低潮高地的法律地位辨析

包　毅　楠

(华东政法大学 国际航运法律学院，上海　200042)



低潮高地的法律地位辨析

包毅楠

(华东政法大学 国际航运法律学院，上海200042)

低潮高地的概念是在20世纪中叶以后得以确立的。《领海与毗连区公约》以及《联合国海洋法公约》对低潮高地的法律地位做出了具体规定。然而，对于界定低潮高地自然属性的潮汐基准面的选择、低潮高地是否可以被占领以及海洋的自然变迁对低潮高地法律地位的影响这三个重要问题，海洋法里并未存在明确的规则。通过分析《联合国海洋法公约》的相关条款，结合多个国际法案例，对上述三个问题的理论和实践进行考察，同时对“菲律宾南海仲裁案”中涉及低潮高地法律地位的判断问题进行解读。

低潮高地；潮汐基准面；占领；《联合国海洋法公约》；南海仲裁案

引　　言

2015年10月29日，依据《联合国海洋法公约》①1833 UNTS 3; 1982年12月10日通过，1994年11月16日生效。截至2016年4月，《联合国海洋法公约》(下文称《公约》)共有167个缔约方。详细内容参见 “United Nations Convention on the Law of the Sea, Current Status” (United Nations Treaty Collection) https://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20II/Chapter%20XXI/XXI-6.en.pdf (last visited on 29 March 2016).附件七而成立的仲裁庭对菲律宾提起的“菲律宾南海仲裁案”的管辖权事项做出了裁决。仲裁庭裁定对菲律宾所提交的15项请求中的7项具有明确的管辖权。②相关陈述参见The Republic of the Philippines v. The People’s Republic of China, Award on Jurisdiction and Admissibility (29 October 2015), para. 413。这其中包括了4项涉及判断南海某些海洋地物是否具有低潮高地、岩礁或岛屿的法律地位的请求，而这4项中又有2项直接涉及判断某个海洋地物是否属于低潮高地。①菲律宾的这四项请求具体包括裁定黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁以及永暑礁为岩礁而非完全意义的岛屿(第3和第7项)；裁定美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南薰礁以及西门礁为低潮高地而非岩礁或岛屿(第4和第6项)；其中第4项还要求裁定美济礁等低潮高地为“不能通过先占或其他方式取得的地形”。相关陈述可参见The Republic of the Philippines v. The People’s Republic of China, Award on Jurisdiction and Admissibility, para. 101。

在1982年《公约》中，涉及界定低潮高地、岩礁和岛屿这三类海洋地物法律地位的条款数量非常有限，而具体涉及低潮高地的条款主要包括了规定低潮高地的法律地位的第十三条(含两款)以及判断低潮高地是否可作为直线基线基点的第七条第4款。这些条款构成了《公约》体系下低潮高地法律制度的主要内容。这就意味着，上述《公约》条款中未明确提及的其他涉及低潮高地法律地位的国际法规则，只能通过考察习惯国际法以及国际法案例而作进一步的归纳。本文试图通过分析解读上述《公约》条款，结合多个国际法案例，对低潮高地在国际海洋法体系下的意义和作用进行辨析和界定。②限于篇幅，本文将不对低潮高地在海域划界中所起的作用进行论述。

一、“低潮高地”概念的确立

根据雅典大学狄普拉(Dipla)教授的考证，当代国际海洋法意义上的“低潮高地”(low-tide elevation)最初曾被认为是岛屿的一类。在19世纪时，英国以及斯堪的纳维亚国家都将临近海岸的低潮高地视为岛屿。③参见Haritini Dipla. Le Regime Juridique des Iles Dans le Droit International de la Mer. Paris: Presses Universitaires de France, 1984: 23,43,in Hugo Ignacio Llanos. Low-tide Elevations: Reassessing Their Impact on Maritime Delimitation. Pace International Law Review, 2002, 14: 258-259。在1930年由国际联盟召集并召开的第一次国际法编纂会议上，仍有一些国家将低潮高地视为岛屿。但也正是从这次会议开始，国际海洋法开始将那些仅在低潮时露出水面的海洋地物与永久露出于水面之上的岛屿区别开来。④原始讨论记录参见“Point VI: Definition of Islands” in “Preliminary Documents of the Conference for the Codification of International Law: Territorial Waters”, American Journal of International Law Supplement, 1930, 24: 35。可以认为，在20世纪中叶以前，国际海洋法中并未出现严谨定义的“低潮高地”的概念，而低潮高地往往是以“高地”(elevations)或其他的别称来泛指。英国海洋法学者丘吉尔(Churchill)和洛维(Lowe)就指出：“低潮高地在较为古老的教科书和条约中有时被称为‘干出礁’(drying rocks)或‘干出滩’(banks)。”[1]事实上，虽然在1951年的“英挪渔业案”中英国方面已经提出了“低潮高地”这一术语，⑤相关陈述参见 Anglo-Norwegian Fisheries Case (United Kingdom v. Norway), (Judgement) [1951] ICJ Reports 116, p. 120。但是在1956年国际法委员会起草完成的《关于海洋法的最终草案及评注》(以下简称《最终草案》)第十条“岛屿”的条款评注中，仍然没有提及“低潮高地”，而是只规定了“仅在低潮时高出水面的高地不被认为是岛屿，不拥有领海”。同样地，《最终草案》的第十一条并未使用低潮高地，而是以“干出礁及干出滩”为标题，规定这两种地物如果位于领海之内，则可作为测量领海延伸度的基点。①参见 “Commentary to the Articles Concerning the Law of the Sea”, Yearbook of International Law Commission, 1956 (II) : 270。在1958年举行的第一次联合国海洋法会议上，美国代表团对1956年《最终草案》中使用的“干出礁、干出滩”的提法提出批评，指出这两个术语的模糊性和不精确性，并提议将其修改为低潮高地。②相关陈述参见UN Document A/CONF.13/C.1/L.115, First United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, vol.III (A/CONF.13/39), 243。最终，美国代表团的提议得到了会议第一委员会的认可。③相关陈述参见UN Document A/CONF.13/C.1/L.167, First United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, vol.III (A/CONF.13/39), 256。此后，在正式成文的1958年《领海与毗连区公约》④516 UNTS 206;1958年4月29日通过，1964年9月10日生效。截至2016年4月，《领海与毗连区公约》共有52个缔约国。参见“Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone, Current Status” (United Nations Treaty Collection) https://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20II/Chapter%20XXI/XXI-1.en.pdf (last visited on 26 March 2016)。中首次以国际条约条款的形式确立了现代国际海洋法意义上低潮高地的概念。《领海与毗连区公约》第十一条对低潮高地的定义及法律地位作了以下的具体规定：

(1)称低潮高地者谓低潮时四面围水但露出水面而于高潮时淹没之天然形成之陆地。低潮高地之全部或一部位于距大陆或岛屿不超过领海宽度之处者，其低潮线得作为测算领海宽度之基线。

(2)低潮高地全部位于距大陆或岛屿超过领海宽度之处者，其本身无领海。

在第三次联合国海洋法会议上，关于低潮高地的草案条款就完全建立在《领海与毗连区公约》第十一条的基础之上，仅仅对一些文字表述进行了润色、修改。[2]最后成文的1982年《联合国海洋法公约》第十三条低潮高地的具体规定如下：

(1) 低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线。

(2) 如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有其自己的领海。

此外，《公约》第七条“直线基线”下的第4款明确规定了低潮高地作为直线基线可选基点的标准：

除在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施，或以这种高地作为划定基线的起讫点已获得国际一般承认者外，直线基线的划定不应以低潮高地为起讫点。⑤《公约》该条款是基于1958年《领海与毗连区公约》第四条第3款的规定：“低潮高地不得作为划定基线之起讫点，但其上建有经常高出海平面之灯塔或类似设置者，不在此限。”

