刑民交叉问题的适用原则与法治路径

许 强，李勇军

（1.中南财经政法大学 湖北武汉 430073；2.嘉兴学院 浙江嘉兴 314001）

刑民交叉问题的适用原则与法治路径

许 强1，李勇军2

（1.中南财经政法大学 湖北武汉 430073；2.嘉兴学院 浙江嘉兴 314001）

刑民分立的立法模式要求合理界分刑法调整的社会关系与民事法调整的社会关系，以满足法律规范责任形式的差异性。但囿于现实生活中违法行为的复杂多样，刑民法律在规制同类社会关系时出现了交叉现象，影响了对同一行为适用法律规范的得当选择。以罪刑法定、刑法谦抑原则以及民事关系前置原则为指导，改进立法技术、规范应用性解释，是协调刑民法律规制交叉情形的基本路径。

刑民交叉；表现形式；适用原则；法治路径

近代以来，我国立法摆脱了传统“民刑不分，诸法合体”的立法模式，实现了民法与刑法的科学分立，这种立法模式的建立对于合理分配法律资源、有效规制公民行为以及全面保护个人权利，大有裨益。但囿于现实社会关系的复杂多样和立法技术的相对落后，刑法和民法在规制同类社会关系时不可避免地出现了交叉现象，这种现象在动态的财产流转关系（如民间借贷）中尤甚。因此，有效协调民事法律与刑事法律处置同类社会关系时的交叉现象和适用冲突，对于保护合法经济行为、保障法律适用统一、健全市场经济法治以及实现社会治理的法治化等方面具有十分重要的意义。

一、刑民交叉的概念与表现形式

（一）刑民交叉的概念界定。

刑民交叉是司法实践中对于某一案件适用法律时出现的刑法与民法交叉的客观现象，它是司法实践之难的现实反映。在我国，刑民交叉中的“刑”一般指代刑事犯罪，“民”一般指代民事纠纷，对于案件性质究竟认定为刑事犯罪还是民事纠纷这一交叉现象，其根源不在于案件事实本身，而在于对同一客观行为事实进行法律规范调整的刑法与民事法律之间出现了交叉。因此，刑民交叉，是指行为人的同一行为既满足刑事犯罪的部分或全部构成要件又具备民事法律行为的部分或全部构成要素，导致难以确定对该行为适用何种法律规范的客观现象。

刑民交叉现象具有其自身的特点：第一，客观实在性。刑民交叉现象，不以人的意志为转移而存在，是刑事法律规范和民事法律规范面对纷繁复杂的社会关系不可避免地发生交叉重叠、碰撞的客观事实。由于这种交错现象根源于刑事立法与民事立法的分立，所以只要刑法与民法分别独立存在，这种现象就不可避免。第二，适法双重性。在刑民交错案件中，特定法律行为引起的法律适用争议单纯地依靠刑法或民法中的一种法律都无法解决，其法律适用具有刑事可适用性与民事可适用性两种可能。在司法实践中，在刑民交叉案件中，究竟是适用刑法规范还是民法规范难以确定，从而往往造成“同案不同判”的认定差异，而这种认定差异，则可能会引发相应的不利社会效果。第三，广泛性。根据我国《刑法》分则对于罪种的具体设定范围，容易与民事法律发生交叉现象的行为主要集中在《刑法》分则中属于侵犯市场经济秩序、人身财产以及社会秩序等法益的第三章、第四章、第五章和第六章的章节之中。例如，第三章中生产销售伪劣产品罪与合同质量纠纷的交错、贷款诈骗、集资诈骗等与民间融资借款的交错、合同诈骗罪与合同诈欺纠纷的交错等；第四章中故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪与民事侵权行为的交错等；第五章中盗窃罪与民事侵权行为或不当得利的交错等；第六章中寻衅滋事罪与民事侵权行为的交错等。

