论行政证据在刑事诉讼中的使用——以“快播”案为切入点

马　康

(中国政法大学 证据科学研究院， 北京　100088)

论行政证据在刑事诉讼中的使用

——以“快播”案为切入点

马康

(中国政法大学 证据科学研究院， 北京100088)

摘要：当前以“快播”案为代表的大量网络色情犯罪进入刑事司法诉讼领域，而诸多关键证据系来源于行政证据。由于法律条文的粗疏，行政证据在刑事诉讼中如何适用面临诸多问题，并集中体现在“快播”案中。通过剖析诉讼法理和法律规定可知，行政证据在刑事诉讼中的关联性应当以采纳适格证据为原则，符合“质”、“量”要求标准。《刑事诉讼法》规定的“可以作为证据使用”只是赋予了行政证据在刑事诉讼中的证据能力。瑕疵行政证据应适用《刑事诉讼法》第54条的规定，不应一概排除。在更为广阔的视野里，应当进一步规范和完善行政取证的程序。

关键词：快播；行政证据；刑事证据；非法证据排除

一、引言

行政证据能否在刑事诉讼中作为证据使用一直是刑事诉讼法学界关注的重要理论问题和实践问题。在相当长的一段时间内，学界的主流观点认为行政证据必须通过“转化”才可以在刑事诉讼中使用。2012年《刑事诉讼法》再修改时对此回应，第52条第2款赋予了行政证据进入刑事诉讼的资格：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这在一定程度上突破了刑事诉讼法学理论中的“取证主体”学说，标志着行政证据无需“转化”即可在刑事诉讼中使用。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干问题的决定》明确要求“健全行政执法和刑事司法衔接机制”，而行政证据与刑事证据的衔接则是重中之重。

伴随着“扫黄打非”等行政执法活动的深入，以深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案(以下简称“快播”案)为代表的大量网络色情犯罪进入刑事诉讼司法领域。仅“净网2015”专项行动，就处置网络淫秽色情信息1000余万条，查处了内蒙古鄂尔多斯“鄂市激情”QQ群传播淫秽物品案、广东广州“11·27”销售淫秽光盘案等大案要案[1]。这些案件的法律影响和社会影响不断扩大，尤以“快播”案最为突出。“快播”案中的诸多问题涉及行政证据与刑事证据的衔接机制，并产生了一定的分歧。比如，如何准确把握和适用行政证据“可以作为证据使用”，行政证据存在的瑕疵问题如何理解，这些问题不仅涉及行政证据与刑事证据的衔接，而且由于网络时代的复杂多样性，但理论界并没有提供明确而清晰的答案。

刑事诉讼理论研究的作用之一，在于回应司法实践中存在的问题。“快播”案所代表的网络犯罪是当前行政、刑事领域的新挑战。辩护方针对行政证据提出的诸多质疑，表明行政证据与刑事证据的衔接问题仍有待研究。本文以《刑事诉讼法》为基点，同时以相关法律法规为参考，考察“快播”案所涉及的行政证据进入刑事诉讼的相关问题，在剖析诉讼法理的基础上，尝试解决司法实践的现有问题。

二、行政证据的关联性问题

行政证据同刑事案件具有的关联性是行政证据被采纳的首要条件。在“快播”案庭审中，关联性成为控辩双方争议的焦点问题。控方出示了深圳市公安局网警支队对快播公司开出的书面行政处罚警告和深圳市公安局公安信息网络安全监察分局的处罚决定书，意在证明快播公司涉及传播淫秽物品。王某辩护人则提出质疑：“行政处罚与本案审理的快播软件究竟是否涉及传播淫秽物品没有关联。”快播公司辩护人也认为：“真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。”[2]

我国诉讼法理论认为关联性是证据的基本属性之一，具体是指作为证据内容的事实与案件事实之间存在的联系。《刑事诉讼法》规定行政证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，但在大多数案件证据的真实性、合法性一般无异议的情况下，判断关联性的具体标准何在？相关法律解释并未提供清晰的答案，这一问题的回答有赖于基本理论的运用。

1.如何判断关联性

由于行政证据是经过《刑事诉讼法》的“授权”才进入刑事诉讼之中，而相关法律法规又未曾明确何种行政证据具备刑事证据的资格，使得该问题存在模糊之处，“快播”案辩护方的质疑也体现了行政证据的关联性在判断中的困难。

