论居间机构的责任认定<br/>——以房产中介公司为例

论居间机构的责任认定
——以房产中介公司为例

2016-04-11万立江西师范大学南昌330022

山东行政学院学报 2016年4期

万立（江西师范大学，南昌 330022）

论居间机构的责任认定
——以房产中介公司为例

万立
（江西师范大学，南昌 330022）

《合同法》第四百二十六条关于居间机构的求偿权做出了相对明确规定，但对于居间公司违约的责任承担方式并未明确规定。若从一般规定，使居间机构承担全部损失于理未合。房产中介公司具有相当的专职性，是主要从事居间买卖的中间性机构，假如其不履行尽职义务，使得委托人遭受较大损失的，则理应对委托人的损失承担相应份额的赔偿责任。房屋居间机构的调查核实义务至少是从给付义务，可适用不真正连带责任的归责理论，使居间机构就委托人的损失承担与其过错相当的赔偿责任。

房屋买卖居间机构；调查核实义务；不真正连带责任

一、由居间合同纠纷案引出的思考

（一）基本案情

2012年3月某日，某房产公司与王某、周某（案外人）约定，由房产公司介绍，王某向周某购买位于某地的房屋。事后王某发现房屋不是周某独有而是与他人共有的房屋，且周某按其份额仅占六分之一。为了增加可信度，周某伪造了一份公证书出示给王某与该公司。从前可知，在此买卖之前，该房屋早已被他人获得所有权。至此，王某以该公司失职即不履行调查核实等义务并且具有较大过失为由，诉请该公司赔偿其所有损失。

（二）主要问题

首先，可以明确的是，该房产中介公司在从事居间交易的过程中明显有过错，使得委托人遭受较大损失，所以应承担赔偿责任。而主要的问题在于，房产中介公司未尽相应的调查核实义务是否应当对委托人的损失承担损害赔偿责任，以及适用此种责任的范围的确定。一审法院认为，委托双方均存在一定的过错，遂判决该公司承担补充责任赔偿三万元。此后，二审法院亦认为该公司对虚假公证书负有核实责任，并且无需特殊手段，但房产公司未采取前述措施。此外，法院进一步认为，王某完全能够积极的核实公证书之后再付款。因此，王某、房产公司均未尽到前述的审慎义务。故二审法院认为应适用过错相抵原则，使房产公司承担十万元的赔偿责任。居间行为的内容之一就是为委托人寻求机会、初步洽谈，审慎核查的义务至少为其从义务应全面履行，并且居间合同为有偿合同，居间行为人之一般过失足应对委托人承担赔偿责任。所以，房产中介公司应承担赔偿责任自不待言。真正的问题在于在何种范围内承担赔偿责任，即适用何种原则认定双方之过错与责任，笔者将围绕以上问题展开分析。

二、居间机构的审查义务

（一）理论争议

首先，立法中对于居间人是否具有审查义务具有不同态度。争议具体表现为：居间人的调查审核行为是应由法律进行强制性规定，还是可以作为管理性规定，即居间人可根据需要进行选择。其次，我国大陆地区学者对房产居间人的审查义务的关注较少，具体而言有以下几种代表性的观点，笔者仅对其简要分析之。有学者认为，居间人应当对重要相关事项进行合理调查。所以，居间人如实告知基本情况仍不足以全面履行其义务，所以其应在一定范围进行积极核实。正如有学者所说的，房屋居间机构不仅仅要将其所知的所有重要相关情况像委托人报告，还必须尽到相应的核查义务，方能确保相关信息的全面性、准确性［1］。笔者基本同意其观点，因房产中介公司这样的专业性极强的机构所负有的义务必然较深，并且居间合同具有强烈的对一方信赖属性，委托人正是基于此种信赖而委托其从事相关活动。但有学者提出进一步意见认为居间人的如实告知义务与积极调查义务是并立的［2］。但笔者以为，倘若不将核查义务归入如实告知义务之中于理不合。因为，告知的结果需要调查来实现，换言之，审查的目的正在于得到如实告知的内容。也有学者认为，居间人只需将自己知悉的主要情况告知委托人即可，所以其不负有调查核实的义务［3］。持此观点者或许认为，合同法第四百二十五条只明确规定了居间人的报告义务，却并无所谓核查义务。笔者认为在此严格限制其范围似有不妥，根据前文论述，居间合同是有偿合同，根据合同法的原理，有偿行为之义务人的注意义务较无偿行为理应更广，即义务人需对其一般的过错承担赔偿责任。