（二）刑民交叉的表现形式。

对于刑民交叉现象的分析，一般是就某一特定事实条件下形成的具有刑民双重适法可能性而言的，集中表现在对于该行为需要用刑法还是民法进行评价存在一定的争议，如在融资借款关系中，行为人的融资借贷行为的认定并不是同时适用刑法和民法的问题，而是在行为定性的问题上出现了交叉与疑难：到底是犯罪行为还是民事纠纷？

在整个法律体系中，刑法是其他部门法的保护法，因此其所调整的社会关系十分广泛，几乎涉及一切领域，这也就必然导致刑法与民法在调整的领域存在一定范围内的交叉与重叠，从而引起刑法规范和民法规范在适用上的疑难问题。这种刑民交叉否定刑民法律规范的同时适用，其仅仅针对同一案件下的一个法律事实和一个法律行为并最终只以一种法律责任形式终结，也只是由于个人认识的不同，从而造成刑民法律规范的竞争性适用。根据刑法与民事法律各自调整领域的重叠关系，刑民交叉一般表现为以下三种情形[1]：

1.犯罪行为与民事侵权的交叉。侵权行为，是指行为人由于过错或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利、财产权利及其他利益，依法应当承担损害赔偿的法律后果的行为[2]。犯罪行为与民事侵权行为在行为性质、构成要素及对权益的侵害程度上均存在明显的差异。

在司法实践中，民事侵权行为大多表现为侵犯个人或特定多数人的合法权益，并且该种行为仍旧停留在私权利的自我救济的可能范围之内；相反，对于同样的侵权行为，如果国家公权力认为该种侵犯权利的行为已经严重到危害了整个社会和普遍国民的共同生活秩序，就将这种侵权行为规定为犯罪行为。从某种意义上讲，刑法中的大多数犯罪行为（特别是自然犯）就是从大量民事侵权行为中脱离出来，从而上升为犯罪行为的。因此，犯罪行为与民事侵权的渊源是一致的，都是一种对法律保护利益的侵犯，二者并不是简单的“非此即彼”的互斥关系，其区分更多地表现在对于同一社会关系的侵害程度上的差别。例如，在诽谤他人的案件中，如果仅仅是小范围的捏造事实诽谤他人且情节并不严重，一般宜作为侵犯名誉权的民事侵权行为处理；如果具备了严重的情节，则宜认定为诽谤犯罪。加之我国刑法中的入罪标准普遍存在着“情节”或“数量”要求，也就是说，在特定情节或数量之下，就按民事侵权处理，达到一定数量和情节，才真正在司法实践中加以入罪。这种入罪条件的规定和实践做法，使得刑民交叉的现象比其他国家更为明显。

2.犯罪行为与民事违约、欺诈、胁迫等行为的交叉。违约行为，是指合同当事人违反合同义务所应负的责任,或者说是,合同当事人不履行合同义务或者或者履行合同义务不符合规定时所应当承担的民事法律后果[3]。在《合同法》中，民事违约、欺诈、胁迫等行为都会导致民事合同归于无效或可变更可撤销①。同样，刑法中的诈骗类犯罪、强迫交易罪等以民事契约行为为形式的多种罪名，与民事违约、欺诈、胁迫等行为在客观方面的要件和外表形态上存在一定的交叉。在司法实践中，如何真正将二者区分开来，必须从案件客观事实出发，首先应当查明案件中的行为人是否具备从事合同约定事项的主体资格；其次应当考察其在合同行为肇始时是否具备履行合同的能力；再次应当查明在合同约定期限内有无实际的合同履行行为。如在沿海地区一些发生频率比较高的融资借贷案件中，要区分集资诈骗行为还是一般的民间借贷纠纷，首先要当事人及其公司是否有从事相应活动的主题资格、在旅行合同过程中是否具备相应的资金能力，并且，这种借贷融资所得确实是否用于生产经营活动，等等。