上述条款构成了《公约》体系下低潮高地法律地位的主要内容。然而，《公约》的规定未对有关低潮高地法律地位的三个重要问题予以澄清。首先，《公约》并未给出如何具体界定低潮高地的自然属性。根据《公约》第十三条关于低潮高地的定义，同时参照《公约》第一二一条的“岛屿制度”①该条第1款规定了《公约》体系下“岛屿”的定义：“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。”可以得出，低潮高地和岛屿在《公约》体系下属于不同类型的海洋地物，并且它们分别适用不同的法律制度。因此，界定低潮高地的自然属性直接关系到确定某海洋地物究竟适用第十三条的低潮高地制度或是《公约》第一二一条所规定的岛屿制度。其次，对于低潮高地这种海洋地物是否可被占领并取得同陆地领土一样的领土主权，《公约》也未做出任何规定。仅从《公约》第十三条的措辞来看，无法对这一问题做出肯定或否定的回答。最后，对于低潮高地受海洋自然环境因素的影响而可能改变其自然属性的情况，《公约》也没有做出任何规定。下文将对这三个问题作重点讨论。

二、界定低潮高地自然属性的标准

判断某海洋地物是属于岛屿、低潮高地或是水下地物，②“水下地物”(submerged features)指的是那些在低潮时仍然没于海水平面以下的海洋地物，例如暗礁(submerged reef)。由于这类地物永久位于海平面以下，并不可能像低潮高地那样存在低潮线，因此它们既无法根据低潮线产生任何的海域，也无法被选择作为直线基线的基点。它们应当被视为海床的一部分。参见Clive R. Symmons. Some Problems Relating to the Delimitation of Insular Formations in International Law - Islands and Low-Tide Elevations, in Maritime Briefing, 1995, 1 (5): 9-10； 另见P. B. Beazley. Reefs and the 1982 Convention on the Law of the Sea. International Journal of Estuarine and Coastal Law, 1991, 6: 298。必须要对该海洋地物的自然属性进行辨识。如果该海洋地物在低潮时仍然没入水中，则它应当被认为是水下地物，它在当代国际海洋法中不具有任何单独的法律地位和作用。如果该海洋地物在高潮时仍然露出水面，那么根据《公约》第一二一条的规定，它应当被认定为岛屿(包括完全意义的岛屿以及不产生专属经济区与大陆架的岩礁)，并适用《公约》第一二一条之“岛屿制度”的具体规定。③这两种情况都涉及海洋地物相对潮汐状况的永久性特征，即不论潮汐状况是低潮、高潮，水下地物必须是永久位于水面以下，岛屿必须是永久位于水面以上。只有那些在高潮时没入水中并且在低潮时露出水面的海洋地物才能被认定为《公约》第十三条所规定的低潮高地。因此，对某个海洋地物是否是低潮高地所进行的辨识过程，应当包括分别考察该海洋地物在低潮和高潮时的情形。显然，在这个辨识过程之中，确定低潮与高潮是判断、区别低潮高地与水下地物或《公约》第一二一条所规定的岛屿的唯一直接的标准。遗憾的是，《公约》并未对确定低潮、高潮的标准做出任何的规定，因此必须通过进一步考察国际习惯法或国际司法判例寻求依据。首先，通过对国家实践方面的考察可以得知，各国通行的界定低潮、高潮的依据主要是以“潮汐基准面”(tidal datum)④“潮汐基准面”可以被定义为“测量预期的潮位高度时所参考的一个水平面”。参见Nuno Sergio Marques Antunes. The Importance of the Tidal Datum in the Definition of Maritime Limits and Boundaries. Maritime Briefing, 2000, 2 (7):5。作为参照的标准。根据国际水文组织(International Hydrographic Organization, IHO)等权威机构提供的国家实践信息，可以归纳出多个可供参照的潮汐基准面，其中世界各国最常用的就包括：最低低潮面(Lowest Low Water, LLW)、最低天文潮面(Lowest Astronomical Tide, LAT)、平均较低春潮低潮面(Mean Lower Low Water Springs, MLLWS)、平均春潮低潮面(Mean Low Water Springs, MLWS)、平均较高低潮面(Mean Higher Low Water, MHLW)、平均低潮面(Mean Low Water, MLW)、平均较低低潮面(Mean Lower Low Water, MLLW)、平均小潮低潮面(Mean Low Water Neap, MLWN)这8种低潮面，以及这些低潮面相对应的高潮面，包括最高高潮面(Highest High Water, HHW)、最高天文潮面(Highest Astronomical Tide, HAT)等8种，另外还有平均海平面(Mean Sea Level, MSL)，总共多达17种。①可参见Nuno Sergio Maques Antunes 的相关论述。造成各国选择如此多样的潮汐基准面的原因主要有两个：其一是各国“行政和国内立法的限制”；其二是“潮汐现象在世界上的不同地区呈现多样化，这一事实使得不存在能够适用所有潮汐变化的单一制式”。[3]事实上，根据现有资料显示，全球范围内的潮汐涨落变化范围非常巨大，而这些潮位本身也很难进行精确测定，这就进一步增加了适用统一的潮汐基准面的难度。[4]同时，考察涉及潮汐基准面选择的国际法案例可以看出“各国对潮汐基准面的选择不存在国际习惯法上的通例”。②参见Yoshifumi Tanaka. The International Law of the Sea. Cambridge: Cambridge University Press, 2nd edn, 2015:72；另见Yoshifumi Tanaka. Low-Tide Elevations in International Law of the Sea: Selected Issues, Dcean Yearbook, 2006, 20: 196; Hugo Ignacio Llanos. Low-tide Elevations: Reassessing Their Impact on Maritime Delimitation, 63; Clive R. Symmons, Some Problems Relating to the Delimitation of Insular Formations in International Law —— Islands and Low-Tide Elevations, 18-19。例如，在1977年“英法大陆架仲裁案”中，在涉及采用哪一种潮汐基准面用于判断埃迪斯通礁(Eddystone Rocks)是低潮高地还是岛屿时，英国主张“平均春潮高潮面”(Mean High Water Springs, MHWS)“为许多其他国家的实践所采用的通例”，并且根据英国单方面的观点，采用“平均春潮高潮面”作为潮汐基准面是“唯一精确的”。③相关陈述参见Anglo-French Continental Shelf Case (United Kingdom v. France), (1977) 18 RIAA 3, p.68, para. 127。有学者指出，英国在本案中主张采用的潮汐基准面的确为数量众多的英语国家及普通法系国家所采纳。参见Clive R. Symmons. Some Problems Relating to the Delimitation of Insular Formations in International Law —— Islands and Low-Tide Elevations, 23-24。但该仲裁案中争端的另一方法国对此提出质疑，并主张应采用“年度最高潮汐面”(Highest Annual Tide Mark)来判断埃迪斯通礁的自然属性。④相关陈述参见Anglo-French Continental Shelf Case, p. 67, paras. 125。而在2012年的“尼加拉瓜/哥伦比亚领土、海域争端案”中，在涉及判断奎塔苏诺 (Quitasueno)地区的数个海洋地物是岛屿还是低潮高地时，哥伦比亚主张采用“格勒诺布尔全球潮汐模型”(Global Grenoble Tide Model)来确定“最高天文潮汐面”，这与争端另一方尼加拉瓜所主张运用的“海军部全面潮汐模型”(Admiralty Total Tide Model)发生冲突。①相关陈述参见Territorial and Maritime Dispute Case (Nicaragua v. Columbia) (Judgement) [2012] ICJ Reports 624, p. 642-643, paras. 30-31。在上述两个案例中，最后均由相关的国际仲裁和司法机构决定支持某一争端方的主张。然而，对于为何支持争端某一方的主张，其理由并没有能充分反映在相关的仲裁裁决和司法判决中，有时国际仲裁和司法机构甚至是通过回避选择潮汐基准面这一核心问题， 转而通过考察其他法律因素而对争端做出裁决。②例如，在“英法大陆架案”中，仲裁庭是根据“禁止反言”原则判定埃迪斯通礁可以作为划界的基点，对埃迪斯通礁的自然属性避而不谈。相关陈述参见Anglo-French Continental Shelf Case, pp. 72-74, paras. 139-144。 在2001年的“卡塔尔/巴林海洋划界与领土问题案”中，国际法院对于“吉塔特杰拉代”(Qit’at Jaradah)是低潮高地还是岛屿的界定，也完全回避了潮汐基准面的选择问题。相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain) (Merits) [2001] ICJ Reports 40, p. 99, para. 195。总而言之，对于判断低潮高地自然属性起决定性作用的潮汐基准面的选择问题，就目前的国家实践和国际司法判例来看，在国际习惯法上缺乏有效统一的规则。③参见Clive R Symmons. Maritime Zones from Islands and Rocks, in The South China Sea Disputes and Law of the Sea. S. Jayakumar, Tommy Koh and Robert Beckman, eds. Cheltenham: Edward Elgar, 2014: 80-81.正如日本学者田中(Tanaka)所指出的：“当出现有关界定低潮或高潮的争端时，国际法院和法庭可能会面临‘法律不明’的风险。”[5]196-197由于在潮汐基准面的选择问题上不存在任何普遍的国际实践和国际习惯法规则，因此，各国完全可以根据本国的海洋自然地理情况和本国利益的需求，采取自认为合适的一个或多个潮汐基准面。安通纳斯(Antunes)指出：“在缺乏强制性法律规则的情况下，各国的主权在选择潮汐基准面的问题上起着决定性的作用。”[6]综上所述，可以得出这样一个结论：对于沿海国管辖的某一特定海域选择某一种具体的潮汐基准面的决定权属于该国。该沿海国根据本国的水文地理情况制定本国认为恰当的潮汐基准面标准完全是该国主权管辖范围内的事，不应受到他国的干涉。如果将这一结论联系到判定位于两国或多国各自主张的管辖海域中重叠部分的海洋地物性质时，又可进一步得出以下的推论：当某个海洋地物位于两国或多国各自主张的管辖海域重叠部分时，每个沿海国都有权主张采取各自的潮汐基准面，而在完成该重叠部分管辖海域的划界之前，任何一方都不能单方面将本国选取的潮汐基准面强行适用于他方。④显然，在管辖重叠的海域， 一个被A国根据A国选择的潮汐基准面标准判定为低潮高地的地物，完全有可能被B国根据B国选择的潮汐基准面标准判定为高潮高地。除非争端各方已就采取同一潮汐基准面达成一致意见，⑤对于国际仲裁和司法机构在选择潮汐基准面时面临的问题，日本学者田中曾经提出过一个建设性的解决方案：争端双方应当在签订将争端提交仲裁或司法机构的特别协议(compromis)时注明共同采取某一特定的潮汐基准面。参见Yoshifumi Tanaka. Low-Tide Elevations in International Law of the Sea: Selected Issues. Ocean Yearbook 2006, 20:197。 然而，可以预见的是，如果争端各方矛盾突出，且考虑到潮汐基准面的选择直接关系到某些海洋地物自然属性的判定，那么将会很难就采取共同的潮汐基准面达成一致意见。否则任何避开划界而对海洋地物的性质进行单方面判定的结论都无法具有同时令争端各方信服的效力。也正因为如此，当对于判定某一海洋地物的性质产生争议时，如果该地物处于争端各方各自主张的重叠海域之内，作为有权判定该地物性质的国际仲裁或司法机构在确定争端各方各自管辖的海域(即进行海域划界)之前，难以确定应当选取哪国主张的潮汐基准面作为判定该海洋地物性质的标准。

