转型时期的劳动关系:趋势与思维嬗变

谢德成



转型时期的劳动关系:趋势与思维嬗变

谢德成

我国劳动关系发展经过了计划经济时期、市场经济初期及市场经济完善时期等几个重要阶段，每一种运行模式无不与经济体制及社会形态相适应。进入新世纪，经济全球化及劳动关系主体的多元，使劳动关系呈现出若干新的发展趋势。劳动力的流动性不断催生非标准就业，集体劳动关系快速发展成为带有普遍性的劳动关系样态，劳动者生存权层面与发展权层面的权利需求共生，利益差别引起主体分层，都给劳动法的传统立法理念带来挑战。劳动法研究应快速改变单一的标准劳动关系研究思路，寻求适应和契合劳动关系发展趋势和规律的理念和方法，通过劳动力结构研究、内外部劳动力市场良性转换研究、多元协调模式研究以及非标准劳动关系规制方法研究等，推进和提升劳动法研究的视野。

劳动关系；社会转型；劳动力市场结构性；劳动法

伴随着经济新常态的逐步形成，我国经济社会转型逐渐深入。这是一种非常复杂的社会关系的嬗变，其在劳动关系领域的突出表现是劳动者的不同角色及其转化。就业二元体制的终结与一元市场的建立，使得大量劳动者居于这种时代的洪流中，由此也决定了在一个较长时期里我国就业市场流动性与传统就业市场的重大区别。因此，当代劳动法似乎必须在两难中选择突破口：如果按传统的立法进路，则应当固化劳动关系形态，从而全面实现劳动者权利，快速完成农民向产业劳动者的过渡；要么是顺应这种流动性的需要，认可和鼓励大量的非标准就业，逐步实现流动性的缩小，最终在城市化实现后，使得正规就业达到较大的比例。经济新常态的形成也不断催生摩擦性失业者，同时带来一系列社会矛盾，由此形成了新劳动者与用人单位、传统劳动者与用人单位等大量个体和群体纠纷。研究和分析这些现象，有助于我们认识中国当代劳动关系的趋势，并进一步通过修法与立法，矫正和调整各种劳动关系形态，营造和谐的劳动关系，最大限度地保护劳动者。

一、我国劳动关系运行的模式

我国劳动关系经历了计划经济时期、市场经济体制初期以及市场经济完善时期等几个阶段，与此相适应，我国的劳动关系运行模式也与经济体制的发展紧密相关，主要经历了以下几种模式:

(一)以城乡二元经济社会结构为背景与基础的“统包统配”的劳动关系模式

二元经济结构对劳动力的配置，是一种就业分割下的高度就业模式：农村劳动者被制度性地固化在农业劳动上，非因极其特殊的情形(参军或上大学等)，不能到城市就业。久而久之，农业与工业劳动的分工就变成了身份的表象，并承载了诸多的地位不同。城市的劳动力配置采取的是“统包统配”的就业政策，劳动者达到就业年龄，有一定的劳动能力，就可以按照计划的安排，逐步进入工厂就业。这种就业及劳动关系的特点有：其一，城市劳动者享有完全的“就业权”，①常凯教授指出，这种就业制度即所谓“完全劳动权”的就业制度。台湾黄越钦教授也指出：“完全劳动权，指一国之内，凡其人民具有劳动意思及能力，得对国家主张劳动机会，并获取适当报酬之权。系站在共产主义之立场而出发，其权利之内容为工作以及报酬，其权利人为人民，主张对象为国家。”分别参阅常凯：《劳动权——当代中国劳动关系的法律调整研究》，北京：中国劳动社会保障出版社，2005年，第153页；黄越钦：《劳动法新论》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第57页。这种劳动权是由国家保障其实现的，不存在就业障碍，当然，也不会享有“就业自主”，国家既是保证人也是代表人，劳动者的权义结构属于公法范畴；其二，该模式属于终身的就业方式，不会失业，在年老、疾病、伤残、家庭成员疾病甚至住房等方面，可以获得国家的物质帮助；其三，这种就业是非契约性的就业，由于企业的国家所有制和劳动者的国家主人地位，国家与劳动者之间不存在利益对立，契约因此缺乏基本的法理基础，统包统配包括了岗位、工资以及其他劳动条件；其四，劳动的基本组织形式是“工厂”，*所谓的“工厂”构成了劳动条件国家确定的核心要素和范围，一个在法律上、形式上完全平等的而不是从属性的劳动关系以此建立。一切的指挥命令与劳动条件均在这种组织形式中实现，工作时间、劳动过程的高度统一性使得这种劳动关系的典型性愈发明显，从这个意义上看，似乎也无建立劳动法制的必要。也有论者研究指出，这个时期劳动关系的主要特征表现为劳动关系类型的单一化、劳动关系归属国家化、劳动关系内容的泛政治化、劳动关系三方利益的一体化以及劳动关系运行的行政化。*常凯主编：《劳动关系学》，北京：中国劳动社会保障出版社，2005年，第128-129页。