（二）居间机构应承担调查核实义务

首先，这是合同法关于居间合同的法理要求。虽然合同法在第四百二十五条只明文规定了居间人的报告义务。但这其实是一种误解，法律应当被严格解释，该条规定并未提及调查核实义务，仅说明了居间人的如实报告之义务，故居间人不负有调查核实的义务。笔者以为，文理解释虽是首选方法，但当其得不出合理结论时，论理解释则可以进行较好补充，因此居间人理应负有核查义务。第一，这是居间合同内容的要求，换言之是主义务的要求。依照体系相协调的法理来看，居间合同的规定放在合同法分则第二十三章，对该条款的解释与理解应结合总则部分才符合逻辑顺序［4］。根据合同法第六十条规定的目的来看，居间人不只是一个报告的中间人（因居间合同的性质），其仍需尽己所能使得委托人全面了解对方的情况（信用状况、履约能力等），这样方能保障委托人的知情权，即能获悉充分的交易信息，以达成合同。第二，这也是居间机构的功能的要求。因为在经济活动中，交易双方常常缺乏对方的交易信息而无法直接磋商、缔约，只有凭借居间机构双方才能够知悉彼此的缔约愿望（基本情况）［5］。民商居间人的特殊之处在于其是专门从事居间活动的主体，专业化程度相对较高，因此居间人的注意（提示）义务就有着更高的要求。因此，一个专业的商事居间行为人理应充分利用其自身的天然专业和背景优势，尽其所能促使双方订立合同。总之，作为居间机构这样专业从事居间的机构，亦是经济活动的重要主体，正是因其双重属性，居间机构必须对委托的事项尽职尽责，发挥与其能力、背景相匹配的作用，提供更为专业、全面的信息。

其次，这也是交易效率的要求。在不动产交易当中，通常情况下，买方与卖方所掌握的信息必然会有较大差距，形成这种差距的原因主要在于获取信息能力的差异［6］。由于信息不对称，可能会造成经济活动主体之间的利益失衡，影响市场配置资源的效率。若房屋居间人不发挥甚至恶意利用其专业优势，不调查核实与缔约相关的事项，势必将加剧交易风险。再者，居间人对与订约相关的事项负有积极调查义务有利于实现当事人之间的利益平衡［7］。如前所述，信息不对称的现象容易导致交易不公平。尽管居间人不参与委托人的要约和出卖人的承诺，但在居间法律关系中，居间人只有发挥自己的专业知识和操作经验对信息进行调查审核，才能更好的发挥居间的媒介作用，提供真实、全面的信息以供委托人做出合理的交易决定，实现房屋买卖双方当事人利益的平衡。

再次，居间人调查审核的行为不会增加其成本。在大量的实务中可以发现，居间人本身就对信息进行积极调查审核，只是未能由法律明确规定，因此不会增加其成本，反而能使居间人成功的几率增加以获得相应报酬。因此，对居间人积极调查义务的进行立法明确，将其纳入法律规制的范围，不仅不会使得成本过多增加，而且有助于对此类行为进行合理的规制，平衡委托当事人双方的利益。

最后，对于房产居间人的调查审核义务有着大量的实践。例如，2011年的《房地产经纪管理办法》中的第二十二条明文规定，房屋居间人与出卖人接触时（行纪）时，理应查看该房屋的权属状况以及其他相关重要情况。例如，委托人的身份证明等，并且应当制备房屋状况说明书。即说明已经以法规的形式予以确认居间人的调查核实义务。其实，这也是对合同法第425条规定进行具体化的行为。凡是对合同的达成有着较大影响的情况，居间人都应向委托人全面报告，其中必然包括相关人的信用状况、标的物是否存在瑕疵等［8］。此外，报告的内容必须客观、充分［9］。前者要求居间人应当进行一些合法、合理的调查，以便了解其真实情况；后者则要求居间人将相对人的重要信息，包括身份信息、履约能力等方面全面真实地告知委托人。