目前学界对于关联性的定义尚未形成定论，具有较大影响力的是美国《联邦证据规则》第401条对关联性的定义：“相关证据是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”结合美国《联邦证据规则》第401条的精神，笔者认为，在行政证据和刑事证据的衔接问题上，总的原则是应当鼓励法官采纳一切适格的行政证据。

首先，这是“不知情”裁判状态的要求。人类历史上的理性裁判制度由知情人裁判向不知情人裁判转变后[3]，裁判者必须是在“不知情”的认识状态下审理案件，由于裁判者并非亲身感知案件，裁判者在审判过程不得不借助证据来认定案件事实。而随着距离案发的时间越来越久，相关证据也可能会进一步灭失，从而难以探寻。由于一定时空内能够获得的证据极为有限，证据法的基本原则演化为鼓励采纳证据。但为了避免无关证据的干扰，要将不具有关联性的证据排除。因而，关联性规则鼓励行政证据的采纳，只有在明显同案件毫无联系的、或者与案件事实的联系过于微弱的那些证据才应被排除在外。

其次，符合关联性规则发现真实的目的。由于证据提出者用证据所证明的是各自的诉讼主张而非事实，证据存在可信性的问题，但裁判者又必须通过证据来还原部分案件事实，借助思维逻辑和经验法则来判断某一事实是否成立，这就导致证据必须同案件事实之间存在联系才能被裁判者所采用。

最后，在比较法的视野内，鼓励采纳也受到诸多国家法律的认可。比如，美国《联邦证据规则》第402条规定：“所有具有关联性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外，没有关联性的证据不能采纳。”澳大利亚联邦《1995年证据法》第56条也作出类似规定：“除本法另有规定外，诉讼程序中有关联的证据在诉讼中应予采纳。”

在具体判断标准上，行政证据作为刑事证据使用意味着“质”和“量”两方面的要求。在质的方面，行政证据必须与刑事案件中的犯罪活动有关联；量的方面要求，行政证据可以被用于证明案件的犯罪构成要件事实。

2.行政处罚是否具有关联性

根据公诉方在庭审中的陈述，可知快播公司在行政处罚之前确实未建立安全保护管理制度，也未曾落实安全保护技术措施，而是在行政处罚之后才建立了110系统。虽然行政处罚不能直接证明快播是否构成传播淫秽物品牟利罪，但行政处罚对于证明犯罪构成的主观方面仍有重要作用；在量的方面，行政处罚决定和迫于处罚压力而建立的110系统，说明快播公司在一段时期以内没有积极主动地防止淫秽物品的传播，可以结合其他证据间接证明其存在放任的心态，符合“用于证明案件的犯罪构成要件事实”的要求。因此，公诉方出示的上述证据既符合证据关联性的总原则，也符合关联性的具体标准，同“快播”案中的传播淫秽物品牟利罪具有关联性。

三、行政证据的程序瑕疵问题

行政证据的程序瑕疵问题是指某一行政行为不完全符合行政程序的规定，存在轻微的程序违法。具体到本案庭审中，张某辩护人指出公诉方出示的行政证据存在程序瑕疵：“海淀文委的行政立案手续缺少，行政机关办理行政案件的合法性，立案手续缺失……行政决定书并没有将快播公司列为当事人，也没有告知权利义务……检查记录单手续不合法，法律手续依旧不合法。由于行政案件的程序不合法，认为这些行政案件的证据不能用来作为刑事案件证据。”而公诉方的回应则是：“行政机关的程序瑕疵经过侦查机关的合法转换，就可以认定作为定案证据。”控辩双方的争议反映了行政证据在刑事诉讼活动中，究竟如何对待行政证据的程序瑕疵问题。《刑事诉讼法》第54条确立了具有中国特色的非法证据排除规则，综合考虑证据违法的严重程度和程序公正等因素，设置了较为完善的非法证据排除规则。但行政证据进入刑事诉讼活动后，是否也适用此一规则？这需要正确理解《刑事诉讼法》规定的“可以作为证据使用”，也即《刑事诉讼法》是规定了行政证据仅仅获得了“证据资格(能力)”，无需重新审查即可在刑事诉讼中运用，抑或肯定了行政证据可以在刑事诉讼中直接作为“定案的根据”？