(二)市场经济初期的标准型劳动关系模式

我国具有契约意义的劳动关系与市场经济体制的构建基本上是同步的。《劳动法》的划时代意义就在于建立与市场体制相适应的新型劳动关系。这种劳动关系具备了打破二元劳动体制、以市场为纽带、以权利为内容的雏形。劳动者也从传统意义上的“国家人”转变到了“社会人”，*在“国家人”与“社会人”层面，劳动者在劳动领域的最大不同，在于“国家人”的主体地位强调的是无差别的虚拟的主人翁地位，国家的意志(政府的意志)基本上代替了个体的意志，是国家—政府—个人的统一体；而“社会人”承认个体的利益独立性，国家利益、社会利益与个人利益既相互独立又紧密关联。从此意义上看，“社会人”的确立是个别劳动关系、集体劳动关系、政府干预关系划分的基础。现代劳动权的理念由此产生。但是，市场经济初期的劳动关系呈现着极强的过渡性特征，表现在以下若干方面：其一，劳动关系的样态是调整模式作用的产物。尽管在劳动关系发展史上，可以常常观测到法律模式自觉地影响劳动关系的发展，但是，对法律起决定作用的勿庸置疑是劳动关系现状本身。“在法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系上，我们强调社会物质生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级的意志是较浅层次的‘初级本质’，不是要把两者截然对立起来，更不是要用社会物质生活的制约性去否定阶级性”。*张文显：《法哲学范畴研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第39页。劳动法是以标准化的模式对劳动关系的产生和运行作了规范。立法者仍然把调整对象放置于一个封闭的劳动力市场中。我们今天所讲的标准劳动关系，其标准就是市场经济初期劳动法律中的权利义务规范，在工作时间上表现为全日制与标准工作时间为主导，在雇佣层次上表现为单一用人单位与劳动者，在雇佣与使用上表现为主体统一性，在权义结构上表现为整齐划一。其二，劳动关系的内容依附着许多身份法时代的特征。这些身份法时代要素包括户籍、编制、体制等，如对固定工向合同制用工的劳动合同期限的倾斜、社会保险的覆盖范围先由国有企业开始登记建账并逐步向集体企业扩展以及普遍存在的农民工与城市劳动者劳动条件的差别对待等等。

标准劳动关系模式的另一个特点是，个别劳动关系是法律调整的核心和重点。这点不仅仅反映在《劳动法》上，我国的工会法、劳动争议处理法规等均是以个别劳动关系为核心而展开，以调整具体的劳动者与用人单位的权利义务为重点。与个别契约相适应的是劳动基准，从而形成了以劳动基准为基础的个别劳动关系法律调整机制。究其原因，这与市场经济初期企业所有制形式有关，也与劳动者主体的角色构成不无关系。*我国市场经济初期，在企业形式上仍然是以国有企业为主导，外商投资企业和私营企业刚刚兴起，劳资之间并没有多发的群体性事件；在劳动者构成上，尽管已经出现农民工群体(第一代农民工群体)，但主要集中在私营、外商投资企业，劳动者之间缺乏利益差异比较渠道。城市化中的若干问题如社会保险、商品房购买、子女教育等利益冲突也还没有显现出来。这从一定程度上反证了个别劳动关系为核心的法律规定的合理性。法律强调个别权利救济，集体劳动关系更多表现为一种工会对劳动者的个别帮助与维权支持，而这种支持也通过法律规定的程序进行，多元的、非诉的调节模式并未建立。就此意义上讲，中国适应市场经济的劳动关系模式并未全面建立。

自上世纪末开始，我国劳动关系产生了诸多变化，这种变化既是经济社会转型的内容之一，也在不断地影响着经济社会的转型，表现为主体利益多元、调整模式多元、救济渠道多元的特征，劳动关系深刻地反映和影响着经济社会的发展。

从学科层面看，至21世纪初期，劳动关系的法学研究基本上是以阐释制度为主，研究线索也是以劳动法制的立法逻辑而展开。冯彦君教授在总结社会法学的贡献时，分别从劳动关系契约化理论、劳动者弱者理论、劳动权范畴论、劳动合同立法论以及社会保障制度建构论、劳动争议处理制度改革论、非标准劳动关系规制论等七个方面予以说明。*冯彦君：《改革开放30年中国社会法学的理论贡献》，《当代法学》2009年第1期。而劳动力市场研究、集体劳动关系研究、劳动基准研究、反就业歧视研究等仍需要继续深化。

二、经济社会转型时期劳动关系的发展趋势与法律规制

自本世纪初期开始，伴随着城市化进程的快速推进，非标准就业者数量不断增加，产业结构调整要求劳动者职业素质提升，不断发生的罢工等群体性事件表明集体劳动关系越来越成为一种社会关系形态，生存权语境下与发展权语境下的劳动关系内涵并举，是当代社会转型时期劳动关系的发展趋势。

