行为证据论

陈闻高

（四川警察学院 四川泸州 646000）

行为证据论

陈闻高

（四川警察学院 四川泸州 646000）

行为证据是依据涉案行为形成的能证明案件事实的材料。界说其概念，“行为”也能作证据载体。我国的视听资料、人证等可直接表现行为证据，物证、书证等可经行为分析表现行为证据。行为证据是相对环境证据而言的，其动静相互对应与依存，使环境物证与行为分析意见对立统一。在人证中，情态与言词伴生，成为行为证据的一部分，影响其证明力。它们有经验性，也需科学鉴识。行为证据的基本功用，在案侦中主要有犯罪心理画像、犯罪重建、并案侦查和证据体系的组织，在公诉中主要是对证据的整体认识和运用。我国行为证据法定，具有现实可能性。

行为证据；环境证据；物证分析；人证情态；司法运用；法定形式

一、引言

行为即举止行动，包括表情、言语和动作等。人的行为具有目的目标性，它们是主客观因素影响下产生的外部活动，是一个整体的行动过程[1]。一般情况下，法律不规范人们的思想。但思想会导致行为，法律要规范那些受思想支配而表现出来的外部行为，外部行为才具有可罚性。行为事实是法律需要证明的对象，事实胜于雄辩，事实可以成为最有力的证据。行为证据就是法律应该规范，而我国目前尚未明确规范的一种事实材料。法律规范人的行为，但法律一般不规范潜意识行为，而主要规范意志行为。下意识行为，则形成了人的习惯①。侦查活动关注行为证据，就因外部行为可能形成习惯，而心理习惯则会导致一定的性格。它们可以成为刑侦工作寻找和认定犯罪嫌疑人的依据之一。

在刑事诉讼中，被告人的犯罪行为需要得到证实，它们是刑案事实的核心问题。在证明刑案事实中，涉案行为是需要证明的对象时，它是待证的法律事实。同时，在侦查活动中，已经得到证明的涉案行为，也可以成为证明的手段，成为一种推导其它案件事实的行为证据。这就是说，行为证据也可以成为证明案件事实的依据。但证据材料在成为证据之前，首先需要证明。证明对象和证明手段是相互转化的。既是证明对象又是证明手段的证据材料，就是其转化点。而行为证据，也就成为这种典型的转化型证明材料。在利用其分析案情的推理过程中，它们是“证据”还是“证明”，有时便处于两可状态，需要对其含混进行界定。

二、行为证据的概念

证据具有相关性，并非“犯罪现场上任何行为留下的痕迹，都能成为行为证据”[2]，而是与案件事实相关的涉案行为，在用以证明案情时，它们才可能成为行为证据。

（一）行为证据及其界说。

有观点认为，“行为证据指用以证明与案件相关的行为内容、过程及其特征的材料，以及依据已知涉案行为内容、过程、特征或借助于对涉案行为内容、过程、特征的分析研究而

形成的用于证明案件事实的材料”[3]。概念内涵，应言简意赅。此定义过于繁琐，令人费解。它们强调的是行为过程的完整性，实际上是“行为过程证据”[2]。但事实上，行为过程表现为一系列证明活动，不是证据。证据应该是证明活动中最小的基本单位，一般表现为单个的事实材料。行为过程有长有短，如其是对一系列行为的分析和推理，它们就有可能是“证明过程”，而非“证据”。只有明了的分析“结论”，才有可能成为进一步推理的证据。

笔者将“行为证据”概括为：“依据涉案行为形成的能够证明案件事实的材料”。这里的“涉案行为”，主要指当事人和见证人涉及案件事实的行为。如发生了什么案件行为，行为的方式、顺序、过程，它们有何特点，与同类行为有何相似处或不同点。据此，还能进一步证明其它案件事实时，它们才是行为证据。行为证据要有证明的逻辑指向性，没有特定指向性的行为事实不是证据。对这些行为的描述，可以形成当事人陈述、证人证言等人证；而物证的鉴定意见，如是对涉案行为的具体描述和分析，也可以形成行为证据。

