“毛地挂牌、净地交付”出让方式情况下政府未依约交地导致合同解除的法律问题研究

宋崇迪++许胤熠

摘要：在我国城镇化高速发展过程中，地方政府因资金短缺，大量采用“毛地挂牌、净地交付”的方式出让国有土地使用权。在当前经济下行、房市降温的背景下，这种情况导致因政府未依约交地而出現大量的诉讼、仲裁案件。此类土地出让方式中，政府未依约交地是否应承担违约责任、应承担哪些违约责任等均会出现巨大分歧。本文基于此现状，对“毛地挂牌、净地交付”出让方式中，政府未依约交地的法律后果、违约责任等问题进行研究探讨，以期厘清双方权利义务，提示政府在签订和履行相关合同过程中，关注并积极防范法律风险。

关键词：“毛地挂牌、净地交付”；未依约交地；违约责任

中图分类号：D922.3；F301文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0164-02

作者简介：宋崇迪（1976-），男，江苏淮安人，江苏道文律师事务所，律师，研究方向：土地法律事务、政府与社会资本合作（PPP）政府法律顾问；许胤熠（1978-），江苏淮安人，江苏道文律师事务所，律师，研究方向：土地法律事务。

改革开放以来，伴随着工业化发展进程加速，非农产业在城镇集聚、农村人口向城镇集中，我国城镇化经历了一个起点低、速度快的发展过程。据统计，1978‐2013年，城镇常住人口从1.7亿人增加到7.3亿人，城镇化率从17.9%提升到53.7%，城市数量从193个增加到658个，建制镇数量从2173个增加到20113个[1]。在我国城镇化高速发展的过程中，因城市快速扩张，政府需要投入大量的基础建设资金，政府运用土地财政循环发展的理念应运而生。但近年来，国家关于土地出让的政策趋于严格，国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》中规定，实行建设用地使用权“净地”出让。国土资源部、住房和建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》中规定，不得“毛地”出让。一些地方政府过度追求发展速度，在地方财政吃紧、资金短缺的情况下，变通的采取“毛地挂牌、净地交付”的方式出让国有土地使用权。在当前经济下行、房地产宏观调控加剧的背景下，政府未依约交地的情况大量出现，因此产生的诉讼、仲裁案件增多。本文基于此现状，对该类土地使用权出让方式中，政府可能面临的法律风险进行研究探讨，以期厘清双方权利义务，提示政府在签订和履行相关合同过程中，关注并积极防范相关风险。

一、“毛地挂牌、净地交付”的含义

所谓“毛地挂牌、净地交付”土地出让方式，亦有称“毛地出让、净地交付”、“现状出让、净地交付”[2]等，是指拟出让的国有土地使用权，在挂牌、签订土地出让合同时尚为“毛地”，未完成征迁工作或未具备“三通一平”的基本开发条件。受让方摘牌，签订国有土地使用权出让合同后缴纳土地款，政府用该款项进行土地征迁、一级开发，待该土地成为“净地”后交付受让方。

二、“毛地挂牌、净地交付”出让方式中土地使用权出让合同的效力

此类合同的效力，有观点认为因“毛地出让”被禁止，应为无效，理由是，国土资源部发布的《闲置土地处置办法》第二十一条规定，国土资源主管部门供应土地应符合以下条件：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。鉴于“毛地挂牌、净地交付”出让方式中，签订土地出让合同时，没有达到“三通一平”的条件，甚至没有完成征迁，不符合前述《闲置土地处置办法》及相关规范性文件的规定，故该类土地出让合同无效。

但笔者认为，此种方式出让土地的合同应当具有法律效力。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而相关的部门规章、规范性文件并不能作为认定合同效力的依据，此类合同虽然有违相关部门规章、文件的精神，但是至今并未有法律、行政法规明确禁止“毛地挂牌、净地交付”出让方式，故该类合同应为有效。从该类案件的裁判情况来看，人民法院亦普遍认为合同有效。

三、政府未依约交付“净地”，受让方选择解除合同情况下的法律责任

该类土地出让合同系由地方国土资源局与受让方签订，合同文本多采用国土资源部与国家工商总局制定的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）。该合同示范文本第六条约定了出让人交付土地的时间，同时确定了交付土地的条件，一般约定为“净地”；第三十七条约定了出让人未依约履行土地交付义务需要承担支付违约金、顺延出让日期、受让人解除合同等违约责任。只要受让方依约缴纳了土地出让金，土地未能按期交付的责任一般都在政府。纠纷一旦形成诉讼，则政府可能要承担以下法律责任。