三、对“低潮高地是否可被占领”的分析

(一)对“占领”的含义的理解

传统国际法意义上的 “占领”通常存在至少三种不同的理解：第一种是取得领土主权方式之一的占领，又称为“先占”(occupation)；①“占领是一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。”参见Oppenheim’s International Law. Robert Jennings and Arthur Watts, eds. London: Longman, 9th edn, 1996, vol.1:686。第二种是“和平占领”(pacific occupation)；②“和平占领”指的是“不存在战争的前提下一国对另一国领土进行有效控制的状态”，例如一国通过条约租借占领他国的部分领土。这种情况下的占领不涉及领土主权的取得。参见Eyal Benvenisti. “Occupation, Pacific” in The Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Rüdiger Wolfrum, ed. Oxford: Oxford University Press, 2012, vol. VII: 941-942, paras 1 and 4。第三种是“战时占领”(belligerent occupation)。③“战时占领”指的是“一国或多国的军队在未得到另一国同意的前提下对该国的领土实施有效控制的状态”，这种控制往往是由于战争状态下一国军队占领另一国的某块领土而造成的。 参见Eyal Benvenisti. “Occupation, Belligerent” in The Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Rüdiger Wolfrum, ed. Oxford: Oxford University Press, 2012, vol. VII: 920, para.1。在“菲律宾南海仲裁案”中，菲律宾第4项请求中除了要求仲裁庭判定美济礁、仁爱礁和渚碧礁这三个海洋地物的性质为低潮高地，还请求仲裁庭判定这三个海洋地物是“不能够通过先占或其他方式取得的地形”。④参见The Republic of the Philippines v. The People’s Republic of China, Award on Jurisdiction and Admissibility, para. 101. 另见“Seventh Press Release” (Unofficial Mandarin Chinese Translation, 29 October 2015), http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1505 (last visited on 29 March 2016), p3。显然，菲律宾请求中的“占领”意指取得领土主权方式的“占领”。⑤考虑到不同语境，本文交替使用“占领”(occupation)或“占有”来表达“通过占领取得”(occupation by occupation)这一含意。值得一提的是，我国在2014年12月7日发布的《立场文件》中将“appropriation by occupation”理解为“据为领土”(appropriated as territory)，表明了我国对于菲律宾请求中的“occupation”的理解也是取得领土主权意义上的“占领”，即“先占”。见《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第23段、25段，中文版见：www.fmprc.gov.cn/ce/cejp/chn/zgxw/t1217195.htm，英文版见：http://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/wjdt_665385/2649_665393/t1217148.shtml。本文讨论的正是第一种含义的“占领”，即作为传统国际法意义上取得领土主权方式之一的“占领”。需要特别指出的是，这一含义的 “占领”与“领土主权”在国际法中是两个并不相同的概念。根据传统国际法的通说，领土主权指的是“国家权力在该国所拥有的某一部分领土上的法律表现”，体现的是“国家本身与它包含的物理地域之间的关系”。[7]一国对于它的国家领土拥有领土主权，其范围包括陆地领土、内水、底土、领海以及领空。[8]687但取得领土方式意义上的占领仅指对陆地领土的占领，而并非涉及领海、领空这类陆地领土的附属物。①参见Marcelo G Kohen and Mamadou Hébié, “Territory, Acquisition” in The Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Rüdiger Wolfrum, ed. Oxford: Oxford University Press, 2012, vol. IX: 888, para. 1. 另见 Ian Brownlie. Principles of Public International Law. Oxford: Oxford University Press, 7th edn, 2008: 105。正如《奥本海国际法》所指出的：“占领的客体只限于不属于任何国家的土地。”[8] 687根据科安、赫比以及布朗利等人的理解，这种土地必须是“永久露出水面的陆地”，②参见Marcelo G Kohen and Mamadou Hébié, “Territory, Acquisition” in The Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Rüdiger Wolfrum, ed. vol. IX: 888, para. 1。即下文将要提到的“确实的土地”。③意为“Solid land”. 参见“Terra Firma” in Guide to Latin in International Law. Aaron X. Fellmeth and Maurice Horwitz, eds. New York: Oxford University Press, 2009: 276。就领海而言，由于它是海洋的一部分，基于海洋同陆地领土性质的差别，它显然不能被“占领”。欧克斯曼就指出：