劳动力的流动性继续催生非标准就业。劳动合同制为劳动力流动性提供了源泉和法律保障。在合同语境下，流动性是常态，但是在经济转型时期，这种流动性无论在速率还是规模上都超越了一般意义上的理解。这是因为，第一，中国私营经济的快速崛起与外商投资企业的比重提高，极大地吸引了一大批农业劳动者改变生存方式进入城市就业，农民工成为社会学、制度经济学领域的新角色和新主体进入政策制定者甚至立法者视野。据统计，至2015年年底，农民工总量为2.77亿多人，在第二产业就业的比例为55.1%，在第三产业就业的比例为44.5%；受雇就业所占的比重为83.4%，自营就业所占的比重为16.6%；流入地级以上城市就业者占农民工总量的66%；签订无固定期限劳动合同的比重为12.9%，1年以下劳动合同比重为3.4%，一年以上劳动合同为19.9%，63.8%的农民工没有签订劳动合同。*国家统计局：《2015年农民工监测调查报告》，国家统计局网站2016年4月28日发布。这些数字说明，农民工群体在城市就业总量中所占的比重不断提高，以城镇劳动者总量4亿计算，*国家统计局：《2015年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局网站2016年2月29日发布。除去在县城、乡镇企业就业的少数农民工，农民工在城市就业者(受雇者)中所占比重高达40%左右。以上农民工的就业去向和合同签订情况说明，城市劳动力市场的流动性仍然很强。第二，《劳动合同法》的颁布一定程度上推动了用工的灵活性与市场的流动性。由于法律法规对无固定期限合同的刚性和机械性的规定，以及经济补偿支付范围的扩大与强化解雇保护制度，与《劳动法》相比，立法价值更加趋向以无固定期限为主导，这与雇主的长期短期用工理念形成巨大反差，大量的买断工龄、逆向派遣等现象就是用人单位应对长期雇佣法律规定的作法。“无固定期限合同的推行以及伴随着这种合同而进行的一系列改造大大强化了劳动合同的福利色彩并以国家责任向企业转移为基本特征，这种特点也会使企业以各种方式来进行抵制，从而使劳动关系变得更容易激化”。*董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海：上海人民出版社，2011年，第532页。从一定程度上看，立法所追求的稳定劳动关系的目的并没有实现，反而推动了市场流动性的提高。国家统计局的最新报告中所揭示的大部分农民工未签劳动合同以及大量存在的短期劳动合同，也基本上佐证了这一结论。因此，强流动性是非标准就业的主要原因，非标准就业是法律顺应劳动关系发展的必然选择。

集体劳动关系逐渐成为社会关系的新形态。集体劳动关系应该是以市场自由为基础，以团结权为核心，以劳动者集体性权利为内容的社会关系，与计划经济时期的集体性劳动有本质的区别。从价值论角度分析，不能将集体劳动关系的规制目标仅仅理解为提高劳动条件，还应包含更高的消除冲突，和谐社会关系，利益共享之目的。集体劳动关系的确立与发展，与个别劳动关系的从属性所导致的弱势性是分不开的，其构建的法治思路应该是在个体自由与公权力失灵基础上的团体自治，是更高级的自治模式。有台湾学者研究认为：“未来之劳动法发展方向应为：集体保障形式下之个人私法自治的实践，此再造导向以符合法律体系之程序化的发展趋势，以因应国家调控能力之危机。国家法律的发展方向，应有利于全球化权力结构下处于不利地位的劳动者，必须在国内的法律体系中，在最低保障的基础上，提供其形成对抗力量以改变社会权力关系的条件。”*林佳和：《劳动与法论文集Ⅰ》，台北：元照出版公司，2014年，第270页。进入新世纪，一个越来越明显的社会问题例证，就是经济的下行与劳工问题相伴而生：传统理论所认知的经济发展与就业指数的关联性已推进到经济社会发展与劳动关系和谐共生，这为经济增长方式转变与经济新常态下的企业改制既带来诸多压力，也明确了劳动关系的改革目标。当前，个别种类劳动争议数量一直居高不下，特殊行业如建筑、餐饮服务业的劳动争议具有极高的连带性；劳动者群体性事件增多，而且不少案件社会反响较大。*比如2007年的深圳盐田港停运事件、2008年海南三亚出租车停工事件、2010年的本田停工事件。特别是本田停工经过了2010年5月与2011年2-3月两次，职工方自觉组织起来要求资方加薪，此事件引起了劳动法学界对于罢工权及其利益争议解决机制的大讨论。以上参考董保华：《中国劳动关系的十字路口——管制与自治：富士康、本田案件提出的法制命题》，《探索与争鸣》2011年3期；侯玲玲：《比较法视野下的劳动者集体行动之法律规制》，《法律科学》2013年4期。《劳动合同法》实施后所发生的一系列集体劳动争议和劳工集体行动，特别是2010年夏季所发生的以“南海本田事件”为代表的外企工人的“停工潮”，成为中国劳动关系集体化转型的标志性事件。常凯教授在对中国集体劳动关系研究后指出，《劳动合同法》颁布至今所发生的集体争议与集体行动，呈现出争议性质的经济性、工人组织形式的自发性以及行为上的理性特征。因此，对劳动关系的集体化转型，既要通过政府主导的自上而下的构建，也要通过劳动者自下而上的促进过程。*常凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会科学》2013年6期。笔者认为，我国集体劳动关系生成的客观基础已经产生，劳动者主体意识与权利意识不断提高，但劳动关系集体化转型仍需要在有关制度上特别是集体合同法的立法上加快速度。