综上所述，居间机构作为专职、专业的居间人理应尽到更高的注意（即调查核实）义务，这种注意义务必然包括除法条明文规定之外的调查核实义务，其相关的内容则可根据当事人的约定或者相关交易习惯来确定。倘若居间机构具有瑕疵履行的状况（未尽重要的注意义务），则其将不能获得必要居间费用；给委托人造成重大损失的，居间机构还应当对委托人进行相应的赔偿。

三、居间机构承担的责任及其形式

（一）所承担责任的性质

在论述房屋居间机构承担责任的形式之前，笔者试图对其应承担责任的性质作简单说明，以便更好的说明其承担责任的形式。笔者认为此种责任应属于违约责任。居间人不履行必要的调查与核实义务看上去符合一个侵权行为的构成要件，但其在本质上却并是侵权责任。

首先，居间人依据其与委托人之间的合同关系承担损害赔偿责任。诚如王泽鉴先生所述，侵权责任的适用范围仅在于未有社会接触的当事人之间所产生的矛盾。若当事人以接触的方式进行结合，并负有相互扶助的义务时，则法律应另用更为具体的法律关系解决冲突［10］。因此，居间机构的瑕疵履行侵害的是委托人具体的债权，理应适用合同法解决。此当然与消费者权益保护法有重要区别，在此不赘。并且房屋居间合同使得当事人双方产生合同关系，居间人对委托人存在着调查核实的义务，双方当事人之间因合同具有相对关系，则不应适用一般人之间的侵权损害赔偿责任。

其次，从违约行为的构成要件可以发现，居间人不履行相应的调查核实义务的行为恰好符合其规则。合同法第一百零七条是以严格责任的形式对违约责任加以规定的，值得注意的是，在第四百二十五条中对行为人的主观心理状态则要求是故意［11］。此项规定于理有所不合，此前有所论述。不过在此可以看出，合同法对居间人承担责任的过错要求体现了对居间行业发展的倾向性保护。所以在居间人违反调查核实义务的时候，如允许责任竞合则会不适当地扩大侵权责任法的适用范围。因此，若调查核实义务的违反发生在不具有合同关系的当事人之间，则可诉诸侵权责任法获得救济。居间人责任的承担问题已经可以被合同法的规定解决，则不必再借助侵权责任加以规制，因此居间人的责任乃是违约责任。

最后，如前所述，居间人的告知义务至少应是该合同中的从给付义务。但是这里似乎存在一个义务不对应的情况，因为，委托人支付居间报酬的义务则当然是其的主给付义务。那么，从这个层面来讲，不履行调查核实义务的民事责任的性质亦是违约责任无疑。因此，居间人负损害赔偿责任是乃是基于其不履行合同义务的缘由，则理应是违约责任。

（二）责任承担形式的理论争议

第一种观点认为，若房屋居间人与相对人恶意串通损害委托人利益，居间人和相对人即有共同故意，而且共同实施了损害委托人合法利益的行为，基于双方共同过错的存在，对委托人所遭受的损失应承担连带责任［12］。笔者认为，上述观点适用连带责任之前提判断固然正确，而在本案当中，居间人未履行的调查核实义务，乃是一种从义务，其与卖方并无共同侵权的故意，故不应承担连带责任。

第二种观点有所不同，认为假若居间合同之外的第三人是直接责任人（导致委托人遭受损失的主要责任人），那么居间机构未履行核查义务仅仅是间接原因，仅丧失报酬请求权，而应承担按份责任［13］。笔者认为，若要适用按份责任，则必须确定加害方各自原因力的大小。倘若居间人承担责任的对外范围亦限于其份额，则将不当缩小居间人的责任范围，这与居间合同的立法宗旨相去甚远，并且也不利于征稿行业的发展。并且若适用按份责任，在逻辑上亦有不妥。例如，卖方没有通过居间人，而是自行出售其房屋，未告知买方其房屋存在争议，那么其应当承担100万元的清偿责任。那么若其通过居间人出卖房屋，其就只需承担部分赔偿责任，这明显有违责任成立的原理和公平责任的要求。