行为证据外延，包括“用以证明涉案行为的证据”和“依据涉案行为而形成的证据”[3]。但笔者认为，“用以证明涉案行为的证据”不一定是行为证据，而可能是与涉案行为相关的环境证据。这种情况，涉案行为是需要被证明的对象（待证事实），还不是证明的手段（证据）。当其被证明为“涉案行为”后，如能借此证明其它案件事实时，它们才能成为证明手段，方可称之为“行为证据”。“依据涉案行为而形成的证据”，当然该是行为证据了。然而，认为它们主要包括：“借助对涉案行为的分析研究而形成的对案件构成要素方面的认识意见”[3]。这种解读的繁琐，形成了含混。单纯的“分析”不是证据，而是一种逻辑方法；“研究”的结果是什么，不甚了然，它们很可能是一些推论；“对案件构成要素方面的认识”，有没有确切的结论，就是有，很多情况算是证明。它们借助的涉案行为，往往超出了行为证据的界说，有些属于推理而不属于证据。如果行为分析没有形成明确的结论，它们就不是证据。而“意见”比“认识”具体一点，但它们仍然可能是一般性观点，而非确实的个性化结论。并且只是得出一般性结论也还不够，如其不能成为证明案件事实的具体手段，它仍然不属于证据。只有行为分析得出了确定的结论性意见，并且这种意见能成为进一步推论的根据时，它们才是行为证据。因而，单纯而一般的“行为分析”不是证据，只有特定的“行为分析意见”才有可能形成意见证据②。以上说法，抽象而论虽无大问题，但应用到具体案侦中，却可能存在诸多问题。作为证据的“行为分析意见”，应象物证鉴定意见一样，有其限制和边界，不应无限制地被引申和滥用，应以“涉案行为”本身为证据事实的底线。

（二）“行为”能否作为证据的载体。

行为证据不是“以行为形式存在、呈现的”或“以行为为载体的”。因为行为证据是“与涉案行为直接相关联的证据”，而涉案行为本身一经实施，就成为既往的事实。它只能被证据证明或作为特定证据形成的依据，不能成为证据的存在形式。当视听资料记录了涉案行为的内容与过程，该内容当然是行为证据。但“该证据的形式或存在形式不是也不能是行为，只能是视频资料”[3]。以上议论，并不能得出行为证据的载体形式不能是“行为”的结论。如同“行为”可作为“行为艺术”的载体，“行为”也能成为证据的载体。当然，这种“行为证据”的内容应是涉案行为或作证行为，而不是一般的其它行为。

既然“行为证据除了无法以物证和书证的形式存在与表现外，它可以通过其他6种证据形式中的任何一种形式存在和表现”[3]。根据法庭质证的“言词、直接”原则，当事人和证人的陈述行为本身也就是“以行为为载体的证据”，其陈述的内容也可以是涉案行为的内容、过程和特征。尤其他们对现场行为的重演或模拟，就是“以行为形式存在、呈现的证据”。诚然，视听资料的载体是物理数据不是行为。但该观点却认为，视听资料是法定的证据形式，行为证据则不是。可见，其并非真正认为行为本身不能作为证据内容的载体，而是认为这种载体不是法定的证据形式。

三、我国行为证据的表现形式

我国《刑诉法》将证据材料概括为8种形式。这些固定证据信息的载体材料，当然不是案件行为本身。但许多情况下，它们却可以直接或间接地表现案件行为。

（一）我国行为证据的法定形式。

1．视听资料。它指以音响、图像等方式记录证据的载体，内容以声传情、声像并茂、形象逼真。有些直接地记录了案情，可以重现涉案行为的内容、过程和特征，它们就是直接的行为证据材料。有些与案情行为并不直接相关，但却是间接相关的材料，需要侦查员或相关专家的鉴定和解读，从而形成行为分析意见，成为间接的行为证据。当然，有些是与涉案行为无关，却与案件有关的内容，它们就不构成行为证据，而是物证、书证之类的了。它们如其是依靠街面安装的天眼、或交通摄像等监控记录的。那么，这些根据监控所设位置、拍摄角度等与案件现场的关系作为证据内容时，就构成了环境证据。

2．人证。它指与人的意识活动有关的言语、情态等行为作为证据的材料。（1）被害人是涉案行为的当事人，他们对双方行为的过程、内容和特征印象最深刻。其陈述涉及案件行为的，就是行为证据。（2）犯罪嫌疑人、被告人可能是作案人。其对作案行为的供述，或对涉案行为的辩解，也是行为证据。（3）证人可就所感知的涉案行为提供口头证言，专家就涉案行为当庭提供的口头分析意见，都是行为证据。而且，陈述、供述、辩解、证言，它们都是以口头行为作载体的证据。专家的书面鉴定意见，同勘验、检查和侦查实验等笔录一样，如是对涉案行为的描述和断定，也属于行为证据。

3.书证。它指以其内容来证明待证事实的文字材料。以上人证的笔录笔供、亲笔材料等书面记录，都可以形成书证。文书、契约、票证、信件等，凡是以文字来记载思想和行为以及采用各种符号、图案来表达思想，其内容对案件事实具有证明力的物品都是书证。书证是人制作的，但其能否成为行为证据，形式上取决于它所采用的书面形式，内容上取决于它所记载的思想内容与涉案行为的关联性。有些书证内容直接就是行为证据，有些则要经过文检痕检等鉴定分析，才能形成行为证据。案侦中审查书证，可通过询问当事人、证人和鉴定等方法进行。刑事诉讼中，书证应在法庭上出示和宣读，并听取当事人和辩护人的意见。