将陆地与海洋的法律制度明显地区别开来的是现代国际法的一个持久显著的特征。这一区别从格老秀斯的著作中开始出现，此后一直为后世的国家所运用。这一区别并不局限于公海的法律制度，它适用于整个海洋法律制度。

陆地领土的主权可以通过国家首先建立有效控制而取得。这一制度体系不适用于海洋。它自从现代国际法的诞生和为主权国家所接受之日起就不适用于海洋。④参见Bernard H. Oxman, “Offshore Features Subject to Claims of Sovereignty” in The South China Sea Disputes and Law of the Sea. S. Jayakumar, Tommy Koh and Robert Beckman, eds. Cheltenham: Edward Elgar, 2014: 10。

据此，除了永久露出水面的陆地领土之外的国家领土的其他组成部分(如领海和领空)并不适用取得陆地领土主权的方式。这意味着，产生领土主权的国家领土的每一组成部分并非都可以被“占领”，但国家对于可被“占领”的那部分国家领土必然拥有领土主权。这两者之间并不矛盾。

(二)问题的产生：“卡塔尔/巴林”案的结论及其争议性

自1958年《领海与毗连区公约》中首次正式确立现代国际海洋法意义上的低潮高地概念以来，低潮高地这种类型的海洋地物是否可以像岛屿那样通过占领而取得领土主权，这一问题并未得到海洋法学者的足够重视，并且长期以来，国际司法机构也未对低潮高地是否可被占有这一问题进行直观的分析和解答。在2001年判决的“卡塔尔/巴林海洋划界与领土问题案”中，国际法院的法官们首次面临判断争端双方提出的关于位于领海中的低潮高地是否可被占有这个问题。[9]在该案中，卡塔尔方面主张“法斯赫特和迪巴勒”这一低潮高地不可被占有。卡塔尔代理律师奎努德克提出了低潮高地不可被占有的两点主要理由：其一，从严格的物理以及现实角度看，低潮高地是不可能被占有的，因为对低潮高地进行实际的占有是难以想象的；其二，在国际法上，对低潮高地享有的主权在原则上是不存在的，除非它完全或部分位于一国的领海之内——而领海本身是可被占有的。①相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain, Oral Proceedings, CR2000/9 (Translations), p.46, para.43。与卡塔尔方面主张相对立的巴林方面的主张是由其代理律师威尔提出的。他提出低潮高地可以被占领的理由主要有以下几点：其一，沿海国对领海内一切海洋地物享有主权是不成立的，这种观点属于“海域决定陆地”，与公认的“陆地统治海洋”相矛盾；②相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain, Oral Proceedings, CR2000/15 (Translations), pp.36-37, para.52-54。其二，根据《公约》第七条第4款的规定，如果低潮高地之上筑有永久高于水面之上的建筑，例如灯塔，那么它可作为划定直线基线的基点。而这种基点显然是具有陆地的性质，因为直线基线不能根据处于水中的点划出，由此可以推断低潮高地具有陆地的属性，而陆地即可成为国家领土，可以被占领；③同上，48, para.76。其三，根据《公约》第十三条第1款规定，其全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海宽度的低潮高地的低潮线可作为领海基线，也即可以产生领海。据此，“即使低潮高地只是在低潮时露出水面，它们在物理上并非陆地，但在法律上它们是国家领土。假如它们不是国家领土，它们是绝不可能产生领海的”；④相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain, Oral Proceedings, CR2000/25 (Translations), p.16, para.9。其四，直到1958年以后国际海洋法才确立低潮高地这一全新的概念，而在此之前低潮高地和岛屿是密切相关的一类。因此，低潮高地和岛屿之间“本质的、原本的同一性是毋庸置疑的”。并且，“无论自然形成的高地究竟属于现今《公约》第一二一条规定的岛屿还是第十三条规定的低潮高地，它们作为国家领土的性质是不变的”。⑤同上，18, para.16。

遗憾的是，由于低潮高地“法斯赫特和迪巴勒”的问题在本案中只是争端双方诸多争议主张中的一个次要问题，因此国际法院并未对于这个问题进行特别深入的分析和探究。结局是本案的判决书中仅用了几小段过于简单的分析就做出了结论。总体上看，国际法院的判决同卡塔尔方面的主张颇为相似。国际法院首先指出沿海国对位于其领海之内的低潮高地拥有主权，因为沿海国“对领海本身拥有主权，包括它的海床与底土”。⑥相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Merits), pp. 101, para. 204。随后，国际法院先是采取了一种较为谨慎的观点，指出“国际条约法没有明确规定低潮高地是否可以被视为‘领土’”。国际法院同时承认目前“不存在广泛一致的国家实践以产生国际习惯法上规则允许或排除对低潮高地的占有”。①相关陈述参见Case Concerning Martime Delimination and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain(Merits) p. 101-102, para. 205。此后，国际法院强调了岛屿毫无疑问是可以被占领的，因为它属于“确实的土地”。最为关键的是，岛屿同低潮高地在国际海洋法上的地位“相差甚大”，具体表现在：根据《公约》的规定，低潮高地不能像岛屿等陆地领土那样产生领海，也无法等同于岛屿那样可以无条件地作为划定直线基线的基点。据此，国际法院得出“在缺乏其他法律原则和规则的情形下，无法认定在取得主权的问题上，低潮高地可以等同岛屿或其他陆地领土”这一结论。②相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain, (Merits), p.102, paras. 206-208, 206。