生存权语境下与发展权语境下的劳动关系内涵并举。劳动关系的初期理念主要蕴含的是个人的自由与抽象的权利，强调了以雇佣契约确定主体权利义务模式。到了魏玛法*《魏玛宪法》第2编第5章《经济生活》开头就明确规定对生存权实施保障：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。”约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，上海：商务印书馆，1996年，第3页。时代，以生存权保障的劳动权理念开始形成，“《魏玛宪法》一方面规定了劳动者的各项权利，其实现方法是国家设立不因劳动者疾病老弱而影响生活的保障制度”。*徐显明主编：《人权研究》(第二卷)，济南：山东人民出版社，2002年，第169页。在生存权语境下，劳动者首先是作为一种特殊主体——具有普遍意义的具体的而非抽象的弱势群体出现的，这是作为第二代人权之劳动权的显著特征。其次，与民事关系不同，劳动关系既体现着自由层面的意思自治，也体现着国家干预的抽象行为与积极作为，特别是对弱势劳动者的立法赋权。我国几十年来现代劳动关系的确立与发展，也离不开此发展轨迹与权利内涵，与此同时，还表现出如下特征：第一，成熟的市场经济国家，当经济全球化与用工弹性不断增加时，国家立法也在不断顺应这种潮流，逐步放松市场管制，培育市场主体自治行为。“自八十年代以来，‘去管制化’便是主宰先进资本主义国家经济及社会政策的最重要发展趋势，或至少是一项无一避免的挑战。在这样的理念下，‘劳动法或劳动关系的去管制化’遂变为当代劳动法所面临的最大挑战”。*林佳和：《劳动与法论文集Ⅰ》，第33页。而我国对劳动者生存权的保护，则基本上与上述市场经济国家相反，采取强管制的立法路径，导致权利刚性特征较浓，权利差异化小，法的激励功能大幅弱化，法的公平性似有滑向平均主义之嫌。第二，在生存权的保障上，劳动者的基本权利内容，更多具有分配性质。这个问题与严管制相适应，由于劳动者群体弱势化的判断，立法淡化了通过契约方式实现生存权的主要路径。这个特征在工作时间与休息休假、最低工资等方面表现得尤为突出。其后果是劳动关系的内在凝聚力下降，外在依靠性增多。

如果说生存权语境下的劳动关系在改革开放早期占主导地位，进入本世纪以来，发展权语境下的劳动关系则更具有人权发展意义。塞内加尔法学家卡巴·穆巴依(Keba M'Baye)指出：“发展，是所有人的权利，每个人都有生存的权利，并且，每个人都有生活得更好的权利，这项权利就是发展权，发展权是一项人权”，*徐显明主编：《法理学教程》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第377页。“发展权的内涵显然不同于第一、第二代人权，他所关注的并不是与传统的公民权利、政治权利、经济权利、社会权利、文化权利并行的一种人权，而是关注人权在质与量上的全面提升”。*徐显明主编：《人权研究》(第二卷)，第172-173页。所谓发展权语境下的劳动关系，笔者认为应是指伴随着劳动者平等意识的提高，对劳动者身份的尊重、体面劳动及社会发展成果共享等开始成为劳动关系的重要内涵。劳动者发展权的逐渐生成，与世界人权轨迹相吻合，也是我国促进与保障生存权的结果。这种积极的变化表现在劳动关系的以下领域：第一，要求身份平等对待。伴随着我国《就业促进法》将就业歧视纳入司法救济，国家公务员考试以及用人单位录用中的一些不合理的歧视条件得以取消。在劳动报酬方面，要求同工同酬的呼声终于在劳务派遣的相关立法中得到体现。第二，在共享社会发展成果方面，第二代农民工的权利意识已经超越他们的父辈，他们要求以平等身份融入城市，在住房、社会保障、教育等方面享有与城市居民共同的待遇。第三，体面劳动的请求不断增强，法律不应仅仅是守住底线，应涵盖对劳动者的尊重与人文关怀。第四，对职业培训的法律定位，应由最初的职员义务提升到劳动者的权利，并不断强化个人兴趣、特长、创造力在职场中的作用，提升到发展权的高层次。依笔者之愚见，我国劳动者对集体力量的认识提高，是其迈向发展权的重要阶梯，因为他们试图通过集体利益的连带逐步实现社会利益的共享。以上这些表现凸显出我国劳动者阶层的职业化与新的产业大军的逐步成熟。与劳动者主体意识提高相比，我国的立法对之的因应明显不够，研究也缺乏深入。