4．物证。它以物质属性、外部特征、存在状况等证明案情。通常情况下，行为证据“无法以物证和书证的形式存在”。一般情况下，物证随环境而存在。对物证、书证的分析，涉及案件行为的，可转化为行为证据。布伦特·特维所指的行为证据，就是有助于确认某行为是否发生、如何发生、何时发生的物证。在适当情形下，任何形式的痕迹物证，如脚印、指纹、精液、伤口形态、血迹模式、被害人反抗等都是行为证据[4]。而这“适当的情况”，就是人对物证的分析与认识，有可能揭示形成物证的行为原因。他称之为“行为证据分析”，不叫“行为分析”。以上观点列举的卡颈杀人案，对被害人颈部痕迹的研判，是一只手实施的卡痕。侦查员借此刻画了案犯的身体特征——独臂人[3]。这里，用以证明卡颈行为的证据本身，并不属于行为证据，而属于尸体颈部的痕迹。在未认识它之前（未被证明是卡痕时），它不表现为行为证据，而是一种尸体痕迹。犯罪人和被害人互为案件中的人物环境，他们是互动的，卡痕是互动中被作案行为改变了的环境证据。只有法医对卡痕的鉴定意见和侦查员的分析断定，才是行为证据。这时候，它们就表现为痕迹物证的获取，单手卡痕的鉴定意见（行为证据），独臂人的分析推论（行为证据的运用）。证据的获取、认识与运用，就形成一个递进的认识过程，其证明具有间接性。因而，物证、书证等，一般表现为环境证据；只有其分析意见涉及案件行为时，才转化成行为证据。

（二）“行为”载体与行为证据的关系。

我国法定的8种证据形式中，物证、书证可以专家证言的形式间接成为行为证据，而带有“笔录”的性质。视听资料、人证等，都可直接成为行为证据的载体。“言词、直接”原则本身，就规定或承认了“作证行为”就是证据存在的一种形式。虽然其“行为”不一定就反映了涉案行为的内容、过程和特点，不一定就是行为证据。但它至少说明，行为本身可以作为案件事实的载体而存在，行为能够成为证据信息的载体。但不能反过来说，以行为作载体的证据，都是行为证据。“行为”能否成为行为证据，主要看其是否为“依涉案行为形成的”。

在我国法律上，虽未明确提及行为证据，但原始证据和传来证据、直接证据和间接证据、控诉证据和辩护证据等，在我国也都不是法定的证据种类，却仍可以在证据研究中存在。我国的证据种类以载体为标准，采用了连续划分的多分法，进行归纳性列举，逻辑上不周延，也有交叉，却便于接纳新证据。如2012年第二次修正《刑诉法》，在“视听资料”后就接纳了“电子数据”。我们为什么就不可以接纳“行为”这种形式，而只能通过其它载体去表现行为证据呢？而且，提出创设“行为分析报告”这一法定形式，就可以归入鉴定意见、陈述行为、作证行为、口供行为等载体中，何必回避它们是以“行为”作为载体的证据呢？

（三）行为证据与其存在形式。

综上所述，对“行为证据”的存在形式，可以做以下理解。一是以“行为”为载体的证据，但证据内容不牵涉案件行为。它不是这里讨论的行为证据。二是内容是涉案行为，其载体也是行为的证据。这是我们着重讨论的一种情况。特定案件中人的行为，虽然已经“成为既往的事实”，但它们也可以作证的方式成为证据的内容。例如，当事人和目击者对涉案行为的陈述，就是以言语行为作载体的行为证据。从载体形式看，作案行为，可存在于对现场的描述、模拟和演示的行为中，它们的存在方式为动态的行为；可以通过文字、图示、数据等固定为静态的材料，存在于笔录和视听资料等法定形式中。视听资料本身虽然不是行为，但它如是犯罪现场监控所得的行为证据，就比单纯的言词证据更能直观地重现犯罪行为，成为记录作案行为最原始的证据材料。就重现涉案行为而言，如果说动态的陈述性行为是具有传闻性质的材料，那么静态的视听资料就是具有原始性质的材料。三是内容为涉案行为而证据载体为物证、书证等其它形式的材料。它们如是一些“能够证明涉案行为的材料”，也就可形成行为证据。不过，物证、书证中的“行为”是固化的，其证据效力也多是潜在的，需要进行“行为分析”才能将其证据意义显性化。