笔者认为，国际法院的这一结论存在着以下几个明显的问题。

首先，国际法院的结论事实上并未明确、直接地回答低潮高地究竟是否可以被占领。从判决书中唯一可以确定的是，国际法院通过分析低潮高地和岛屿在国际海洋法中的地位“相差甚大”，判断得出在取得领土主权、适用取得领土的习惯国际法规则时低潮高地不能等同于岛屿或其他陆地领土。这一看似谨慎的结论却可以存在两种观点截然不同的解读。第一种观点认为国际法院的结论已然确认了低潮高地不能被占领。其理由是：通过占领而取得领土主权是取得岛屿等陆地领土的领土主权的传统方式。既然国际法院已经认定低潮高地不能适用岛屿或陆地领土那样的取得领土主权的规则，那么低潮高地也就不能适用占领的方式取得领土主权。也就是说，低潮高地不能通过占领而取得领土主权。第二种观点则认为国际法院并未否认低潮高地不能被占领。其理由是：低潮高地在取得领土主权问题上的地位虽然与岛屿等陆地领土有所不同，但这并不意味着不存在某一种特殊的方式使得它可以取得领土主权。国际法院只是强调了在领土取得的问题上低潮高地与岛屿或其他陆地领土不同，但并未明确否认低潮高地不能通过占领或者其他的方式(包括有别于岛屿或其他陆地领土的取得方式)取得领土主权。这两种解读的理由或多或少都存在着一定的逻辑问题，无法得出令人满意的结论。第一种解读的理由将“占领”同“取得领土主权”完全等同，将这两个存在区别的概念混为一谈，从而将国际法院的结论绝对化。正如本节开头所论述的，“占领”作为取得领土主权的方式，其本身并不等同于领土主权。低潮高地不能适用类似岛屿那样的陆地领土主权取得的方式，并不必然意味着一国对低潮高地不拥有领土主权。事实上，上文已经提及，在本案中，国际法院已经承认了沿海国对于位于领海中的低潮高地是拥有领土主权的。③相关陈述参见Case Concerning Martime Delimitation and territorial Questions Between Qator and Bahrain (Merits) p. 101, Para. 204。第二种解读的理由显然也存在问题，虽然它承认了低潮高地可能通过有别于岛屿等陆地领土主权取得方式的其他方式取得领土主权，但它却弱化了占领作为陆地领土主权取得方式的内在属性。事实上，低潮高地固然可以通过其他的方式取得领土主权，但如果排除了它与岛屿等陆地领土主权取得方式的相同性，那么通过占领取得领土主权这一方式也就不能适用于低潮高地了。因此，单就本案而言，过于绝对或过于宽泛地解读国际法院的结论，都是不准确的。值得一提的是本案中法官小田(Oda)的个别意见。他谨慎地指出：低潮高地的主权是否可以通过占有而取得“仍然是开放的问题”。①相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain, Separate opinion of Judge Oda, [2001] ICJ Reports 119, p. 124, para. 7.

其次，国际法院在本案中仅仅涉及位于领海中低潮高地的占领问题。在本案中，由于低潮高地“法斯赫特和迪巴勒”位于卡塔尔与巴林两国领海的重叠区域，因此当国际法院最终做出裁决划定了两国的领海范围之后，低潮高地“法斯赫特和迪巴勒”由于位于最后划归卡塔尔的领海而“处于卡塔尔的主权之下”。②这一判决得到了国际法院全体法官的一致票而通过。相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Merits), p. 109, para. 220 and p. 117, para. 252 (5).显然，国际法院没有对位于其他海域特别是专属经济区内的低潮高地是否可以被占领进行任何的分析讨论。由于专属经济区内的海洋地物不适用“领海内的一切海洋地物的主权属于沿海国”这样的规则，因此本案中的结论是否仅仅适用于领海中的低潮高地，还是普遍适用于一切低潮高地(包括位于专属经济区内的低潮高地)，国际法院判决书显然没有给出明确的答案。

此外，由于国际法院在其推理论证过程中既然已经承认“不存在广泛一致的国家实践以产生国际习惯法上规则允许或排除对低潮高地的占领”，③相关陈述可参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Question Between Qatar and Bahrain (Merits)，p. 101-102, para. 205.因此，如果国际法院仅凭《公约》中低潮高地与岛屿相关规定的差异而创设一个“低潮高地不能被占领”的新规则，显然没有说服力。根据《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”因此，很难说国际法院在本案中的结论具有任何法律创设的意义。④不过，必须注意的是，国际法院的判决可能会对后续案例产生影响。下文列举的几个案例印证了这一说法。另外值得一提的是，如果国际法院判决的结论成为习惯国际法，那么该结论将具有普遍的约束力。参见 Barbara Kwiatkowska. The World Court and Peaceful Settlement of Oceans Disputes, in The Law of the Sea: Progress and Prospects. David Freestone et al, eds. Oxford: Oxford University Press, 2006: 443.

(三)问题的后续发展：从“尼加拉瓜/洪都拉斯”案到“尼加拉瓜/哥伦比亚”案

上文已经指出，虽然国际法院在“卡塔尔/巴林”案中的结论很难被认为是具有创设“低潮高地不能被占领”这样一条新的习惯国际法规则的意义，然而事实上国际法院在此后有关低潮高地是否可以被占领问题的三个案例中都遵循了的“卡塔尔/巴林”案的判断和结论。首先，在2007年做出判决的“尼加拉瓜/洪都拉斯”案中，国际法院援引了“卡塔尔/巴林”案中对低潮高地法律地位的分析，认定它对于除岛屿之外的低潮高地的主权归属问题不作“决定性的结论”。①相关陈述参见Case Concerning Territorial and Maritime Dispute Between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras) (Judgment) [2007] ICJ Reports 659, pp.702-704, paras. 138-144。接着，在2008年“马来西亚/新加坡白礁岛、中岩礁和南礁”案中，国际法院在判决位于马来西亚和新加坡的领海重叠范围之内的低潮高地“南礁”(South Ledge)的主权归属时，②本案中，国际法院先行判定了白礁岛归属新加坡，中岩礁归属马来西亚。在最后讨论南礁的主权问题时，发现它恰好位于白礁岛和中岩礁各自产生的领海范围的重叠部分之内。相关陈述参见Case Concerning Sovereignty over Pedra Branca / Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia v. Singapore) (Judgment) [2008] ICJ Reports 12, p.101, para. 297。完全沿袭了“卡塔尔/巴林”案中的思路，最终判定“南礁”的主权将由领海划界之后它是位于马来西亚还是新加坡的领海范围之内而确定，③相关陈述可见上述文件第101, para. 299。从而再次避开了探讨低潮高地“南礁”是否可以被占领的问题。此后，具有关键意义的是2012年的“尼加拉瓜/哥伦比亚”案。在该案中，国际法院对于远离争端两国海岸的“奎塔苏诺”地区④该地区的方位参见判决中所附的地图。参见Territorial and Maritime Dispute Case (Judgement), p. 639。的数个低潮高地是否可以被占领时，再次援引了“卡塔尔/巴林”案中的相关分析，提出了迄今为止对于该问题的颇具相关性的论断：

国际法上非常明确的是：岛屿无论多小都可以被占有。相反地，低潮高地不能被占有， “尽管沿海国对于位于其领海之内的低潮高地拥有主权，因为沿海国对领海本身拥有主权”。⑤相关陈述参见Territorial and Maritime Dispute Case (Judgement), p. 641 para. 26。值得注意的是，在本案中，国际法院是先做出“低潮高地不可被占领”这样的一般性结论，再对奎塔苏诺地区的数个海洋地物的性质进行判定的。事实上，由于国际法院判定奎塔苏诺地区存在一个高潮高地(QS32)，且它的领土主权归属于哥伦比亚，据此该地区除了QS53和QS54之外的其他51个低潮高地由于位于QS32的领海范围之内而自动归属哥伦比亚。因此，本案中国际法院所作的“低潮高地不可被占领”的结论是否可以被理解为领海之外的低潮高地也不可被占领，即“低潮高地不可被占领”这样一个一般性的结论，是值得商榷的。 参见“Sketch-map No.1: Geographical Context” in ibid, p.645, paras. 37-38; pp. 692-693, paras. 181-183; p. 713, para. 238; p. 718, para. 251。

显然，国际法院在做出这样一个论断时，是以该论断反映了习惯国际法的规则因而采用“非常明确”(well-established)这一措辞的。笔者在上文已经提到，国际法院在“卡塔尔/巴林”案中的分析显得过于简单，而在“尼加拉瓜/洪都拉斯”案、“白礁岛”案这两个案件中，国际法院仅仅只是重复援引了“卡塔尔/巴林”案中的结论，而未对“低潮高地不可被占领”的问题做出进一步的阐述。也正因为如此，国际法院在“尼加拉瓜/哥伦比亚”案中突然宣告“低潮高地不能被占有”已经在“国际法上非常明确”，显然无法令人信服。况且，国际法院在做出这样一个宣告的同时，完全没有做出任何新的分析和论述，其参照的仍旧是“卡塔尔/巴林”案中的分析。因此，笔者认为，对于国际法院在“尼加拉瓜/哥伦比亚”案中宣告“低潮高地不能被占有”这一定论有必要作进一步分析，尤应再次回顾“卡塔尔/巴林”案中卡塔尔与巴林双方的各自主张，剖析它们的理由，从而寻找理论依据支撑国际法院的颇为唐突的结论。