第三种观点有所创新认为，居间机构从其性质上来说是专职从事居间活动的机构，若未履行调查核实义务而使委托人的利益遭受损失的，其赔偿责任的承担似可以不真正连带责任理论为基础进行过错衡量。

（三）不真正连带责任适用之理由

如前所述，合同法第四百二十五条第二款虽然规定了居间人违反如实报告义务的相应法律后果，即丧失报酬请求权和承担损害赔偿责任。但是，此处仅明确了居间人应承担相应的赔偿责任，却并未明确其所承担责任的形式（范围）。有学者认为，赔偿的边界应是实际损失的数额，即以造成多少损失则承担多少责任。此种观点过于机械，并不可取。亦有观点认为，居间合同有其自身的特殊性，居间人并不是其促成的合同的当事人，所以不能以合同陷于履行不能而产生的损失要求居间人承担赔偿责任，居间人所应承担的范围可用缔约时的信赖利益加以明确。此种观点过于缩小了居间人承担责任的范围，前文已有论述。还有一种观点认为，如果居间人违反诚信义务造成委托人利益受损的，将导致报酬请求权的丧失［14］。此种观点于法不合，因合同法明确规定若居间失败仍有权要求委托人支付部分必要费用。笔者认为可以适用不真正连带责任的理论基础。

首先，对于传统的不真正连带责任理论，新颁布的侵权责任法对其早已有所突破。我国法律并未确认此种责任，此乃诸多学者从法律的规定中所探知出的一类特殊责任［15］。不真正连带责任主要是指，数个债务人导致同一人遭受损失，其原因一般有所不同，并且每个债务人对被害人都负有给付义务。真正特殊之处在于，债权人可随时向任意一个债务人请求赔偿全部损失。笔者认为，不真正连带责任最特殊之处在于，其追偿方向的单一性、整体性。故一旦债权人的权利得以完全实现后，则外部关系消灭，即不得再次提请求。但有也学者提出不同意见认为，数名债务人之间本身并无相互求偿权［16］。笔者认为，各个债务人之间当然有权相互追偿且是直接的追偿。在此可以根据不当得利的规定和不真正连带债务的性质得出正确结论，如今外国法上不论是在判例还是理论上都认为其可相互求偿［17］。此外，侵权责任法上的规定也确认了同样的结论。值得注意的是，此乃我国现行侵权责任法和传统的不真正连带责任之间的一大区别。在居间合同当中，则理应可借鉴不真正连带责任的相关规定。将违约责任按照过错程度进行分割。若让委托人对外按照份额对居间人请求赔偿，然后居间人再向案外人请求相应赔偿，这显然不符合经济、效率的要求，并且将有可能徒增诉讼，不利于矛盾的解决。因此，在这里适用上述规则，可以化繁为简，亦对居间人相对公平。居间机构理应最大限度地履行调查义务，否则，其对外应承担与其过错相应的责任，对内则可对实际加害人给付人追偿。此实质上对其更为有利。

此外，在某些情形下虽然符合不真正连带责任的要求，但若让非直接的责任人承担连带赔偿责任似有失公平。所以，应结合当事人双方的过错程度以确定责任份额。此外，有学者提出责任直接分担理论和份额化处理不真正连带债务的份等理论，其在大体上即是主张的此种观点［18］。

其次，非直接责任人的赔偿份额确定。一般而言，根据赔偿责任的财产属性，非直接责任人所应承担的份额是财产性的。在财产损失中，一般采取填平原则，受害人的过错一般并不影响损害赔偿的范围。但是，在我国《侵权责任法》中，多次提及“相应的责任”或“适当的责任”［19］。例如，在数人分别侵权当中的累积因果当中，法律规定应根据侵权人各自的过错大小以确定其赔偿数额；若难以确定过错的大小，径而平均承担相应的责任。笔者以为，对内责任、对外责任在此处有明显体现。即需要考量原因力等情况然后加以综合确定。此外，在数人共同侵权的情形中，各加害人要需对外负连带责任，这是依其共同行为效果而言，但对内而言，则理应结合各自过错大小、作用力等因素来分配赔偿份额。诚如有学者所言，按照确定的过错比例分配责任可以更好的实现分配的正义［20］。回到居间机构的责任的问题上，可以肯定的是责任与过错必须成比例，这才是最为公平的做法。需要平衡居间三方的各自利益，所以平摊责任的简单解决办法是极其不合理的。因此，可以肯定的是，此处运用不真正连带责任的规则是合法、合理的。所以，对外非直接责任人（居间人）承担过错份额内的责任，后对内方可向第三人追偿。那么，首先应根据法律法规的规定来确立过错程度的大小，若法有明文规定则依法处理，若法无明文规定则可主要采纳比例分担等做法。