四、行为证据与环境证据相互依存

有专家列举了传统证据、事实证据等都很难与行为证据相对应，因而认为，对行为证据还暂时不宜作二分法的概括归类[3]。但笔者认为，能与“行为证据”相对应的，应为“环境证据”③。作案活动必有其产生的环境条件，同时，作案行为也会直接改变环境物，或间接地影响时空环境等客观状态。而且，作案行为与被害行为互动，这些互动的当事人和现场目击者，也就构成了案件的人物环境。环境证据是围绕作案行为和依托案件环境形成的证据材料。它首先是围绕作案活动的环境改变物及其分布状态。当事人、知情人等对事实的描述，直接涉及案件行为的是行为证据，不直接涉及行为的也构成环境证据。环境证据是相对于行为证据而言的，它们间有一种相互印证的对应关系。因而，行为证据也可以作二分法的概括归类。

（一）动态行为与静态材料。

案发环境是运动的，作案行为是运动的，案件发生发展的过程也是运动的。案件事实一旦形成，它们也会随环境处于或快或慢的运动状态。如不及时取证，证据就会不断湮灭。限于认识手段和能力，侦查活动收集到的案件材料挂一漏万，常常是事实的残片，证据事实是碎片化的。而且，常有假象参杂其间，需要及时甄别。收集、筛选证据的过程是动态的，只有被固定的证据材料相对静止。这种静态的材料，一般是作案行为造成的结果。在犯罪现场，这些行为事实的结果，可能是被犯罪行为改变了的环境物质，它们通常形成了静态的环境证据，需要人们去发现和认识。

证据是有限的碎片，需要借助动态的证明活动，才能认识案件事实全貌。环境证据除陈述等行为载体外，一般是静态的实体，比如物证、书证等。而行为证据一般是动态的，比如视听资料中的直观行为、对涉案行为的口头描述、对物证的行为分析等。描述和分析都带有推论性质，它们必须依托于有限的碎片化材料，不能凭空而论，否则便不具有证据的属性，而是想象和虚构。行为证据必须在静态的实体材料中进行认识（如视听资料），或凭借环境证据去对涉案行为进行再认识（如痕迹物证）。这样通过一系列递进性认识，行为证据与其载体材料，在动静之间便实现了直接或间接的证明转化。

动态证据与静态材料的相互转化。证据一般表现为实体，这时它们便是静态材料。如物证的实物、痕迹等，人证的笔录、笔证等，科技的视听资料、电子数据等。这些相对静止的材料，通过人的提取和筛选，将之作为证据固定备用。而提取和筛选材料的过程，一定伴随有认识行为。行为证据分析，就产生于这一过程之中。它们将具有涉案行为特征的材料，作为行为证据使用于案件事实的证明之中。不过，除了有些视听资料、证言材料等有可能直接证明涉案行为外，其它材料对涉案行为的证明，一般需要通过使用证据者的一系列说明，形成行为证据分析，或行为分析意见。这种分析、意见和说明，就是对证据材料的再推论、再认识。

在刑侦工作中，从侦查员取证，到预审的内部审证把关，检察院批捕和公诉的证据审查，直到法庭上的被告人辩解、律师质证，法官听证判决，静态的证据材料都在进行着这种再认识的动态检验。而每一次再认识，都可能使证据材料受到考验：或让证据体系崩溃，或使其得到补充和完善，从而加深对相关证据材料的再认识。而“行为分析意见”，就是其中的能动因素。它使静态材料与动态证据处在相互转化的循环之中，形成了取证与用证之间的互动。固定证据材料，则是互动中相对静止的状态，是证据再认识中的一种暂时稳定态。

（二）行为证据与环境证据的对应关系。

罪案的产生需要内外环境条件，而犯罪行为又会影响外部环境。它们在案件之中相互依存，成为发案的原因。当行为证据成为过往事实的材料，它和环境证据都成了涉案行为的结果。一般情况下，犯罪活动急速而活跃，变化缓慢的环境相对静止。围绕涉案行为的人和物，就会成为环境承载案件信息。固定证据信息的材料，一般多体现为相对静态的环境物，其涉案行为的证明力是潜在的。静态的证据材料，在动态的涉案行为中形成，又在运动的认识活动中被发现。证据载体相对静止，而人对证据信息的解读却随着思维活动呈运动状态，证据也就会有动静两方面的属性。任何形式的环境物证，在一定条件下都可转化成行为证据。这条件之一，就是要对物证进行分析，将静态的环境物证转换为动态的行为证据。环境证据和行为证据，也就可在认识活动中相互对应与转化。根据环境物证等的研究报告，可生成“行为分析意见”。这种分析意见，是对涉案行为细节的一些推论。它们应该，也可以从环境证据中得到检验与印证。

