预约合同探究

摘 要：在实践中，双方当事人为保证本约合同得以成功签订会选择事先签订一个预约合同。预约合同签订在本约之前，二者有部分条款或内容相同，往往导致预约和本约难以区分，本文着重探究预约合同的基本内容以及预约和本约的区别，以解决实践中两种合同难以区分之时的法律适用问题。

关键词：预约合同；本约合同；违约责任

对预约合同（或称预约）这一名词概念，在我国法律上还未给出明确的解释，纵观学术界各类定义，可得出预约合同即指：“当事人约定在将来某一期限订立合同的合同。” 根据《布莱克法律词典》的定义，“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”

1 预约制度的起源以及各国法律规定

经考证，预约合同起源于罗马法的定金制度。因此制度具有防止当事人毁约的效果，可理解为防止毁约的合同为预约合同。但是罗马法中并没有有关预约合同的具体规定和制度研究。

（一）法国民法中的预约合同制度

最早确立预约合同的国家是法国。1804年法国民法典第1589条规定，“双方当事人就标的物及价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。”第1590条规定“如买卖的预约以定金为之者，当事人任何一方均得以下列方式解除之：交付定金者，抛弃其定金，收受定金者，加倍返还其所收的定金”。从中可以看出法国民法典在预约合同中加入定金制度，以定金支付来限制当事人对订立本约的悔改，并且单方许诺订立为预约，双方都同意约定才是本约。在预约中，双方可随时悔改，对其有约束力的只是支付毁约定金。法国民法典对预约进行规定后，一些大陆法系国家纷纷受其影响也规定了预约制度，例如意大利、瑞士、秘鲁、墨西哥等国的民法典都有相关的规定。

2 区分预约合同与本约合同

㈠预约合同的范围

在实际生活中，预约合同的使用范围逐渐扩大。比如说在房屋买卖合同中，双方先签订预约，然后再在约定的某一个期限里签订正式的买卖合同。预约是双方为保证本约得以订立的承诺，其目的是促使本约能如期订立。既然是双方的承诺即合意，是由自由意志所保证，只要其符合法律规定的合同成立和生效的要件，那合意双方的行为就应当受此合同内容的约束，违背应当对此承担责任。

（二）预约与本约的关系

本约合同与预约合同通常联系密切，没有预约就无所谓本约，反之亦然。预约不发生当事人之间的权利义务关系，只是保证当事人之间的本约能够如期订立；但是本约的签订则为了确定当事人之间的权利义务关系。关于预约合同和本约合同的关系，主要有以下几种观点：

（1）合同更新说

持此种观点的学者主要赞同预约合同的独立性观点，即预约合同是独立的合同，在本约合同签订之后会形成合同的更新。合同更新意味着预约合同成立的债权债务关系会被一个新的合同的新的债权债务关系所取代。

（2）同一合同说

持此种观点的学者主要赞同预约合同和本约合同是同一个合同。这种观点让笔者想起了英美法系中的预备性合同即前期协议，此种协议只是双方的谈判结果，并不强调据此来签订本约合同，当本约合同一签订，此合同自动转化为本约合同。笔者认为预约合同之所以存在是为了保证本约合同得以签订，两者的目的和约束性不同，不能仅仅将二者归为一类来认定。

（3）两个合同说

这种观点是笔者比较赞同的。根据《买卖合同司法解释》第2条，预约是当事人约定一定期限内签订合同。若一方不履行签订合同的义务，相对方向法院请求其承担预约合同违约责任或要求解除预约合同并要求损害赔偿的，法院应予支持。

（三）二者的区别

上文中已经论证了预约合同与本约合同的关系，现实中，由于预约合同中往往涉及部分本约合同的内容，比如合同中对金额数量的限定条款等，会导致本约与预约难以区分，因此在实践中会在适用法律方面产生分歧或者错误。笔者在阅读大量案例与总结各学者的观点后从以下几方面论述如何区分预约合同和本约合同：

（1）订立合同的目的

从订立合同的目的方面，看双方当事人订立合同是否会发生权利义务关系。从合同的具体文字表示中推定双方当事人的意思表示。如果在此合同里并没有明确交易的价款、数量和具体方式，而是做出了在将来的具体时刻商定合同主体内容的表达；或明确表示合同的内容、履行方式的完善在以后确定，订立此合同只是为了确定将来某一时刻订立主合同。

（2）合同内容的完整性

本约合同的双方当事人会直接确定权利义务关系，因此合同内容一般非常完整，合同具体条款已经涵盖了通常的合同内容，约定了主要的权利义务，不需要通过新的合同來确定。而预约合同的内容通常欠缺部分内容，条款不尽完整，需要订立新的合同来弥补并确定欠缺内容。

3 预约合同的违约责任

（一）定金责任

双方当事人在签订预约合同时约定了定金内容，即为了保证本约合同的签订采用定金来约束相对方履行义务，在一方违约拒签合同时可以扣除定金或是双倍返还定金。虽然在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条里并未规定定金责任的内容，但笔者认为可以适用定金规则。因为预约合同是独立的合同，如若预约合同中有关于定金责任的内容，应当可以适用《合同法》第115条，执行定金罚则。

（二）不可强制履行合同

有学者支持“强制缔约说”，即在原告向法院起诉被告不履行签订合同的义务时，在被告无异议时法院可作出让被告履行预约合同的判决。笔者并不认同此种观点。合同行为应当是双方意思自治的结果，根据《合同法》第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何人和任何单位包括人民法院，也不能强制他人订立合同。

（三）解除预约合同

在一方违约的情况下，另一方可要求解除预约合同并要求损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定“一方不履行订立合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”当事人在对方违约并解除合同的情况下可以请求损害赔偿来获得一定的救济。

参考文献

[1]王利明《预约合同若干问题研究———我国司法解释相关规定述评》

[2]张古哈“预约合同制度研究———以《买卖合同司法解释》第2 条为中心”，载《社会科学研究》2015 年第1期

[3]张颖《预约探究》华东政法大学硕士学位论文，2006年

[4]冯光辉《预约合同制度研究》河北大学硕士学位论文，2007年

[5]Blacks Law Dictionary，5th edition，West Publishing Co.，1979，p.1060.

[6]关于预约合同制度的起源以及在意大利、法国和秘鲁立法实践的论述参照唐晓晴编著的：《澳门预约合同法律制度研究》，澳印局，2003年版

[7]参见梁慧星，《买卖合同解释的29个问题》，中国法学网，http：//www.iolaw.org.cn/showAticle.aspx？id=3531

作者简介

秦鸣晓（1995-），女，汉族，学生，研究方向：法学。