1.可以作为证据使用的理解

对“可以作为证据使用”的解读，实质就是《刑事诉讼法》第52条第2款的解释问题。立法的修改往往是对实践需求的回应，2012年《刑事诉讼法》修改之前，由于行政证据和刑事证据的法律规制严格程度不同，行政证据难以在刑事诉讼中直接运用。《刑事诉讼法》基于限制权力、保障人权的思路，对刑事证据的收集程序等进行了严格规制，相比而言行政证据的收集则较为宽松。虽然行政证据的收集不能比拟刑事诉讼保障人权的力度，但鉴于物证、书证、电子数据等部分行政证据一旦被取证，就不可能再被侦查机关重新收集、调取。这些行政证据如果被弃之不用，则无法在刑事诉讼中针对此类违法活动进行追诉。尤其是利用网络实施的色情犯罪，具有智能化、隐蔽化、动态化等特征，利用互联网进行管理、交流、支付、牟利，这些极易灭失的证据的重要性更加突出。譬如，“快播”案中控辩双方针对的程序瑕疵涉及四台服务器的取证是否合法，而服务器中被行政机关提取的大量淫秽视频则是本案的关键证据之一。如果作为行政证据的四台服务器以及从中提取的淫秽视频无法作为刑事证据使用，则控诉方的其他证据无从证明快播公司曾经从事淫秽色情传播活动。这无疑是对违法犯罪活动的一种放任。

基于上述考虑，《刑事诉讼法》52第2款在承认行政证据和刑事证据差异性的同时，以立法的方式赋予行政证据在刑事诉讼中的证据能力。根据立法部门有关人员的解读，“这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但这些证据能否作为定案的根据，还需要根据本法的其他规定由侦查、检察、审判机关审查判断。经审查如果是应当排除的或者不真实的证据，就不能作为定案的根据”[4]，明确区分了证据能力和证据的采纳。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第65条也作出了相同的理解：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”

可见，《刑事诉讼法》第52条第2款是赋予行政证据以刑事证据能力的条款。但在“快播”案的庭审中，公诉方以“侦查机关合法转换”的语词应对辩护方“程序瑕疵”的质疑，并不十分妥当。“侦查机关合法转换”实际是指证据转化，一般是侦查机关利用一定的方法，将因为不符合法定要件而缺失证据能力的证据赋予证据能力，实际上就是“再次履行取证手续”[5]，显然不符合《刑事诉讼法》的立法目的。当行政证据存在程序瑕疵时，应慎重对待。

2.程序瑕疵的补正

行政证据的程序瑕疵大多是违反了法定程序某些技术性、手续性内容，这可以通过其他方式得到弥补。但行政证据在刑事诉讼中作为刑事证据使用时，能否进行补正？按照行政法还是刑事诉讼法的有关规定进行补正？

笔者认为，瑕疵行政证据在此处的意义可以同刑事瑕疵证据等量齐观，应当按照《刑事诉讼法》非法证据排除规则的有关规定进行补正，理由如下。

首先，《刑事诉讼法》第52条第2款将行政证据纳入刑事诉讼领域，使其具备了刑事证据资格。既然刑事证据适用刑事诉讼法及相关法律解释的规定，因此行政证据也当然适用刑事证据的有关规则。在比较法的视野内，大陆法系国家和英美法系国家也是适用刑事诉讼法的标准。德国以刑事诉讼法规定作为判断临检措施及所获证据合法性的标准，适用刑事诉讼法中关于搜索、羁押等规定[6]。在美国，基于行政行为进行的检查、搜索也要受到宪法第四修正案恶化令状原则的规制[7]。

其次，按照《刑事诉讼法》及相关法律解释确立的非法证据排除规则，瑕疵行政证据并非一概排除。

第一，《刑事诉讼法》第52条第2款的立法目的，是为了加强打击犯罪的力度，解决网络色情犯罪等行政证据在刑事诉讼中的准入问题，避免因放弃使用部分行政证据而放任违法犯罪行为。如果对瑕疵行政证据一概加以排除，无疑不符合《刑事诉讼法》设立此条款宗旨。而以“快播”案为代表的审判实践也证明，行政证据在网络色情犯罪等涉及行政处罚、刑事司法的交叉案件中起到极其重要的作用。程序瑕疵虽然侵害了行政相对人的程序性权益，但未实质影响行政相对人的权益。按照《刑事诉讼法》和相关法律解释的规定对行政证据进行补正，更有利于行政证据发挥打击网络色情等新型刑事犯罪的作用。