3.犯罪行为与无因管理、不当得利的交叉。根据《民法通则》的规定，无因管理是指没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务，不当得利是指没有合法根据取得利益而造成他人损害的法律事实[4]。犯罪行为与无因管理、不当得利发生交叉现象，原因即在于无因管理与不当得利等行为的发生并不具备物之所有人的授意与允诺，是纯粹的单方面意思表示，容易造成物之所有人对无因管理与不当得利的否定性评价。在此类交叉现象中，侵占罪与违背物之所有人意思的无因管理最为典型。在无因管理情形中，行为人的管理行为虽然没有物之所有人的授意，但为他人之利益而管理他人之物，其结果是有益无害的，所以无因管理条件下的行为没有侵犯他人合法权益，不能归于民事违法，也就更不可能认定为刑事犯罪。但是在无因管理事项结束后，物之所有人请求无因管理人返还被管物，无因管理人无合理原因拒不给付，就可能构成侵占罪。同时，如果拒不给付的原因在于管理费用上的争议，就不能认定为侵占罪，只是一般的民事纠纷。

二、刑民交叉的适用原则

刑民交叉现象的发生，最为根本的原因在于刑民立法的分立，同时也囿于我国现有立法技术和实际中客观行为的复杂多样，导致对于同一案件中的行为适用何种法律难以确定，严重困扰司法活动的正常进行。对刑民交叉案件处理不当，既损害普通公民的合法权益又影响国家司法机关的形象，从而危害到整个社会经济的健康发展，更为严重的事，在一些集资类案件中，由于法律规范的不明确以及司法处置的不当，引起大多数的债权人或受害人不满，从而严重影响了司法的公信力，甚至引发了一系列新的社会矛盾，形成极端的群体性事件。

正如前文所述，刑民交叉是一种客观存在的现象，不可避免。因此，在现有立法模式之下，合理协调、衔接刑民法律规制的交叉情形应当成为解决法律适用疑难问题的正确路径选择。具体而言，即在于通过对引起刑民法交叉调控的行为的仔细辨别与确认基础上，努力认清该行为的性质即厘清该行为到底是民事还是犯罪行为。不能把犯罪行为当作一般民事纠纷而放纵犯罪，也不能把一般民事纠纷当作犯罪行为而“刑及无辜”，从而真正避免因处理不当导致的消极影响。

（一）罪刑法定原则。

罪刑法定原则，是近代以来限制刑罚权发动的最根本原则，其基本和首要的意思和内涵是按照刑法的规定来认定和处罚犯罪，其思想核心在于防止刑罚权发动的恣意和保障人民的基本权利与自由[5]。在刑民法律规制出现交叉现象的司法案件中，由于不同司法工作人员个人知识、经验、理解上的差异，导致对于案件中行为定性上的模棱两可，出罪与入罪的界限难以把握，案件当事人的基本权利就系于一念之间。这就是说，这是这种性质上的模糊，才尤其使得案件的处理需要更加谨慎。

因此，在刑民法律规制存在交叉现象的案件中，合理协调与衔接法律正确适用的首要原则应当是罪刑法定，它是合理界分犯罪行为与民事纠纷的基本“红线”，“红线”之内属民事法律规范调整，越过“红线”则构成犯罪。这就意味着，在有关案件性质的具体判断过程中，司法人员只能依据刑法和民法规范中的保护目的，甚至是我国整体法秩序的基本保护目的，对行为性质进行归属判断，而不能依据自身的理解，或者脱离刑法或民法规范而独立发展的刑事政策或社会政策进行评价，由此，罪刑法定原则，就成为判断此类案件性质最为基础性的标准。

根据罪刑法定原则的要求，司法工作人员必须将符合犯罪的行为进行处罚，即，在刑民交叉案件中，如果发现行为人的确已经涉及刑事犯罪，则必须按照刑法规范进行处罚，但是，罪刑法定原则以及我国刑法但书也同样指出，在一些虽然涉及到犯罪的情况下，如果情节显著轻微、危害性不大时，可以进行出罪处理，或者，在情节轻微而不需要判处刑罚时，可以做出免除刑罚的情况。因此，将罪刑法定原则作为刑民交的适用原则，并不是意味着有罪必罚，而且意味着根据法律出罪和入罪。