（四）本案居间机构承担责任方式的具体分析

综合上述，在这里运用不真正连带责任的规则，对本案作如下分析：

第一，如前所述，就该房屋是否可以全面履行，委托人实负有调查核实的义务。但因就房屋的性质而言，一般情形下，委托人通过简单查询即可得知相关信息。在此情形中，委托人仅根据居间人的片面陈述即与案外人达成合意，显然有较大的过失。因此，在合同履行过程中委托人自身存在过错。在本案中委托人未对公证书的真实性进行必要的核实与审查，致使未能发现出卖人的出生日期与其身份证号码不一致的这一明显错误。因此，其和房屋中介均有责任意义上的过错，则可依照不真正连带责任的原理使其双方承担各自的过错责任。本案中的主要责任人并非居间人。虽然居间人不履行义务，但若要求其承担全部损失明显显失公平。

事实上，若要居间人承担赔偿责任，则居间人的过错大小必须综合考虑，倘或过分缩小居间人所应承担的责任范围，与《合同法》第二十三章的立法目的相去甚远［21］，反而不利于此行业的发展。因此，若要合理地做出妥善的认定，则需本着利益平衡的原则，使得居间人的责任范围得以明确。

第二，本案一审判决要求居间机构承担赔偿责任的数额与其过错程度不符。正如前文所述，虽然居间人并不是直接责任人，但其是居间机构具有极高的专业性理应对相关事项要尽到更高的注意义务。疏于注意的程度则应是判令承担其责任的份额所应考虑的重要因素之一。其一，居间机构必须发挥专业的优势，对信息的完整性、真实性做出专业判断，以满足信息的真实和全面的要求，而不应听信其他人的一面之词。回到上述案例可以发现，出卖人在虚假公证文书上的出生日期与其真实日期不一致，但此情况仅需一般的注意即可轻易识别，而居间人未加以留意。其二，居间人未至公证机构进行现场核查。居间人对和交易相关的重要事项应有比委托人更为深刻的认识。居间人有着丰富的专业知识和经验，理应向委托人全面报告与缔约有关的重要情况，之前则需要进行调查与审核，以确保信息全面、可靠。而居间人并未向公证机构核实真伪，因此显然违反了居间人应当尽力全面获取与缔约相关的事项的义务。此外，居间人无需通过任何复杂的手续即可直接查询。其三，未对房屋的负担情况进行调查。上述管理办法第二十二条明文规定了居间人的核查义务，即了解房屋的权属情况，但居间人却未及时询问该房屋的相关情况。

因此，综上所述，法律若没有明确规定双方分担责任的形式，则应适用比例原则，根据双方的过错程度、原因力大小等因素来综合确定居间机构的所应赔偿份额，判令居间人承担补充赔偿责任是较为合适的。

四、结论

居间人履行如实告知义务之前，需要获取全面真实的相关信息，所以应该通过主动的审慎的调查核实来尽力达成这一目的。因此，若居间人未尽到此项义务，那么必须承担违约责任。在判定居间人所承担的责任份额时，不能脱离直接债务的关系。居间机构未履行调查核实义务的行为不是直接原因乃是次要原因，不能使其赔偿全部损失。如此，居间机构实际上则承担了直接责任，但这一损失是其无论在事先还是事中皆无法预见的，不符合可预见原则。因此，居间人承担责任的形式可以借用不真正连带责任的规则，即根据双方过错区分对外、对内效力。所以，需立足于居间合同的目的，并适当结合其他法律规范，依据利益平衡的原则，根据案件实际具体情况做出妥善的认定。

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