（三）环境物证与行为分析意见。

案件环境中，围绕涉案行为形成的痕迹物品，一般情况下，需人对之进行案情分析，才能揭示其证据信息，形成物证、书证。在罪案材料的收集、选择和固定中，这就有一个“证”的过程。如其“证”的内容系涉案行为，它们就可转换为行为证据。在这此程中，如其成为“行为分析意见”，证明力通常就具有间接性。这里的行为分析，有些象现场分析，但又不等于现场分析。现场分析中，许多是对环境物证的分析，它们会自觉不自觉地围绕行为分析进行，成为其核心的组成部分。

依据环境物对涉案行为的推断是一种间接证明，依据涉案行为对案件事实的判断则是一种直接证明。中间环节的有无与多少，影响着证明力的大小，而况“依据”与“结论”是不同的。两者的吻合度存在天然差异，无法象自然科学那样进行严密的对比检验。在侦查活动中，行为证据虽可以通过犯罪心理画像等的实施进行验证；但在法庭质证过程中，“行为分析报告”如犯罪心里测试报告一样，其科学性、可靠性会面临更多质疑。因为常规情况下，“证据”是一些案件事实的碎片，是一些案情的细节。越有个性特征的案情细节，其证据也就越有证明力。案侦实践中，物证往往是分散而零乱的实体，需要根据法律要求和证明需要进行证据体系的组织。而有关案情的“行为分析报告”，人们习惯上不将之看成证据，而看作依证据进行的判断和推论，属于一种证明过程和证明结论。证据是相对独立的实体（或推理单元）而不是推论，因而，那种将“破案报告”整体地作为行为证据的做法是欠说服力的，实在有滥用“证据”概念之嫌。

将“行为分析报告”与“行为分析意见”相比较，“报告”的说法过大。参照我国刑诉法“鉴定意见”的说法，将物证类的行为证据表述为“行为分析意见”较妥当。环境物证虽然是客观的，但其分析意见却有主观性，属于意见证据。它提示人们，可以比照物证鉴定慎重对待行为分析意见。必要时，当事人可以申请重新对物证进行分析，或补充进行分析。这样，作为证据使用的“行为分析意见”，法律障碍也就相对较小。

（四）行为证据与环境证据对立统一。

涉案行为作用于环境事物，形成了环境证据；反过来，环境证据又能在一定程度上反映涉案行为。行为证据与环境证据虽然形式上相对立，但在证明能力上，它们却能在一定程度上相互补强。在证明方式上，无“据”不成“证”，无“证”理不“明”；证据与证明之“证”是一种前后相继，相互依存的关系。

一般情况下，环境证据是零碎而单独的事实，其事实的关联具有多向性；是否发现了它们与案件相关，主要依靠人的正确判断。因而，证据之“据”，可能是客观的事实；而证据之“证”，实在是主观性推测。行为证据作为过往事实的推论，当然更不会缺少这种主观性。在这一点上，环境证据和行为证据的信息发现和交汇是相通的；它们之对立，就统一于这种相通中。环境证据既是涉案行为之果，又是推导涉案行为之因。环境证据系案情分析的源头，信息保全相对完整和客观。行为证据是环境物证的信息发现和扩展，能够证明涉案行为发生的方式、顺序、过程和特征；依据行为特征，可对案件的性质、条件、作案人的动机、心理状态、刑事责任能力等进行分析。行为证据的信息展示也就是动态的多方面的，具有案情的整体化倾向。而且，其推论越多、越细，加入分析者的主观成分也就越多，随之偏离事实而出错的可能性就会越大，这是值得警惕的。

行为证据材料通过当事人和证人的陈述，视听资料的内容，勘验、检查、实验等笔录，专家证人分析意见，对涉案行为的描述等形式存在。而静态的证据材料，在转化为动态的证明活动过程中，行为证据会成为环境证据的证据环境，以印证和强化其证明力；同时，环境证据又会成为行为证据的证据环境，以佐证和补强其证明作用。动静之间，证明与证据相互转换；行为证据和环境证据也就在互为证据环境中相辅相成，强化了其证明力。

五、行为证据与情态证据的关系

在人证中，人的行为有语言行为和非语言行为。在非言语行为中，情态交流占有重要位置。“情态证据”是英美法的概念，“Demeanor”有行为、举止、风度的意思，“Demeanor evidence”可翻译为“举止证据”或“行为证据”[4]。因而，当谈到行为证据，就不能只注意到言语行为和大的举止动作，而不能忽视非言语情态的外貌、姿态、表情、语调等。如以言语、动作、情态等表现形式划分行为的外延，情态证据应该是行为证据的一个类别，或者说是行为证据的一个组成部分。