劳动关系主体的分层化趋势开始显现。著名学者陆学艺对社会阶层结构的分析指出，当代社会阶层呈现出向多元化现代化发展的趋势，已经不再是原来的“两个阶级一个阶层”的结构，而出现了十个阶层。*这十个阶层是：(1)国家与社会管理阶层；(2)经理阶层；(3)私营企业主阶层；(4)专业技术人员阶层；(5)办事人员阶层；(6)个体工商户阶层；(7)商业服务人员阶层；(8)产业工人阶层；(9)农业劳动者阶层；(10)城市无业、失业和半失业人员阶层。见陆学艺：《当代中国社会阶层的分化与流动》，《北京日报》2006年6月19日。董保华教授对其中的四个涉及劳动关系的阶层(经理、专业技术人员、产业工人及无业、失业和半失业人员)进行了分析，提出应针对不同的劳动者地位，注重劳动者抽象人格向具体人格的转变，通过不同的制度设计，对劳动者实行分层保护。*董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，第42-47页。我国《劳动合同法》的个别条款已经开始出现端倪，比如对高薪劳动者补偿金的限高规定，对高级管理人员与高级技术人员的特殊合同约定和违约金制度等。但总体而言尚存差距：第一，从主体上看，高管人员(包括部分参与经营的董事、监事)在适用公司法与劳动法方面仍缺乏明确的界线划定，以至于当前大量的高管劳动争议在裁决文书中呈现依据不一的现象，有的法院依据公司法，有的法院依据劳动法，有的法院既适用公司法又适用劳动法。第二，从调整方法上看，非标准劳动关系劳动者的保护模式仍然沿用了标准劳动关系的模式，限制了非标准劳动关系的用工弹性和吸引力，也影响了促进就业功能发挥。比如对兼职、借调、劳务派遣的规定，未很好地解决工作时间、加班加点、社会保险缴费责任、岗位短期性等问题。

劳动关系主体的另一个重大变化，是雇主在现代企业制度改革与全球化过程中所表现出的分层现象，这些现象有的已经在域外与国内的相关立法中体现。主要表现为：第一，雇主的多种法律角色表现。比如日本的《劳动基准法》第10条规定：本法所称雇主，系指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关劳动者事宜的行为人。我国台湾《劳动基准法》也有相似的规定。而我国《劳动法》《劳动合同法》则只以单一用人单位确定法律地位。雇主多重角色的确立，既有利于判断劳动关系，确定雇主责任，也便于解决当不同决定同时发生在不同的雇主代表身上时的效力。第二，公司与其分支机构在劳动关系中的责任划分。现代企业制度与经济全球化是推升分支机构不断增多的主因。公司的资本与规模愈来愈大，以传统单一的雇主责任模式已经难以驾驭和管理中下层劳动者，需要在公司与分支机构之间以法律或者以协约分配对劳动者责任。在这点上，《劳动合同法实施条例》已经开始有所突破：有营业执照的分支机构可以以自己的名义与劳动者签订劳动合同。但不足是尚未明确发生争议时的当事人地位及其实体责任承担，也未明确公司对有营业执照的分支机构的兜底责任。第三，母公司与子公司的人员外派与互兼。这既是一个雇员分层的问题(在母公司是中层雇员，外派到子公司成为高级雇员)，也是一个雇主分层问题。需要将这两个主体分层统一起来研究和规制。

三、劳动关系研究的思维嬗变

中国劳动关系的运行模式反映着劳动法思维的变化轨迹：从单一的计划经济劳动关系思维演变到权利平等的契约模式思维。这一思维变化，有着复杂的认识过程，既有对劳资权利平衡途径的认识分歧，也有对管制与自治的激烈讨论，并大致形成若干研究线索和理论。*冯彦君：《改革开放30年中国社会法学的理论贡献》，《当代法学》2009年1期。“劳动者在变革，企业也在变革，传统劳动法的基本理论和制度安排遇到前所未有的挑战”。*杨燕绥：《新劳动法概论》，北京：清华大学出版社，2004年，序言。本世纪初期的十多年来，面对经济全球化和弹性就业方式的不断增强，对劳动关系领域研究特别是劳动合同的管制与自治争论愈加热烈。*此问题参见林嘉：《劳动法的原理体系与问题》，北京：法律出版社，2016年，第24-33页；林佳和：《劳动与法论文集Ⅲ》，第161-208页。笔者在慎读了各大家的主要研究成果后，尝试以另一角度研究劳动法的思维变化，希望以多元化思路抛砖引玉。

