决，方可认定为“相抵触”问题。

其次，由于文字的有限性，法律规范呈现在我们眼前时常常不能准确表达出法律思想，这就极易引发下位法与上位法的“不一致”现象。倘若立法者在制定下位法时无意超出或限缩上位法的适用范围，只是因为用词不当导致表述上的疏忽，而造成了与上位法的适用范围不一致，此时就不能武断地认定为下位法与上位法相抵触，而是要用法律解释的方法来对下位法作出解释。并且，在解释过程中，还要衡量与上位法相应规定的对应关系，进而在上位法的外延范围内来阐释下位法的规定，从而尽量使下位法与上位法的规定相一致，消除下位法与上位法之间的“相抵触”。如果下位法制定者有意作出与上位法不一致的规定，这也就是真实的下位法与上位法的抵触问题，也就不应过度扩张或限缩解释。此时，解决这种“不一致”现象的解释规则和要求就主要体现在语言方面，具体表现就是：

如果立法意图明确表达，则没有解释的余地，即法律文本优先于法律条文；

在法律文本中“不一致”规范的认定上，专业含义优先于法定含义、法定含义优先于常义，并非对英美法系中平义规则的机械遵循。

再次，利用法律解释来解决法律冲突，也能合理地解释下位法效力的来源问题。一般认为，下位法的效力来自于上位法，而与上位法相抵触的下位法，其效力来源就成了一个问题。而这就会引发：“无效的下位法”来源于哪儿？凯尔森认为，“通常说一个‘违宪法律’是没有效力的，这是一个没有意义的陈述，因为一个没有效力的法律根本就不是法律。”[16]根据凯尔森的说法，那就是，与上位法“相抵触”的下位法本身就不是一种法律渊源，也就无所谓“下位法”。如果像这样一直反推，就永远困在“下位法来源于上位法——有效”与“与上位法相抵触的下位法——无效”这种循环矛盾中，这也正是实践中很多疑难案件的症结所在。此立法者无法解决的问题，司法者却必须面对。也因此，法官在个案裁判中，才会充分运用解释方法来规避“相抵触”问题。即司法者在尽力依照上位法解释下位法的前提下，还进行着实现整体性的体系解释和价值要求的目的解释，进而使得法律规范冲突在“山重水复”之处再次“柳暗花明”。此时，这些解决规范冲突的解释规则就主要表现为：

价值导向性裁判必须以可能的文义为其解释的最大范围；

在体系解释可以直接阐明相冲突规范的情形下，裁判者不得运用目的论解释予以僭越。

这些解决规范冲突问题的规则和要求通过法律解释的方式得以产生，也同时因法律解释的方法论属性更加具体。区别于传统的立法方式，该冲突解决方式以法律思维为引导，强调具体案件裁判中法律解释方法的运用，在“法律解释大有发展”的时代当下，此路径必然会成为解决法律规范冲突问题的重要路径。

注释：

①2015年3月15日，十二届全国人大三次会议表决通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，这是《立法法》自2000年实施以来的首次修改。为避免论证上的误解，文中均以“新《立法法》”进行表述。

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[14]韩忠谟.法学诸论[M].北京:中国政法大学出版社,1999：53.

[16]【奥】凯尔森，著.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京:商务印书馆,2013：235.

(责任编辑：杜婕)

On Legal Norms Conflict and Its Solution in Our Country:Analysis Based on judge's "the Choose Right" inLegislativeLaw

SONG Fei

( East China Normal University, Shanghai 200042, China )

Abstract：In the transformation of China, the legal norms conflict (conflict of laws) has more significant influence on the construction of rule of law. At the request of judicial centrism, this conflict is no longer a legislative problem but has more judicial orientation. At this point, how the judge exercise their "choose right" has becomes an important solving way. Different from the traditional Legislation mode, this path makes the legal thinking as guidance, emphasizing the legal interpretation methods used in specific cases so as to explore the applicable norms and standards actively and avoid judge's arbitration.

Key words：Legal Norms Conflict; the Choose Right; Legal Interpretation; Applicable Rules

收稿日期：2016-02-18

作者简介：宋菲(1990-)，女，山东菏泽人，在读硕士研究生，华东政法大学法律方法研究中心研究人员，主要从事法律解释学的研究。

中图分类号：DF920.4

文献标识码：A

文章编号：1008-7605(2016)03-0092-05