（一）情态行为的复杂性和待证性。

情态从动因和真实度区分，分为经后天学习和训练能被主体所控制的情态，它们可以随意伪装；由先天遗传和本能反应驱动不能为主体随意控制的情态，它们难以随意伪装；经长期适应习惯成自然的下意识反应，其情态处于意识与潜意识之间，在本能反应中参杂有饰伪成分，又具有一定程度的真实性。情态的复杂性，在作证过程中，便具有不确定性。确定情态真实性的办法，是将其还原到原始情境中去分析判断。在这里，原始情境便是一种证据环境，类似有环境证据的印证功能，能够据以确定情态的真实意图。在确定情态的证明方向中，情境可以影响其证明力。情态材料的这种不确定性，在用作行为证据时就需要进一步证明，这就使之具有待证性。

（二）言词与情态的伴生及其证明力。

不确定性和待证性都是证据材料的一般特点。在人证之中，情态作为行为分析的一种素材，也是一种证据材料④。按照“言词、直接”原则，法律很难认定抽象的言词，而需要当事人的直接陈述。在直接陈述中，结合其情态判断言词的可信度。情态行为的不确定性虽然很难使之单独用作主要证据，但在诉讼中配合言词行为，情态便有举足轻重的证明作用。情态作为行为证据，在运用过程中，也有层层递进的证明关系。在侦办案件和公诉审查的内外查证中，在法庭举证、质证和辩论的过程中，都需要结合供述笔录直接讯问嫌疑人，结合证言记录直接询问证人，情态行为便具有不断地对证据材料进行再认识的认证功能。

（三）行为证据的经验性与科学鉴识。

案件信息具有不同的层次。一般情况下，表层一望而知的是明态信息，深层的为需要分析鉴定的潜在信息。比如，脚印、指纹等痕迹物证，有些沾有被害人血迹，一看就知道是案犯留下的；有些则需要提取、鉴定、排查和比对后，才能断定是否为案犯所留，与案件事实有什么关系。在当事人情态之中，既有凭借生活经验一望而知的明态信息，也有需要应激微反应技术鉴定的潜在信息。它们同案件事实是什么样的关系，这就需要侦查员进一步地查证和分析。与物证相关的行为证据，就多是需要鉴定分析的潜在信息。而一般情态，结合陈述情境所携带的信息是比较明确的，凭借经验规则，人们多能调动主观能动性发掘其证据价值。但现代侦查不满足于行为经验，还常运用心理测试等技术手段深入当事人内心获取潜在信息。取证、用证的法律活动，都需围绕科学的行为分析确定案件事实真相。在认定案件事实中，确定涉案人的法律责任。

六、行为证据的基本功用

证明案件事实要围绕作案行为组织证据体系，行为证据分析便贯穿于证据获取和证明过程的始终。无论是侦查阶段对涉案证据的提取、筛选、固定、组织，还是公诉阶段对诉讼证据的展示、质证、辩论等过程中，人们都会自觉不自觉地用到行为分析的方法。

（一）行为证据与涉嫌证据。

侦查活动要利用证据材料建立假说，侦查假说应有明确的案情指向性。当证据明确地指向了某嫌疑人，案件侦破也就指日可待。破获案件需要强制嫌疑人归案调查，执行强制措施的前提是要有其涉嫌犯罪的证据。但不是所有的证据材料都是涉嫌证据，案件事实中只有确切指向嫌疑人的，才可能是涉嫌证据。环境证据如能汇聚到某个具体行为人的身上，形成其可能作案的倾向，它们才是涉嫌证据。在犯罪嫌疑人没有出现之前，涉嫌证据是案件线索中指向作案人的证据线索。在嫌疑人出现之后，涉嫌证据就是某人涉及某案事实，既不能排除其作案可能又尚有疑点的证据材料[5]。明确指向作案人的行为证据，可以直接成为涉嫌证据，据以寻找和发现嫌疑人。根据行为证据的分析，可推论和描述作案人特征，对其进行心理画像。而反映犯罪行为时空分布情况的环境证据，经过行为证据分析，可用以对案犯进行“地理画像”⑤，从而大概确定其居住地或日常活动范围。刑侦利用行为证据追踪案犯的活动，往往围绕着寻找和运用涉嫌证据进行。

（二）案侦对行为证据的运用。

行为分析同现场分析一样，都是犯罪重建和心理画像的一种方法，而不一定是证据材料。证据材料有其载体的表现形式，而方法则不一定有。这里的方法是为重现犯罪现场，寻找犯罪人而采取的手段。就局部证明手段而论，如其有确切的结论性意见，并将其作为进一步推理的根据，则心理画像和犯罪重建中的行为分析便是一种意见证据。

1．犯罪心理画像。行为分析是犯罪心理画像的一种方法，它是对涉案人的心理面貌和行为特征等进行刻画。“实质是心理现场的重构，其逻辑线索是一种侦查推理，是关于作案人情况的假说”[6]。在侦查推理过程中，自然要运用涉嫌证据、尤其是行为证据，去发现独特的行为方式并据此刻画案犯。在犯罪心理重构中，刻画出案犯区别于他人的行为特征和行为惯技等独特的面貌。事实上，犯罪心理画像不仅刻画心理面貌，还包括身体特征，但这些特征是通过行为分析和心理分析得到的。在这里，使用行为证据的主要功能，是通过刻画作案人寻找和发现犯罪嫌疑人。