（二）刑法的谦抑性原则。

刑法的谦抑性是指立法者和司法者应当尽量以最小的支出，少用甚至不用刑罚，来获得最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪[6]。刑法，作为国家公权力最激烈的表现方式，在我国传统立法中一种备受亲睐，“刑法万能主义”的思想直到今天仍有残余。对于大部分刑民法律规制的交叉现象，基本上是因为对刑法功能的滥用与迷信，只要相关案件具有一定的社会影响并且部分地符合犯罪构成要件，司法实践的做法是硬性地往相关罪名上联想，最后“一厢情愿”地将某种民事纠纷认定为犯罪行为。

面对该种司法惯性，如何合理协调和衔接刑民法律规制的交叉，重要的便是坚持刑法适用的谦抑性原则，要求刑法在介入时坚持最后性和必要性。在法律规范体系中，刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次调整无效的严重不法行为进行的第二次调整[7]。作为“第二次法”，刑法只有在民事法、行政法等“第一次法”无法解决问题时，才应该出场发挥应有的作用，相反，应当尽可能保持收缩与克制。

因此，在处理刑民交叉的案件时，如果案件性质模糊，并且如果没有明确的符合刑法的规定情况下，应当尽量本着民事手段优先选用的原则，尽量做出罪化处理。在出罪的过程中，在谦抑原则的精神引领下，完全可以采纳违法性的排除或者罪责的减免理论，从而得出符合法治发展要求且有理论根据的出罪性结论，当然，这种出罪根据，必须具有法律上的根据。

（三）民事关系前置原则。

在司法实践中,长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”[8]的传统思维范式，两种部门法的适用过程中也大有“井水不犯河水”、“老死不相往来”之势。对于这种固定思维的批判之声早已有之，有学者对不作为故意杀人成立条件、财产性犯罪等犯罪构成认定等问题上主张运用民法理论来分析问题，并认为不作为的的等价性以及财产的权利性质和状态等不能只是单纯地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律规范当中去寻找[9]。

在刑民法律规制交叉的协调处理上，基于刑法对民法的保障属性,应当注重运用民法的前置分析，在复杂案件司法过程中将民事关系的考察至于犯罪构成的认定之前。在《刑法》分则当中，许多经济类犯罪采取了空白罪状的立法模式，即《刑法》中广泛存在的空白刑法规范，在认定是否构成犯罪时需要首先确定该行为是否违反了空白刑法规范所需要印证的前提性的民事、行政、经济等法律法规规范，只有在对着该类法律法规的适用进行前置选择和认定后，才能进一步分析相应行为是否符合该罪的犯罪构成条件。

民事关系前置思维，对于增强我国法律体系和制度整体的统一性和一致性，推动我国法律部门之间的协调统一，具有重要的理论和发展意义；与此同时，民事关系前置思维，对于正确和有法律根据的完成刑事司法适用过程，具有重要的实践价值。

三、刑民交叉问题解决的法治路径

从法律秩序协调一致的角度出发,一国法律体系是由本国各个具体的法的部门构成并具有内在联系的统一体。只有保持各法的部门从全局上看具有统一、协调，才能真正发挥法律整体的功能和价值。在整个法律体系中，刑法是其他部门法的保障法，如果把其他部门法比作“第一道防线”，形法则是“第二道防线”，没有刑法的强制力和惩罚性后果做后盾和保证，其他部门法往往难以得到真正彻底贯彻实施[10]。就刑民法律规制的交叉现象而言，刑法对于民法具有保障法的属性，因此，实现刑法与民法的联动和统一，发挥整体规范功能，则要求保持刑法与民法之间的协调与衔接,特别是二者发生交叉情形时的合理协调与衔接[11]。

在立法上,应当实现立法内容与表述方式的协调与衔接。当民事法律将某一类行为规定违法行为时，刑法在对该类行为进行犯罪化时，必须在坚持刑法谦抑主义的前提下考量入罪的必要性，在此基础上当民事法律对某一违法行为的构成条件进行调整后刑法也要适时响应,将相应的犯罪构成要件加以修改。在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，民事法律规范与刑法条文表述完整地体现了刑民法律规制的衔接与协调，同时，这种立法方式的转变也在几次刑法修正的过程中得以体现。