(一)劳动力市场的结构性分析思路

我国劳动力市场表现为多方面的结构性特征：从劳动力供给渠道看，一元为从农村走向城市的农民工群体，一元为城市新成长与摩擦性失业转移群体；从市场就业方式看，标准就业与非标准就业并存；从劳动力就业的市场性质看，有内外部劳动力市场之分；从企业形态看，有公部门就业与私部门就业。无论哪种划分，各自之间都存在结构性矛盾，表现出就业类型与形式的差异。前文通过权威数字列举了我国新成长劳动力的规模与特征，说明中国的劳动关系与当代市场经济国家甚至与其他发展中国家相比，具有极大的特殊性。这就影响甚至决定着劳动关系的结构，在劳动基准、劳动合同的力量平衡、职业培训等方面，应着重注意“保底”与“限高”的平衡，扩大劳动法对农民工等底层劳动者的适用范围。农村劳动力的转移是一个较长期的过程，以农民工为主体的劳动密集型企业与以大中专院校毕业生为主体的技术密集型企业，在集体协商的目标上有所区别：劳动密集型的企业应以推进和落实劳动基准为核心，技术型企业应以提升劳动待遇，共享企业发展成果为核心。体制在劳动关系中发挥着重要的作用，但往往表现出阻碍劳动公平的副作用。国家机关、事业单位的编制内外用工，造成普遍的同工不同酬，要解决这一问题，应首先解决体制所蕴含的不平等因素。国有企业与私营企业在用工理念上存在很大差异，体制是影响其人力规划的重要因素。中国目前的劳资关系紧张状况，既反映着以上的结构性矛盾，又是这种结构性矛盾导致的结果。“我国正处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化，劳动关系矛盾已进入凸显期和多发期，劳动争议案件居高不下，一些地方拖欠农民工工资等损害职工利益的现象仍较突出，集体停工和群体性事件时有发生，构建和谐劳动关系的任务艰巨繁重”。*《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》(2015年3月21日)。在转型的大背景下，尝试深入到劳动力市场的结构性矛盾中去分析和解决问题，应是劳动法研究的一种全新思路。

(二)内外部劳动力市场互动的研究视角

内部劳动力市场是指存在于企业内部的劳动力市场，是企业内部的各种劳动契约与就业安排的制度总和。内部劳动力市场与通常意义上的劳动市场不同，它本身属于一种管理单位，其运作是基于管理程序而非市场调节，因而其最显著的特征便是刚性，诸如管理规则与惯例的刚性、雇佣关系的稳定性、工资决定以及内部设岗或晋升方面的资历原则等。外部劳动力市场是指在存在劳动关系的前提下，工资水平、雇佣稳定性等由市场供求水平直接决定的具有弹性的人力资源体系。内外部劳动力市场分割与共存是所有市场经济国家的普遍现象，*西方劳动力市场分割理论，也被称为双重劳动力市场模型，是美国经济学家多林格尔和皮奥里于20世纪60年代提出的。劳动力市场分割是指，由于社会和制度性因素的作用，形成劳动力市场的部门差异；不同人群获得劳动力市场信息以及进入劳动力市场渠道的差别，导致不同人群在就业部门、职位以及收入模式上的明显差异。该理论认为导致市场分割的原因是产品市场的稳定性比重和歧视。但我国的劳动力市场有更复杂的制度和社会原因。这一研究视角会为我们揭示影响中国劳动者工资、福利待遇以及不同人群在适用解雇政策方面的显著差异。学界周知，受计划经济劳动关系构成的影响，在市场经济体制初期，身份仍是内外部劳动力市场劳动者群体固化的隐形标准和特征。表现在：第一，合同类型固化。绝大部分农民工的劳动合同是固定期限合同，而且合同期限较短，用人单位普遍不是以岗位性质，而是以身份确定合同期限。第二，解雇对象固化。一旦企业出现经营困难或者经营方式调整，主要解雇或裁员的对象为农民工或没有履历的大中专学生，*上世纪末本世纪初期，我国对一部分国有企业改制，改制后上市，但为了解决劳动力成本过高问题，将大部分较长时间从事工作的农民工买断工龄。但买断工龄后，企业效益大增，而被买断工龄者不能找到稳定工作，由此出现了大量的群体性劳动争议案件和信访事件。而不论其工作能力与勤奋程度。第三，劳动待遇固化。特别是工资水平，与用人单位的效益很少挂钩或者不挂钩。决定工资水平的基本上是劳动力市场供求价格和最低工资水平。而与之相反，内部劳动力市场主要沉淀的是计划经济时期过渡而来的所谓“劳动合同制”(我国1995年普遍实行劳动合同制度。但至今计划经济时期参加工作而通过合同改制的职工仍普遍存在合同期限形式化的倾向)的正式工。这部分职工工作稳定性高、享受内部劳动力市场的阶梯式晋级和工资增长，劳动条件保障程度高。据调查，我国石油系统在劳动法实施初期就将劳动者划分成不同的人群：合同化员工、合同制员工、社会化员工，由此形成了与劳动法精神背道而驰的人力资源管理制度。由此可以看出，我国内外部劳动力市场仍与完全的、成熟的劳动力市场存在较大差距，而这些差距并不具有当代西方市场经济国家的共性。在工资分配上，权益悬殊并非都是基于经验与勤奋努力的结果。尽管劳动法及以后的劳动合同法、就业促进法、社会保险法、工会法、安全生产法等在实现劳动权平等方面进行了不懈的努力，但内外部劳动力市场的非基于经验、履历以及勤奋努力的影响因素仍占一定的比重。外部市场与内部市场劳动者相比，最典型的表现是劳动者同工不同酬，法定休假、带薪年休假立法缺失及社会保险的拖欠等。而与之相反的是，内部劳动力市场工资的分配却一定程度上背离按劳分配原则，不同层次的劳动者工资水平差异过大，特别是部分高管与普通员工工资相差悬殊。在非工资性收入的薪酬体系上，由于职工代表大会的作用发挥有限，一般呈现出雇主单方决定机制：职业年金、补充医保、企业福利、职业培训、职工持股激励机制等，对内部劳动者覆盖并渗透着极强的非职业因素水分。这种状况带来的副作用是：第一，在企业内部形成不公平的分配机制，非经营性因素损耗企业的长远发展动力，并对我国不断扩大的基尼系数产生推动力，增加实现和谐社会的难度和成本。第二，使企业外部劳动者与企业内部劳动者形成一定的对立情绪，工作积极性和创造性得不到有效发挥，企业劳动争议数量激增。第三，产生更多的就业歧视类型。就业歧视的法律救济与劳动争议有很大的不同，就业歧视属于特殊侵权，在构成要件、举证责任、法律责任方式上与劳动争议差别很大，我国立法实践还有很多空白。而且除了就业促进法对歧视种类作了列举式的规定外，尚无其他法律甚至司法解释都没有作出进一步规定，使得部分不被公平对待的劳动者缺乏实务、司法上的系统救济，形成整体性的权利虚无。劳务派遣与非全日制劳动者权利保护过低，从而使外部劳动力市场(外部劳动者数量激增，基本上都是被增的结果，既有立法的原因，也有雇主的规避)数量激增，劳动力市场转换更加困难，长期相互独立。养老保险制度对劳动力市场内外转换也有许多影响，表现在：第一，我国法律对灵活就业人员的社保除工伤保险外，采取了自愿缴纳原则。但灵活就业人员特别是非全日制劳动者的缴费意愿并不高，其中影响缴费的一个重要因素是企业为其核定的小时工资水平明显偏低，基本守住小时最低工资标准。第二，劳动者断保现象较为突出，其原因包括多方面，但跨省接转不畅及新的用人单位不为其缴费是重要原因。第三，用人单位违反法律规定，以人力资源管理节约成本为由，将劳动者分为多层，对处于外部劳动力市场的劳动者不缴费或者规避法律少缴费，而对单位内部市场劳动者，不仅依法缴费，而且为数不少的企业还为其建立了年金制度。第四，跨省劳动者就业的养老保险转移不畅，实质的原因是发达省份与落后省份的利益平衡问题，而这个问题在没有中央协调下将很难解决。这样，需要劳动力的省份可能会出现“民工荒”，而农民工流出省份有可能会大量富余，政府促进就业压力大增。