2．犯罪重建。这是借助环境物证等重建物理现场，利用行为证据重建心理现场。犯罪活动离不开作案人及其环境，犯罪重建也会围绕作案人去组织证据，再现其犯罪行为轨迹，犯罪心理画像也就成为现场重建的核心组成部分。在犯罪重建过程中，可利用行为证据对犯罪行为的内容、过程和特征进行描述。在描述中，可判断犯罪构成要件的情况，如实施犯罪行为时的心理状态、犯罪意图、行为动机、行为意向、目的指向，涉及某一犯罪行为的知识、技能、方法，是否故意等。它们可以刻画案犯的作案条件及其个人特点，明确进一步侦查取证的方向与范围。

3．并案侦查。在系列案件侦查中，作案手段、行为方式等都可为串案分析、并案侦查提供重要线索。侦查员可利用系列案件中涉嫌证据的行为指向性，描绘罪案情景中的人物情景，描摹心理现场中的人物肖像，刻画未知案犯的性格。行为分析常是其中极为重要的依据，它们可为发现嫌疑人划定并案范围，指明侦查方向。

4．组织证据体系。行为证据建立在分析案情的基础上，具有动态性。这种动态的证明方向，可以串联散乱的物证、书证等环境证物，使其具有特定的证明指向性，强化证据的关联性。终结侦查阶段，利用行为证据的动态指引，通过犯罪重建，结合法律要求，可为组织和完善证据体系指明方向。在组织证据体系中，行为证据不仅是动态的认识，而且是整体的认识。其整体性，构成了案情的完整性。这使它成为系列证据运用与案件构成要素的证明，因此更便于听证者的接受和采纳。

（三）公诉对行为证据的运用。

公诉首先要根据审判要求审查警方提供的证据材料是否确实、充分。检方如何审查？法律规范是抽象的、原则性的，只有行为证据分析法所串联的人证、物证、书证等呈现的现场和案情是具体而生动的。尤其在分散而零乱的环境证物中，行为分析法能够围绕犯罪行为，将物证转化为指向明确的行为证据，从而发挥其潜在的证明力。这样审查通过的证据体系具有动态性，便于公诉人员在庭审举证中揭示证据之间的相关性。庭审的证据展示，往往是静态的物证、笔录、书证等，而在质证过程中，公诉人员也就不能不通过行为分析等证明方式将静态的证据动态化。

如果听证者提出质疑，举证者还可进一步说明；如果听证者不接受这些说明，认为它们是误导，双方还可进行辩论。这就是行为分析法的用武之地，行为证据也就能够为说明案情发挥证明功效。直到最后，双方能够形成一定程度的共识；或者双方虽无共识，但材料达到了法律规定的标准，它们能被法庭认定为证据，这就是法官认证的过程。认证过程具有心证因素。静态材料在这个再认识中，便完成了动态证据的转化。这种转化就是“证明”，即案件事实的被证明与证据材料的被认可。法官除了掌握法律标准，就是根据经验规则和逻辑规则，去揭示案件事实真相。

七、关于我国行为证据法定的探讨

法律规范人的行为，诉讼争辩的焦点自然会汇聚到对法律行为的确认上。行为证据及其分析意见，当然也就有着非常重要的作用。

有人据此提出我国法律应采纳行为分析意见为法定证据的设想⑥。他们着重探讨了以下问题：认为行为证据提供者应有一定的主体资格，如有一定资质的刑技人员、法医、侦查人员，都可以是行为分析意见的提供者。而这种分析意见的证据资格，也应该具有客观性、关联性、法律性。其证据种类，应该归属专家证言或鉴定意见[2]。如何对行为分析意见进行程序规范，则要对其举证、质证、采证、认证的程序加以研究。关于行为分析意见的可采性与证明力，则应在对行为证据的证据能力、证明效力和效果加以研究的基础上，规范哪些行为证据可以直接采信，哪些行为证据必须补强等[3]。这些方面的研究，可以解决现实用证中的一些问题，有其实用价值。

法律规范往往滞后于司法实践。行为证据能否采纳为法定证据，主要根据其应用实践来考查。案侦司法实践是第一位的，瓜熟蒂落，水到渠成，立法需要时机。目前，行为证据还处在有其实而无其名的阶段，需不需要法定，能不能够法定，时机成熟与否。这要摸着石头过河，慢慢走着看。要紧的是应用研究，而不是着急。