如，2002年12月28日通过的《刑法修正案（四）》第4条规定了雇佣童工从事危重劳动罪②，而该条文的增加就是依据国务院2002年9月18日通过的《禁止使用童工规定》第2条“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）”，为了更好地保护未成年人的合法权益，《刑法》通过增设该罪名的方式与相关民事法律进行了较好的协调与衔接。

又如，2007年6月1日起实施的新《企业破产法》增加了撤销权制度，规定了不同情形的可撤销的行为，并增加了“为逃避债务而隐匿、转移财产”和“虚构债务或者承认不真实的债务”这两类行为的无效性[12]。为了适应新法的立法变化、填补原有刑法在打击破产欺诈行为中的空白，2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》增加了一项新罪名——虚假破产罪，从而严厉打击虚假破产的行为。

随着我国劳动教养制度的废除，以及我国刑法的整体改革，大量原属于行政性惩罚的劳动教养范畴的行为类型将会被逐步纳入刑事立法的范畴，因此，这就使得刑民交叉的可能性大大增加，因此，如何协调刑法与其他立法的衔接问题，就成为一个重大的理论课题。

当前，尽管通过修正案的方式使刑法与民事法律在立法内容与表述方式上较好地保持了协调与衔接，但二者之间的交叉现象仍旧大量存在，因此，在以后的立法修正中应当认真梳理现有的交叉情形，根据民事法律的修订保证刑法的不断更新，尽可能实现二者的合理协调与完整衔接。

总之，在我国法治发展的过程中，由于我国法律体系虽然已经完备，但是在精确性、完整性和协调性方面，还有着诸多的不足，因此，在法治完善的过程中，刑事立法、修改即通过立法的方式来完善刑法、实现与民事法律的协调，是值得提倡的办法。

在司法认定中，要充分发挥法律解释对于协调刑民交叉情形的问题解决的积极作用和功能。法律是，本身是一种行为规范，这种行为规范是以人们的语言作为基本载体的；而语言又是人主观对于客观世界的有限反映，因此，法律具有难以避免的抽象和模糊的特点。但同时，罪刑法定原则又要求《刑法》中的罪与刑必须明确,所以这就需要依赖于法律解释的作用了。正如丹宁勋爵所说：“法官不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平”[13]。就刑民交叉的法律用于进行的解释而言，一般应当坚持目的解释论即注重刑法用语与民事法律用语的一致性：当基于同一用语在刑法上的内涵与外延与民事法律上的内涵与外延不尽相同或存在明显差异时对于刑法相关用语的解释应当尽可能的以民法上同一用语作为基础或参照，从而实现刑民交叉的协调与衔接。例如，在《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”中就明显地体现了刑法与民事法律的交错关系，在对相关罪名进行司法认定的过程中就经常需要引用和参考民事法律中关于财产权利的基本概念、基本原理乃至思维方式来解释刑法中的特定术语和用语，如果完全脱离民事法律中的概念、原理乃至思维方式,必将会严重超出国民一般预测的可能性，影响普通民众对刑法的基本认同，也会影响《刑法》的行为规制功能的发挥。

在我国当前运用解释来处理和协调刑民交叉的案件时，特别需要注意解释的界限和标准问题。由于我国的司法解释并不是由法官在适用刑法时本着法律作出的自由性解释，而是由最高司法机关对《刑法》适用中的具体问题，根据各个地区的实际情况或经验所作出的一种规范性和具有普遍适用效力的说明。这样，我国的司法解释，就其本身而言，在我国当下的司法体制下，应当是具备明确性的。只不过，在司法解释作出的过程中，需要特别注意解释的口语可能性的最大边界问题。即，在解释作出的过程中，应当充分考虑法规范的保护目的，并能够使大众对此加以理解，而且，能够对一种任意扩张的解释提供界限，那么，这种规范就应当是符合明确性的界限原则的。