(四)剖析“卡塔尔/巴林”案中“低潮高地是否可被占领”的理论依据

为对“低潮高地是否可以被占领”作进一步讨论，首先应当回到这一问题的“始发点”，也即“卡塔尔/巴林”案中争端双方各自的主张。首先，笔者认为，卡塔尔方面的代理律师奎努德克对于“低潮高地不可被占领”的主张所提出的两点理由是非常直观的。他的观点可以这样来理解：首先，低潮高地由于其本身的自然属性，存在一定程度的不稳定性。它既不像《公约》第一二一条的规定的岛屿那样永久位于水面之上，也不像水下地物那样永久没于水中。它与水面的位置关系取决于潮汐的变化，这也是上文所提到的潮汐基准面的选择直接影响到低潮高地自然属性的判断问题。因此，可以认为，对受潮汐影响体现出不稳定性的低潮高地进行实际的占领确实存在相当的难度，甚至可以说对低潮高地进行实际、有效的占领是并不完全符合实际的自然条件的。①必须承认，随着人类开发、利用海洋技术水平的逐渐提高，各国对于本国管辖海域内的“不稳定的土地”进行稳固化是完全可能的。人类通过使用外力或其他技术手段将海洋中不稳定的土地改造成为稳定的土地并加以开发利用，符合人类开发利用海洋这一根本目的。至于各国通过这种活动是否能够实现对这些不稳定的土地产生法律意义上的占领的效果的问题，本文在此不予讨论。正如国际法院在判决中指出的：在国际法上只有“确实的土地”才可被实际地占领。②相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Merits), p. 102, para. 206。本案中国际法院三位法官联名提出的个别意见指出：“确实的土地”——“物理性质上持久的能够确保地物永久性存在的陆基”是岛屿和其他陆地领土共同具有的根本特征，③相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain, Joint Dissenting Opinion of Judges Bedjaoui, Ranjeva and Koroma (translation) [2001] ICJ Reports 145, pp. 209-210, para. 200。并且：

国际法上的主权暗示了存在一种最低标准的稳定的陆基，而它是无法在除了岛屿之外的其他位于水平面之上的海洋地物中可以寻找到的。④同上，para. 200. 这三位法官的意见中特别提到，环礁(Atoll)、沙洲(cay)等在高潮时露出水面的海洋地物由于它们自身的地貌组成特性而不被认为是“确实的土地”。显然，低潮高地也是由于同样的原因，不能被认为是“确实的土地”。另见Gerald Fitzmaurice. The Law and Procedure of the International Court of Justice. Cambridge: Cambridge University Press, 1993, vol.I: 287。s

其次，根据《公约》第二条第1款的规定，一个沿海国在领海内享有主权。根据该条，确实可以合理地推断，除非存在特殊的例外情况，在一般情况下沿海国对位于其领海内的一切海洋地物应当拥有主权。①这里所说的特殊情况可能是：他国能有足够的证据证实它对于沿海国领海内的某个岛屿拥有无可争议的主权。这种情况可以通过这样一个例子来理解：当沿海国根据海洋法的发展将其领海由3海里扩展到12海里时，原先并不属于沿海国领海范围内的(例如位于距沿海国领海基线10海里处的某个岛屿)并且已经被他国先占取得领土主权的岛屿，不会因为沿海国扩展领海的范围而自动归属沿海国的。参见Surya P. Sharma. Territorial Acquisition, Disputes and International Law. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1997: 60。

再转到巴林方面的“低潮高地可以被占领”的主张。笔者认为，巴林方面的代理律师威尔的四点理由看似充分，但事实上并未真正在理。第一，沿海国对领海之内一切的海洋地物拥有天然的主权，这是从《公约》第二条的措辞中合理推导出的。而领海之内的低潮高地的主权自然归属于沿海国，看似是威尔所说的“海域决定陆地”，但本质上还是符合“陆地决定海域”的原则，因为领海范围本身还是由陆地领土所确定的。第二，对《公约》第七条第4款的正确解读可以得出，使得处于距离大陆或岛屿不足领海宽度的低潮高地可成为划定直线基线的基点的限定条件，是低潮高地之上必须建有永久位于水面之上的建筑。“永久高于海平面”这一措辞从侧面表明：使得这类低潮高地具有类似于岛屿产生领海的情形的根本原因不在于低潮高地本身，而是在于这类人为建造的永久高出海平面的建筑。低潮高地本身并不具有成为划定直线基线基点的性质，正如威尔自己所言，“水中的点”是不能成为这类起讫点的。实际上，是这类永久高于海平面的建筑赋予了低潮高地成为划定直线基线起讫点的功能。而这类人造建筑，显然不能完全等同于低潮高地本身。②值得注意的是，《公约》第七条第4款的确允许已获得国际一般承认的直线基线可以选择那些没有筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施的低潮高地作为起讫点。但正如普雷斯科特(Prescott)和斯科菲尔德(Schofield)所指出的，这一例外只是为了迁就挪威这一最早适用直线基线制度的国家。事实上除了挪威之外，无法找到其他“已获得国际一般承认”的普通低潮高地作为直线基线基点的实例。参见Victor Prescott and Clive Schofield. The Maritime Political Boundaries of the World, 159-160. 另见United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary. Satya N. Nandan, Shatai Rosenne and Neal R. Grany, eds. vol. II: 102, para. 7.9 (f)。第三，虽然《公约》第十三条第1款允许其全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海宽度的低潮高地的低潮线可作为领海基线并由此扩大了领海的范围，但《公约》第十三条第2款明确规定：“如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有其自己的领海。”这就防止了采取所谓的“蛙跳法”(leap-frogging method)③这种方法指的是利用完全或一部分位于领海之内的多个低潮高地的低潮线连续地向海一面扩张领海的做法。国际法院在本案中明确否定了采取“蛙跳法”扩张领海的效果。相关陈述参见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Merits), p. 102, para. 207。而不合理地扩大领海的范围。可见从本质上看，低潮高地本身是不产生领海的，否则《公约》第十三条第2款就没有存在的必要了。第四，低潮高地在20世纪30年代之前虽然的确属于岛屿的一类，但正如《公约》所规定的那样，低潮高地在现代国际海洋法中同岛屿属于完全不同性质的海洋地物，受到《公约》两种截然不同的制度的调整。[5] 206显然，在如今的《公约》体系下，岛屿制度无法适用于低潮高地，两者法律地位的差异是明显的。综上所述，通过对“卡塔尔/巴林”案中争端双方关于“低潮高地是否可被占领”这一问题提出的各自理由的剖析，仍然可以得出“低潮高地不可被占领”的结论。

(五)专属经济区与公海中的低潮高地是否可被占领

上文已经指出，“卡塔尔/巴林”案只涉及位于两国领海重叠部分低潮高地的主权归属问题，而考虑到自“卡塔尔/巴林”案以来，国际法院做出判决的三个相关案例也都是涉及位于领海内的低潮高地，而不涉及位于其他海域内的低潮高地的情况，因此有必要对低潮高地是否可被占领的一般情况作综合的分析和考察。也即除了上文论及的领海内的低潮高地是否可被占领之外，还需进一步考察位于专属经济区和公海的低潮高地是否可被占领的问题。