八、结语

行为证据相对于环境证据而言，它们契合于理论证据之二分法。行为是动态的，环境却相对静止，行为分析之能动性将它们固定为证据材料。依据不同的材料属性，能动的行为分析可以发掘其案件信息，并将之形成进一步推理的意见证据。痕迹物证中的行为分析意见，就是这样的意见证据。而人证中的情态表现，则是与言词证据伴生的行为证据。“言词、直接”原则，要求人们重视和解读情态行为信息。案侦司法活动对行为的分析和情态的解读，推动了整个案情的证明过程，也使证据体系具有个性化和完整性。

[注释]：

①潜意识行为：指人具有明确目标但无明确动机的行为，即老想做但又不知为什么要做的那些行为。意志行为：是人有明确动机目标的行为。下意识行为：也称“无意识行为”，它们是从娱乐消遣中学习、锻炼、进化来的行为。本来，它们是有意识而目标不明确的，但当其转化为生存生活技能后，明确的工作目标动机成为一种自然反应，就不必意识去专门控制了。人体运动的过程，也可以说是下意识但目标动机明确的行动。它们是人类性格形成的基础。参见：360百科《行为》http：//baike.so.com/doc/140989-148998.html。

②意见证据：证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言。在英美证据法上，证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，不得就这些事实进行推论。意见证据一般不具有可采性。但在案侦活动和证据组织中，侦查员的行为分析类意见类似侦查假说，具有发现事实和推论案情的重要作用。

③环境证据：这里的环境证据，不等于间接证据或情况证据，而是围绕作案行为与行为证据相伴生和相对应的材料。有关环境证据的概念、特点等，敬请参见笔者的《环境证据辨》等相关论述。

④有人将情态证据归为物证，笔者不持这种观点，而认为它是行为证据，是人证的组成部分。敬请参见笔者的《情态证据辨》等。

⑤地理画像，依靠现场勘查等获得的环境物证和调查访问获得的行为证据，推测案犯的所在范围。其理论假设：案犯不会在离家很近的地方作案，那易被熟人发现，而犯罪目标较少。离其固定活动点越远，他们犯罪的可能性也越小。虽然半径越大，犯罪目标越多，但这会导致交通不便、环境陌生，作案成功率下降。重复在一个地方作同类型案件，人们有了防备，容易被抓获。因而，作案人一般会遵守“不近、不远、不重复”的三不原则。结合运用犯罪现场分析、行为证据分析等对作案人进行犯罪画像，就增大了发现犯罪嫌疑人的概率。参见：陈闻高《犯罪心理画像论》，载《犯罪研究》2013年第6期。

⑥这是2012年，郑州犯罪心理画像协会年会暨行为证据分析研讨会上与会人员的观点。参见：杨玉章《行为证据分析意见在刑事诉讼中的应用价值》，载《河南警察学院学报》，2013年第5期。

[1]360百科.行为[EB/OL].http：//baike.so.com/doc/140989-148998.html.

[2]杨玉章.行为证据分析意见在刑事诉讼中的应用价值[J].河南警察学院学报，2013，(5)：72；73；75-77.

[3]郝宏奎.行为证据浅探[J].河南警察学院学报，2013，(5)：54；55；55；55；56-57；56；56；61.

[4]陈麒巍.情态证据刍论[J].中国刑事法杂志，2009，(1)：11；88.

[5]陈闻高.论涉嫌证据[J].山西警官高等专科学校学报，2015，(3)：34-37.

[6]陈闻高.犯罪心理画像论[J].犯罪研究，2013，(6)：2.

The Theory of Behavioral Evidence

CHEN Wen-gao

Behavioral evidence is the material which can prove the fact of the case forming according to involved behavior.To define its concept，the behavior can be used as evidence carrier.In China，audio-visual materials and witness can be used as behavioral evidence.Besides，material evidence and documentary evidence which based on behavior analysis can be also used as behavioral evidence.Compared with environmental evidence，dynamics and statics of behavioral evidence are mutual correspondence and dependence，which makes environmental evidence and behavior analysis opinions a unity of opposites.Of witness.The combination of modality and words becomes part of behavioral evidence and effects its probative force.They are empirical，but also need scientific identification.From the perspective of case investigation,the basic functions of behavioral evidence are the criminal profiling，crime reconstruction，investigation by combining cases and organization of evidence systems,while in public prosecution，the main function is the overall understanding and application of evidence.Behavioral evidence is legal with actual possibility in China.

Behavioral Evidence；Environmental Evidence；Material Evidence Analysis；Witness Modality；Judicial Application；Legal Form

D918

：A

：1674-5612（2016）04-0009-10

（责任编辑：吴良培）

2016-05-11

陈闻高，(1954- )，男，四川雅安人，原四川警察学院教授、《预审探索》副总编，研究方向：刑侦预审、侦查心理等。