（一）受让方解除出让合同

根据土地使用权出让合同的约定，一旦政府迟延交地，受让方有两种选择，其一，继续履行合同，要求政府赔偿损失，其二，解除合同，返还土地，同时要求政府返还土地出让金，承担违约责任。在房市向好的情况下，绝大部分房地产开发商会选择继续履行合同，同时向政府争取一部分政策倾斜或者利益补偿。这种情况下，因项目还在继续运作，矛盾不会激化，政府让渡部分利益就能解决问题，政府的损失尚在可控范围。但在经济下行，房市不济的情况下，很多房地产开发商资金链吃紧，他们往往会选择解除合同。在此类纠纷处理过程中，虽然地方政府提出种种抗辩理由，希望合同不被解除，但是该类抗辩往往得不到法院的支持。

实践当中经常出现出让土地没有完成动迁，但土地使用权证已经办理，受让方以此作了抵押贷款。这种情况下土地出让合同解除，受让方有义务将土地使用权返还，但是若该土地使用权上还存在权利负担，则政府必须在处理过程中提前作出安排。合同被解除后，双方互付返还义务，但并不能确定履行之先后。若政府先行将土地出让金返还给受让方，则存在受让方不妥善解决抵押问题的风险；而受让方若拿不到返还的土地出让金往往又不愿意或无力解决土地抵押问题。鉴于此，法院或政府可以考虑在纠纷处理过程中，让受让方作出承诺，如果其不能及时完成解除土地使用权抵押手续，政府有权在退还土地出让金及支付赔偿金时扣除受让方欠付抵押权人所借款本息及其他应付费用。在实际操作中可以由政府直接代受让人支付土地使用权抵押权人的相关款项，同时解决土地使用权的返还及抵押权问题。

（二）土地出让金的返还

土地出让合同解除，政府应当返还受让方缴纳的土地出让金，返还主体为地方国土局。地方国土局的返还义务虽然确定，但是应返还哪些、返还多少却是一个值得探讨的问题。

“毛地挂牌、净地交付”出让方式中，受让方往往介入时间较早，甚至在土地挂牌之前，其已经与政府就土地款、扶持资金等达成了协议。合同履行过程中，受让方与政府签订土地出让合同后，其实际支付的土地出让金少于土地出让合同的约定。政府往往会在受让方支付土地出让金后以扶持资金的方式，返还部分土地出让金。扶持资金冲抵部分的款项，是否应退还给受让方呢？笔者认为政府退还的土地出让金，应为受让方实际缴纳的款项，相关的土地扶持资金冲抵部分应予扣除。

（三）关于损失赔偿问题

1.利息损失

在该类纠纷中，受让方往往会主张所缴纳土地出让金的融资损失，有的甚至主张高达年息24%的利息损失。该部分利息损失政府部门是否应当承担，也会成为双方争议的焦点。笔者认为，该利息损失不应承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。受让方在与地方国土局签订合同时，没有明示该融资成本的情况下，属于政府不能预见到的损失，故不应由其承担。但受让方出让金的资金占用损失是确实存在的，故其利息损失以同期银行贷款利率计算較为合适。

2.相关税费损失

在该类纠纷中，受让方还会主张印花税、契税、耕地占用税、城镇土地使用税等各种税费损失。笔者认为，对于该类税费损失应分类区别对待。《财政部、国家税务总局关于印花税若干政策的通知》规定，对土地使用权出让合同、土地使用权转让合同按产权转移书据征收印花税。《江苏省土地市场交易服务收费管理暂行办法》第六条规定，凡依照法律、法规进入江苏省各级土地市场进行土地使用权出让、转让、出租、抵押等交易活动的，应按规定向土地交易市场缴纳土地使用权交易服务费。故印花税和交易服务费只要一经交易即会产生，并且不可逆转。故印花税、土地交易服务费损失，政府应予赔偿。《中华人民共和国契税暂行条例》第八条规定，契税的纳税义务发生时间，为纳税人签订土地、房屋权属转移合同的当天，或者纳税人取得其他具有土地、房屋权属转移合同性质凭证的当天。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第六条规定，纳税人必须在经土地管理部门批准占用耕地之日起三十日内缴纳耕地占用税。《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第三条规定，土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定税额计算征收。以上税种属于财产税，在土地出让合同被法院或仲裁机构解除时，尚不确定是否能退还，故应先行由双方申请退还，如果相关部门不予退还，再根据双方违约情况承担。

综上，笔者认为，“毛地挂牌、净地交付”出让方式看似缓解了政府的资金压力，提高了“效率”，实际其中蕴含了诸多不确定因素及法律风险。特别是在房地产市场出现波动的情况下，该类风险亦愈发不可控，故地方政府应少用、慎用、尽量不使用该方式。在必须要使用的情况下，亦应在项目考察、受让方的选择、前期合同条款的拟定、后续工作的监管方面充分做好论证和安排，以免造成合同解除、项目搁浅、土地闲置的局面。对于历史原因，遗留的此类问题亦要早作防范，对出现的纠纷，主动积极应对，将其负面影响降至最低。

[参考文献]

[1]国家新型城镇化规划（2014‐2020年）[EB/OL].中国政府网，2014-3-17.

[2]宋崇迪.“毛地挂牌、净地交付”出让方式的法律问题研究[J].法制博览，2016（08）.