对于位于沿海国专属经济区内的低潮高地是否可以被占领，首先，根据考察《公约》相关条款的具体规定就可得知。《公约》明确了沿海国的主权仅仅及于领海；沿海国虽然在专属经济区中享有一定的主权权利，但它并不对专属经济区拥有领土主权。①参见《公约》第二、五十五、五十六和五十七条。据此，沿海国对于在它专属经济区内的任何海洋地物(包括低潮高地)并不能像位于其领海中的海洋地物那样自然地取得主权。其次，考察《公约》第五十六条关于沿海国在它的专属经济区享有的主权权利的一般规定，以及第六十条关于沿海国在其专属经济区内拥有的对建设人工设施和结构的专属管辖权的规定，可以得知，在低潮高地上建设诸如灯塔等设施的专属管辖权应当归属沿海国。假定低潮高地可以被占领从而产生领土主权，也即产生绝对的排他的管辖权，那么，一旦该低潮高地位于沿海国的专属经济区内，势必引起该低潮高地的占有国对该低潮高地的绝对管辖权与沿海国根据《公约》第六十条拥有的专属管辖权的冲突。由于沿海国对于专属经济区内的海洋地物的专属开发权、利用权，包括专属的建设权都是源于《公约》具体条款的明文规定，存在条约法的依据支撑，而对低潮高地通过占领而取得领土主权从而拥有的排他管辖权并不存在任何确定的习惯国际法或者条约法规则的支撑，因此，根据法律实证主义的法理，应当是优先适用《公约》的规定，也即沿海国对于其专属经济区内低潮高地的开发、利用，包括建设，都拥有专属的管辖权。这样，为了消除仅仅在理论上可能成立的管辖权的冲突，从反证的角度也就排除了位于沿海国专属经济区内的低潮高地可以被他国占领从而取得领土主权的可能性。②拉瓦勒(Lavalle)通过分析《公约》第二一○条第5款关于沿海国有权规制外国船舶在其专属经济区的倾倒活动，以及《公约》第六十条第1款沿海国有在其专属经济区内建设人工岛屿的专属管辖权，得出沿海国对于其专属经济区内的低潮高地拥有一定的主权权利。他援引国际法院前院长吉尔伯特·纪尧姆(Gilbert Guillaume)的观点，认为沿海国对于其专属经济区内低潮高地的权利为低潮高地周围海域的权利所吸收，也即等同于沿海国在其专属经济区内享有的权利。参见Roberto Lavalle. The Rights of States over Low-tide Elevations: A Legal Analysis. The International Journal of Marine and Costal Law, 2014, 29:475-476, 478。最后，假定位于专属经济区内的低潮高地可以被占领，而根据《公约》第十三条的规定，低潮高地不产生任何的领海，显然占有国不可能通过占领某个低潮高地获取任何的海域。那么，这种位于沿海国专属经济区内的外国的低潮高地只能是一块或数块的飞地。这种飞地由于完全没有《公约》条款的支撑，也就不能产生类似《公约》第六十条第4和第5款规定的最大距离不超过五百公尺的安全区。这种飞地的存在也就没有任何实际的意义和价值。基于上述的三点分析论证，理应认定位于专属经济区内的低潮高地是不能被占领的。

对位于公海的低潮高地是否可被占领的问题，可以根据《公约》第八十九条“对公海主权主张的无效”的规定而予以解答。《公约》第八十九条具体规定：“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。” 显然，除了公海上的陆地(如岛屿)可以通过无主地的先占原则而成为国家领土之外，作为公海非陆地性质的海洋地物的低潮高地，具有和公海其他部分相同的共有物的性质，也就不可能被任何国家所占领。[10]这样的解读也符合《公约》第八十七条“公海自由”的规定，特别是第八十七条第1款(d)项规定的包括内陆国在内的任何国家拥有的“建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由”。

综合本部分各节的分析论证，笔者得出“低潮高地不能被占领”这样一个结论。不过，必须强调的是，笔者的这一结论更多的是通过参照《公约》 条款以及一般性法理而推导出的。需要声明的是，目前关于“低潮高地是否可以被占领”的问题，即使存在国际法院在“尼加拉瓜/哥伦比亚”案中的确定的结论，根据《国际法院规约》第五十九条“判决仅对争端当事国有约束力”的规定，这一结论也无法立即产生习惯国际法规则的效果。

(六)“菲律宾南海仲裁案”中的低潮高地的特殊性

最后，有必要提及“菲律宾南海仲裁案”中的低潮高地问题的特殊性。事实上，我国历来主张将南沙群岛的诸岛礁和海洋地物视为一个整体。①参见《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第20段。根据《公约》第四十六条的规定：

“群岛”是指一群岛屿，包括若干岛屿的若干部分、相连的水域和其他自然地形，彼此密切相关，以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体。

显然，《公约》第四十六条中提及的“其他自然地形”应当包括低潮高地。②《公约》第四十七条第1款提到“干礁”，它应当被视为《公约》第十三条规定的低潮高地的一种类型。见张海文、李海清编：《〈联合国海洋法公约〉释义集》，海洋出版社2006年版，第68页。但也有学者指出，“干礁”与低潮高地之间存在一定的差别。参见P. B. Beazley. Reefs and the 1982 Convention on the Law of the Sea, 306-307；另见Victor Prescott and Clive Schofield, The Maritime Political Boundaries of the World, 170。比照《公约》第四十九条的规定，可以得出这样一个合理的结论：作为群岛组成部分的岛屿、岩礁、低潮高地及其他一切海洋地物的主权应属于该群岛的所有国。据此，笔者认为，从本质上看， “低潮高地是否可被占领”，“低潮高地是否可以通过先占取得领土主权”等问题的讨论不对美济礁、仁爱礁、渚碧礁等位于我国主张的南沙群岛中的海洋地物的主权归属造成影响。①笔者在此强调指出：菲律宾提出的请求仲裁庭判定美济礁等海洋地物“为不能够通过先占或其他方式取得的地形”，实际上是试图分化我国一贯主张的“南沙群岛整体论”，从而否定我国对整个南沙群岛主张领土主权。因此，本文仅讨论低潮高地是否可被占领的一般情况，本文所得出的谨慎结论显然不影响作为群岛组成部分的低潮高地的主权归属。

四、海洋自然变迁对低潮高地法律地位的影响

近年来，全球平均海平面逐年上升。根据全球气候变化委员会(Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC)在2013年发布的最近一次报告预测，由于海洋变暖、冰川和冰盖大量融化，在21世纪全球平均海平面上升速度极有可能超越过去40年间海平面的上升速度。②参见Intergovernmental Panel on Climate Change Working Group I, Climate Change 2013: The Physical Science Basis. Cambridge: Cambridge University Press, 2013:1140。见http://ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar5/wg1/WG1AR5_Chapter13_FINAL.pdf；另见Tim Stephens. Warming Waters and Souring Seas: Climate Change and Ocean Acidification, in The Oxford Handbook of the Law of the Sea. Donald R. Rothwell et al, eds. Oxford: Oxford University Press, 2015: 779.而这种海洋的自然变迁对于低潮高地自然属性的界定可能会产生一定的影响。③本文仅考察海平面上升对于界定低潮高地自然属性的相关问题。事实上，海平面上升还会引起低潮高地作为领海基线基点的变化问题以及低潮线变化可能引起海域划界的变化问题。关于这类问题的分析论述，参见 A.H.A Soons. The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Limits and Boundaries. Netherlands International Law Review, 1990, 37: 210-211；另见Tim Stephens. Warming Waters and Souring Seas: Climate Change and Ocean Acidification, 787-794。具体表现为两种情况：在采取潮汐基准面不发生变化的前提下，海平面不断上升有可能使得之前原本高潮时仅露出水面以上数公分的岛屿在后来高潮时完全没入水中，也有可能使得低潮时仅露出水面以上数公分的低潮高地成为永久位于水面以下的水下地物。因此，除了上文对于一般情况下低潮高地法律地位的探讨，也有必要对海洋的自然变迁对于低潮高地法律地位的影响进行探讨。笔者认为，这一影响可能涉及以下两个具体的问题。