第二，《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，应当排除的非法证据范围为“非法获取的言词证据”和“非法收集的物证、书证”。而《刑事诉讼法》第52条第2款规定的行政证据种类是“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。因此，视听资料、电子数据等行政数据，并不属于适用《刑事诉讼法》第54条的证据种类。而且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中第94条专门规定了电子数据的适用规则，以区别于书证、物证的非法证据排除规则。

第三，即使以物证、书证出现在刑事诉讼中的瑕疵行政证据，也非一概排除。对瑕疵证据确立可补正的排除规则的内在根据，是根植于我国刑事诉讼法中的“真实”观，刑事诉讼法确立非法证据排除规则主要是出于对非法证据可靠性的担心。按照最高人民法院的解释，瑕疵程序并非证据的真实性，“如果一概予以排除，则不利于案件事实的准确认定”[8]。

综上所述，“快播”案中控辩双方争议的瑕疵行政证据属于电子数据，并不适用非法证据排除规则。行政机关所扣押的四台服务器可以作为刑事证据用于控诉方的指控，从上述服务器中的三台服务器里提取的21251个淫秽视频也当然可以用于证明快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪。这些证据只有“经审查无法确定真伪”或者“制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释”时，才不能被法庭所采纳。

“快播”案中暴露的行政立案手续缺少，法律手续不合法，检查记录单手续不合法等问题，表明当前行政执法案件中程序瑕疵较为明显。由于行政执法机关在取证过程仅仅重视证据的搜集，而轻视甚至忽视了应当遵守的行政程序，导致行政证据作为刑事证据使用时遭受了辩护方的诸多质疑。以“快播案”为代表的审判实践表明，行政证据在网络色情犯罪等涉及行政处罚、刑事司法的交叉案件中起到极其重要的作用。程序瑕疵虽然侵害了行政相对人的程序性权益，但未实质影响行政相对人的权益。按照《刑事诉讼法》和相关法律解释的规定对行政证据进行补正，更有利于行政证据发挥打击网络色情等新型刑事犯罪的作用。

四、结语

随着计算机和互联网技术的迅速发展，网络犯罪活动日益猖獗，尤其以网络色情犯罪活动最为突出。多样化、隐秘化的特点使其往往难以被侦查机关发觉，更多以行政违法的方式进入视野，而相关证据的提取更是难度极大。在刑事诉讼中合理利用行政证据，能以较少的司法资源投入实现案件的侦破，节约宝贵的司法资源。而这一切则有赖于对《刑事诉讼法》第52条第2款的正确理解与适用，面对《刑事诉讼法》第52条第2款，如何将原则的法律条文适用于司法实践并发挥的积极作用，是当下应当正视的问题。

参考文献：

[1]中国扫黄打非网．锁定互联网主战场 大力扫除文化垃圾——2015年“扫黄打非”工作综述[EB/OL]．[2016-01-19]．http：//www.shdf.gov.cn/shdf/contents/767/272764.html．

[2]东方法眼网．快播传播淫秽物品牟利案庭审实录[EB/OL]．[2016-01-19]．http：//www.dffyw.com/fazhixinwen/sifa/201601/39796_2.html．

[3]吴宏耀．诉讼真实论纲[M]．北京：北京大学出版社，2008：8．

[4]郎胜．中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[M]．北京：新华出版社，2012：120．

[5]万毅．证据“转化”规则批判[J]．政治与法律，2011(1)．

[6]罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：349．

[7]王兆鹏．美国刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，2005：291．

[8]张军．刑事证据规则理解与适用[M]．北京：法律出版社，2010：149．

[责任编辑：马建平]

收稿日期：2016-04-28

作者简介：马康，男，中国政法大学证据科学研究院博士研究生。

中图分类号：D 915.3

文献标识码：A

文章编号：1672-6219(2016)04-0081-04