四、确立刑民交叉处理原则与路径的重要意义

首先，在刑事法律理论上，解决刑民交叉的适用原则和路径问题，目的在于实现刑事司法实践在性质和界限模糊的疑难问题上的法治化，从而以具体司法实践的角度推动我国法治化的进程。解决刑民交叉问题，要求司法人员必须寻找法律上的入罪，特别是出罪的根据，从而做到入罪与出罪都有法可依。这本身就是法治的内在要求，对于强化和推进基层司法工作人员的法治意识与法治思维具有重要意义。

其次，有利于推动我国法律体系乃至整体法秩序的统一和一致。由于我国法治发展水平较低，部门立法之间的确存在着诸多的冲突，因此，通过对刑民交叉问题的讨论和解决，有助于厘清不同法律部门的界限、规则以及契合点，从而为法治整体发展提供机遇。

再次，能够合理的处理刑事处罚的界限，做到刑罚运用的适当与合理，彰显刑法文明，通过公正和准确的运用刑法而提高刑事司法机构的道德信誉。从而提高社会一般公众对刑法的尊重和信赖，强化主动守法意识。

应当说，近年来在刑民交叉案件中，最典型的案例莫过于吴英案件。“吴英案”的发生裹挟了法律、金融、政治等多方面的因素，既反应出我国民营企业经营性融资的困难与尴尬，更突显了我国在金融法律规制方面的空白和司法机关的窘境，因而引起了社会各界尤其是法律界、金融界的高度关注，对于案件涉及的有关法律问题和金融问题也引起了专业人士的极大争议。其中，抛开社会舆论与政治因素，单单从法律角度来看，对于吴英融资行为的性质认定问题上，到底是集资诈骗罪还是民间借贷行为，分歧巨大。

吴英，1981年出生于浙江省东阳市,先后经营过美容店、理发屋、服装店等。2005年3月，吴英开始以合伙或投资等名义，向不同的熟人集资的基础上，在2006年4月成立东阳本色商贸有限公司，2006年8月至10月间吴英连续注册了浙江本色集团等多个公司,并以集团的名义购买大量的动产、不动产和股票，而实际上吴英在成立本色商贸之时已负债1400余万。2006年11月，吴英又先后从林某等11人处高息借款人民币77339.5万元，主要用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买汽车等动产等,至2007年2月案发时，本色集团的下属公司基本进入试营业状态。2007年1月，东阳市政府以公告方式査封本色集团全部财产，遣散了全部工作人员。2007年2月，吴英在北京机场被浙江金华警方抓捕，东阳市检察院以吴英涉嫌合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪向东阳市人民法院提起公诉,之后因涉及管辖权的原因，东阳市人民检察院撤回起诉,移交给金华市人民检察院起诉。2009年4月16日，金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2011年4月7日，浙江省高级人民法院二审开庭审理此案,并于2012年1月18日宣告裁定维持原判。2012年4 月20日，最髙人民法院依法裁定对吴英死刑判决不予核准,并将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后认为，被告人吴英犯集资诈骗罪，案件事实清楚、证据确实充分、法律适用准确，判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产[14]。

该案公诉机关和审判机关认为，吴英以非法占有为目的，以个人或本色控股集团有限公司的名义，以注册公司、投资、借款等形式为名,以高额利息为诱饵，采用虚构事实、虚假宣传的手段，非法集资，所得款项并未真正用于生产经营性活动，而是用于偿还本金、支付高额利息及个人挥霍等，集资诈骗数额特别巨大并造成特别重大损失，因此构成集资诈骗罪。然而被告人吴英在自行辩护中强调，自己的行为是合法的借贷行为，并在庭审中强调自己公司正常运转对于偿还贷款的意义，并坚称自己能还清贷款；吴英的辩护律师也为其做无罪辩护，认为吴英的行为性质是朋友间的民间借贷行为而并非集资诈骗，主要是因为吴英借钱面向的对象范围狭窄；与此同时，吴英不存在非法占有的目的和欺骗行为，因此应当属于普通的民事借贷纠纷。