其一，当出现海平面上升使得原本在高潮时露出水面的岛屿永久没入水中，那么此时该岛屿的法律地位是否应降格为低潮高地？从国际法院的案例和学者的观点来看，答案似乎是肯定的。在2007年“尼加拉瓜/洪都拉斯”案的判决书中，国际法院援引争端双方在口头答辩时回答该案专任法官嘉雅(Gaja)提出的有关“梅地亚·露娜”礁 (Media Luna Cay)是否是《公约》第一二一条第1款所定义的岛屿时，承认“‘梅地亚·露娜’礁现在已经没入水中，所以不再是一个岛屿了”。④相关陈述参见Case Concerning Territorial and Maritime Dispute Between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras) (Judgment), pp.703-704, paras. 143。可见争端双方对于海平面上升使得原本在高潮时露出水面的岛屿降格为低潮高地均持肯定的态度，并接受了这一客观事实。澳大利亚海洋法学者史蒂芬斯也指出：“尽管(《公约》)第一二一条是存在歧义的，但它确实暗示了拥有岛屿的国家，或者岛国可能会由于海平面的大幅上升而失去专属经济区或大陆架区域的权利主张。”①参见Tim Stephens. Warming Waters and Souring Seas: Climate Change and Ocean Acidification, in The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Donald R. Rothwell et al, eds. Oxford: Oxford University Press, 2015:791。基于同样的原因，似乎也可以类推得出，一旦出现海平面上升使得原本在低潮时露出水面的低潮高地完全没入水中，那么该低潮高地或将失去低潮高地的地位而降格成为“水下地物”。

其二，当海平面上升使得相关国家对低潮高地的自然属性产生争议时，应当以原先自然地理的调查报告还是应当根据争议发生时的自然地理调查报告作为界定低潮高地自然属性的依据？对此，国际法院在2012年的“尼加拉瓜/哥伦比亚”案中指出：“本庭并不认为提交给目前这个诉讼程序中的数年前(有的甚至是数十年前)进行的调查对于解决相关的争议是有意义的。……本庭认为与争议有关联的是现今的证据。”②相关陈述参见Territorial and Maritime Dispute Case (Nicaragua v. Columbia) (Judgement), p. 644, paras. 35-36。国际法院的这一态度表明，国际领土法中的“时际法”原则在本节讨论的这个问题上并不适用。这也就意味着，对于低潮高地自然属性的调查报告，包括自然地理调查报告以及相关的水文数据等佐证材料的效力，取决于当争端提交给国际司法机构之时所作的报告和数据，而非若干年之前的调查报告和数据。

结　　论

本文分析探讨了低潮高地在当代国际海洋法中的法律地位等相关问题。在当代国际海洋法中，低潮高地的地位主要是由1958年《领海与毗连区公约》第十一条以及1982年《联合国海洋法公约》第十三条所规定的，即低潮高地是“在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地”。然而，《公约》没有对有关低潮高地法律地位的三个重要问题做出任何规定和说明，因此在辨析和界定低潮高地的法律地位时必须持谨慎的态度。原因如下：其一，由于在当代海洋法中没有形成采取界定低潮高地自然属性的潮汐基准面的习惯国际法规则，因此在界定低潮高地的自然属性，判断某海洋地物是否为低潮高地时，存在一定争议的可能性。其二，对于低潮高地是否可以被占领，虽然国际法院在多个相关案例中得出了“低潮高地不能被占领”的结论，但由于其分析论证存在一些明显的问题。且根据《国际法院规约》第五十九条的规定，国际法院的判决仅对争端当事国有约束力，因此在缺乏明确的国际条约法和习惯法规则的情况下，“低潮高地不能被占领”这一结论的正确性还有待进一步论证。笔者虽然通过一定的分析论证了“低潮高地不能被占领”，但对于这一结论仍然持谨慎的态度，并且这一结论显然不影响作为群岛组成部分的低潮高地的主权归属。其三，海洋的自然变迁，主要是海平面上升对低潮高地的法律地位产生了一定的影响。国际法院的案例以及学者的观点支持了“海平面上升对海洋地物的自然属性产生降格效应”的结论。不过，笔者依旧强调，应当谨慎看待这一结论，并注重对个案的具体分析。国际司法或仲裁机构不应武断、草率地对海洋地物的性质作出判定。

[1] Robin Churchill, Vaughan Lowe. The Law of the Sea [M]. Manchester: Manchester University Press, 1999: 48.

[2] Satya N Nandan, Shatai Rosenne, Neal R Grany. United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary[M]. Dordrecht: Maritnus Nijhoff Publishers, 1993: 128.

[3] D C Kapoor, Adam J Kerr. A Guide to Maritime Boundary Delimitation [M]. Toronto: Carswell, 1986:17.

[4] Victor Prescott, Clive Schofield. The Maritime Political Boundaries of the World [M]. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2005: 94-95.

[5] Yoshifumi Tanaka. Low-Tide Elevations in International Law of the Sea: Selected Issues [J]. Ocean Yearbook, 2006(1): 189-219.

[6] Nuno Sergio Marques Antunes. The Importance of the Tidal Datum in the Definition of Maritime Limits and Boundaries [J]. Maritime Briefing, 2000 (7):1-38.

[7] Malcolm Shaw. Title to Territory [M]. Aldershot: Ashgate, 2005:xii.

[8] Robert Jennings, Arthur Watts. Oppenheim’s International Law: vol 1[M]. London: Longman, 1996: 687-688.

[9] Hugo Ignacio Llanos. Low-tide Elevations: Reassessing Their Impact on Maritime Delimitation [J]. Pace International Law Review, 2002(2): 255-272.

[10] Roberto Lavalle. The Rights of States over Low-tide Elevations: A Legal Analysis [J]. The International Journal of Marine and Costal Law, 2014(3): 457-479.

(责任编辑：李孝弟)

The Legal Status of Low-tide Elevations: An Appraisal

BAO Yi-nan

(InternationalShippingLawSchool,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The modern concept of low-tide elevations was not established until the mid-twentieth century. Although bothConventionontheTerritorialSeaandContiguousZoneof 1958 andUnitedNationsConventionontheLawoftheSeaof 1982 (UNCLOS) contain specific provisions on the legal status of low-tide elevations, they fail to elaborate on three crucial issues related to low-tide elevations: What are the criteria for the determination of the natural status of low-tide elevations? Whether low-tide elevations can be appropriated by occupation? What is the impact of sea level rise on the status of low-tide elevations? In response to these issues, this paper will analyze not only the provisions concerning low-tide elevations in UNCLOS, but also relevant international law cases and State practice. In addition, it will present the author’s personal appraisal of those issues concerning low-tide elevations in the South China Sea Arbitration.

low-tide elevations; tidal datum; occupation;UnitedNationsConventionontheLawoftheSea; South China Sea Arbitration

10.3969/j.issn 1007-6522.2016.04.002

2016-04-30

国家社科基金重点项目(14AFX025);中国海洋发展研究会重大项目(CAMAZDA201501)

包毅楠(1987-)，男，上海市人。华东政法大学国际航运法律学院博士后研究人员，英国萨塞克斯大学法学博士，研究方向为国际公法。

DF935

A

1007-6522(2016)04-0021-19