(三)劳资关系的多元化协调研究思路

多元化协调研究的原因在于当前劳动关系主体的多元，“我国正处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化，劳动关系矛盾已进入凸显期和多发期”。*《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》(2015年3月21日)。从国际视野看，灵活性、全球化、私有化形成了对全球劳动法的挑战：灵活性是雇主降低成本的结果，雇主往往将传统的内部市场解体，改变成为一种短期的、可交叉使用的新型的劳动关系模式，劳动标准适应力下降。这种模式也为工会的介入带来许多障碍。全球化恰恰是资本流向劳动者保护力度小的结果。“全球化的传播将意味着西方历尽艰辛所争取来的劳动标准和工作场所权利的消亡”。*Katherine V.W. Stone, “Labor and the Global Economy： Four Approaches to Transnational Labor Regulation,” Mich. J. Int'l Law,Vol.16,1995,p.987.私有化实质上是公共资源向私人所有的发展趋势，将不断削弱国家干预并导致新自由主义的蔓延。在这样的背景下，固守于典型劳动关系的调整模式，固守于本国的劳动标准而不去考虑区域组织、国际组织的劳动新标准制定，固守于公共就业机构的劳动法立法范式，将会导致现实与法律的脱节。我国目前供给侧改革、降成本的政策导向以及资本的外移现象，均与以上三大经济趋势紧密联系。多元化协调进路，首先应该尊重以上经济发展趋势，并考虑以下研究角度：第一，标准劳动关系的传统法律协调与非标准劳动关系的劳动基准协调分类研究，各自侧重。传统劳动关系的法律协调主要依个别契约、集体契约、劳动基准的有机系统，并随情势调适；非标准劳动关系应减少合同干预，增大弹性空间，坚守劳动基准。第二，法学与社会学、伦理学、人力资源管理学、制度经济学对劳动关系综合研究。劳动关系是以上学科的研究对象，劳动关系的和谐评估因子也绝不是只有法学一个标准。长期单一评价劳动合同法对劳动关系的作用，已是劳动法研究之殇。第三，制定法与政策对劳动关系的互动研究。检索近30年来的劳动法研究成果，关注劳动政策与劳动法相互推动，共同发挥作用的论文少之又少。从中国劳动关系发展现状看，市场经济的初期性决定了我国将会在较长时期离不开劳动政策的作用，特别是在促进就业、体面劳动、社会保险等方面。尽管党的政策研究不是法学研究者的任务，但在中国情势下，劳动政策对劳动关系和谐起着不可估量的作用。目前的集体协商从一定意义上是党的政策推动的结果。第四，法学多学科协调劳动关系的研究进路。目前正在讨论的民法法典化与劳动合同法的关系，既是法律部门划分的大讨论，也是法律工具主义在劳动关系研究上的体现。劳动契约作为一种债的表现形式，离不开民法的原则与精神，离不开合同自由。但检阅我国的劳动法与劳动合同法，几乎只有雇员的权利范式，很少规定雇员的义务内容。公序良俗、忠诚义务等这些和谐劳动关系的最重要的原则和法律精神少之又少。劳动行政法从性质上说应该是行政权力规范法和行政程序法，但在劳动法的研究中，似乎只是一种劳动者权利保护法。这样的单学科研究，既忽略了劳动关系的本质规律，也形成学科的保守主义，挤压学科空间。