由此案可以看到，刑民交叉案件的社会意义，小可以事关当事人的财产与自由，大则可以事关当事人的生死权利。而当时吴英案件的处理，曾经引发了学者、社会以及媒体的一系列的质疑，这种质疑，无疑更多的是负面的，由此，司法机关公信力、政府形象乃至国家机关的合法性，在媒体和社会群众的质疑声中，都大大减损，国家机关的公信力都受到质疑的情况下，谈何公众对法律的信赖与忠诚？更有甚者，一些在集资案件中出现了的处理不公问题，引发了极端性的群体事件、伤害事件或扰乱社会公共秩序的实践，其社会影响之恶劣，已经到了非常令人堪忧的地步，在这些案件中，司法机关依法处理，用理论和事实充分说明并改进刑民交叉案件的处理方式，是最为基础和重要的。

最后，研究并解决刑民交叉的适用原则和路径问题，对于正确认定诉讼过程中的民事合同效力以及民事效果乃至诉讼程序的改进，有着直接的关系。

如，在刑事上构成诈骗的情况下，民事上在签订合同时就自然也构成了欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，因此，应当认定合同是可撤销的。在受欺诈方是金融企业或者是债权人的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对于债权人担保权利的实现，具有重要的现实意义。若认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应当认定有效，但不人应当承担担保责任。而在主合同被认定为无效时，从合同也应当被认定为无效，担保方不承担担保责任。担保方有过错的，只承担低约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。与此，认定合同可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，有利于保护权利人的利益[15]。

在诉讼程序方面，如由于民事问题涉及到刑事案件，那么，民商事案件是否全案移送公安、检察机关进行侦查起诉，同时将民事案件裁定驳回起诉，就成为问题，这一问题至今在理论仍然存在争议。一般认为，基于民刑事案件实际上是分别受理和审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪，但在程序审阶段，法院应当根据关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查，对原告是否是真正的权利主体，是否应当承担民事责任等问题，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决[16]。因此，上述问题不能影响法院受理民商事案件。同时，在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼受理条件的规定，法院就应当立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方不是真正的实体权利人，则可判决驳回原告的诉讼请求，不能因为涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理。

五、结语

现代刑法的自有谦抑特性告诫我们，刑法的调整对象仅仅是具有严重社会危害性的行为，对于一般逾越民事法律的违法行为，刑法在所不问。在刑民法律规制发生交叉的情形下，对于同一案件中的行为性质究竟是犯罪行为还是民事纠纷难以得出合理的解释与认定，需要在保障人权和打击犯罪之间平衡时，笔者认为应当以保障人权为重。因此，总的来说，协调刑民交叉的法律适用应当民法优先于刑法，尽可能用平和的纠纷解决方法化解社会矛盾，恢复社会关系。当然，这种观点的提出并不是毫无立场的反对刑罚权，而是以犯罪认定问题上存在瑕疵和认定不能为前提的。

[注释]：

①我国《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

②《刑法》第244条后增加一条，作为第244条之一：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

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The Application Principle and Rule of Law Approach to the Overlap of criminal Law and civil law

XU Qiang,LI Yong-jun

The divided legislation pattern between criminal law and civil law requires the reasonable division of the social relations adjusted by the criminal law and civil law,so as to satisfy the difference between various legal liabilities. However,the illegal behaviors in real life are complicated.There are some interlace phenomena in the criminal law and civil law when regulating similar social relations,which affect the application of proper law to the same conduct.The basic approach to coordinate the criminal law and civil law is to take“the principle of legality”,“the principle of suppression in criminal law”and “the priority principle of civil law relationship”as a guide,to improve the legislative techniques,and regulate the application of the law’s interpretation.

the Overlap of Criminal Law and Civil Law;Expression Form;Application Principle;the Rule of Law Path.

DFO

：A

：1674-5612（2016）04-0026-09

（责任编辑：吴良培）

2016-06-12

许 强，（1990- ），男，山东德州人，中南财经政法大学刑事司法学院硕士生，研究方向：经济犯罪、金融犯罪；李勇军，（1977- ），男，江西永丰人，嘉兴学院文法学院副教授，研究方向：民商法。