(四)非标准劳动关系的规制方法应为研究之重

劳动关系的非标准化是一种全球的趋势，在我国更是以史无前例的规模展开的。“标准劳动关系的人格从属性、经济从属性主要通过组织从属性体现，非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的。劳动关系与工作场所分离，劳动关系与持续性工作分离，劳动关系中雇佣与使用分离，劳动关系在空间上、时间上、内容上的‘三分’使组织从属性弱化，雇佣者与劳动者的联系纽带松懈”。*董保华：《劳动合同法立法的争鸣与思考》，第724页。以法律的标准衡量，我国的非标准劳动者数量是庞大的。*我国劳动统计年鉴并未将非标准劳动用工数量分类统计，所以，见诸报端的只是一些民间统计，缺乏权威性。但劳务派遣有关规定将派遣数量限制在企业用工的10%以内。由此推算，我国劳务派遣与非全日制用工数量两项合计至少在4000万人以上，是一个庞大的数字。非标准就业能够促进就业虽是不争的事实，但对这类就业的功能评价却分歧较大。*董保华：《劳动合同法立法的争鸣与思考》，第719-726页。理论界及立法者对此认识上的不统一，影响了我国非标准劳动关系的立法进程。笔者研究发现，无论是劳务派遣抑或非全日制用工，立法上均出现多处价值完全对立的规定，从而造成司法机关的无所适从和民间的任意理解。这可能既与我国长期实行的标准劳动关系有关，也与这类劳动者低保护的现状相联。但正如上文所论，经济领域的灵活性、全球化、私有制不断地倒逼这类就业形式的出现，当今的经济新常态，也要求在不断规范中发展非标准就业。非标准劳动关系规制方法的研究中，应该至少正视以下几个问题：第一，管制与自治之辩照样适用于非标准劳动关系。非标准劳动关系实际上是一种劳动关系的形态扩张，具体形态应该是不断增加、很难固化的。管制放松会促进新的具体类型产生。如果立足于撬动市场灵活性，就要不断放松管制，从而扩大就业面。第二，非标准劳动关系虽然具有“三分”特征，但具体到法律关系结构上，却是各不相同，因此，规制方法与单一的标准劳动关系有很大的差异，需要对不同的就业形式采取不同的研究方法和规制方法。第三，非标准劳动关系的劳动者的工业风险照样存在，甚至比标准劳动关系的劳动者还要高。因此，对其的社会保险权保护与对契约的放松恰恰相反，而不应是当前立法的几乎完全自由化。反歧视立法的保护也照样如此。第四，非标准劳动关系最重要的研究，应该是确定这类用工的共性，从而成为划定并实施特别规定的标准。除以上学者论述的“三分”特征外，比如工作岗位的临时性、短期性；主体权利义务的交叉性；集体力量的松散性等也是其重要特征。

总之，劳动关系的调整模式发展到今天，其形态正在与发达国家接轨，但中国劳动力的供求渠道、产业结构的特征以及一个重外部劳动力市场规制轻内部劳动力市场的劳动法体系，形成了一个独特的中国法治背景。面临经济新常态和中央确立的创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，研究者应坚持探求经济社会转型中劳动法研究的新理念、新方法、新思路，积极推进和提升劳动法研究的广阔视野。

(责任编辑:魏 萍)

Labor Relations in Transition: Trend of Development and Change of Mentality

Xie Decheng

The development of labor relations in China has experienced several important stages, such as the planned economy period, the initial stage of the market economy and the improvement of the market economy. Each operation mode is adapted to the economic system and social form. In the new century, economic globalization and the pluralism of the subjects of labor relations bring about a number of development trends. The mobility of the labor has given birth to non-standard employment. The rapid development of collective labor relations has become the general mode of labor relationship. The labor's subsistence right and development right demand symbiosis. The interest difference caused the stratification of subjects. All these have posed challenges to the traditional legislation of labor law. Based on all the changes, studies on labor law should shift the research approach of single standard labor relationship rapidly, and seek the ideas and methods conforming to the trends and rules of labor relationship's development. To promote labor-law studies, efforts should be made in the respects of the labor structure, the benign transformation of the internal and external labor market, the research of the multiple-coordination mode and the research of the non-standard labor relationship regulation method.

labor relations，social transformation，labor market structure，labor law

谢德成，西北政法大学经济法学院教授(西安 710063)

司法部国家法治与法学理论研究重点项目“城镇化进程中的法律问题研究”(14SFB1006)

DF47

A

1006-0766(2016)06-0076-09

§劳动法研究§