财产罪中非法占有目的要素之批判分析

陈 璇

财产罪中非法占有目的要素之批判分析

陈 璇*

非法占有的目的并非取得型财产犯罪的独立的构成要件要素。因为：首先，利用意思不是区分取得罪与毁弃罪的合理标准，即便行为人是出于毁损的意图而取得财物的占有，也应以取得犯罪论处。其次，用于划定取得犯罪与不可罚的使用行为之间界限的，不是排除意思，而是“罪量 + 推定的被害人承诺”；也没有必要试图用排除意思来区分取得罪与挪用罪，因为两者并非相互排斥，而是处在法条竞合的关系之中。

非法占有；犯罪目的；财产犯罪；盗窃罪；主观的超过要素

一、学说梳理与问题聚焦

中国大陆地区的刑法理论向来认为，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪等取得型的财产犯罪，均以行为人主观上具有“非法占有的目的”为成立要件。至于“非法占有的目的”具体所指为何，它与犯罪故意究竟处于怎样的关系之中，却存在不同见解。学者们的观点看似繁多，但概括起来，大体可以划分为以下两个流派：

1.犯罪故意内容说。20世纪80年代末出版的统编教科书《中国刑法学》明确指出：“这类犯罪（指侵犯财产罪——引者注）故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权或者以非法毁灭、损坏为目的而侵犯公私财物的所有权。所谓非法占有的目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有。”①高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第502-503页。这一学说的特点主要有二：第一，由于该说认为，非法占有的目的就是行为人希望在无合法根据的情况下取得对他人财物之占有的意图，故它完全是从“占有”的本意来理解“非法占有目的”中的“占有”。第二，由于盗窃等取得罪的客观构成要件表现为行为人将本由他人占有的财物变为自己或者第三人占有，而根据客观构成要件的故意规制机能，犯罪故意的认识要素应当与犯罪客观构成要件的内容相一致，故相关犯罪的故意就表现为行为人明知自己的行为会将他人占有的财物转归自己或第三人占有，并且希望或者放任这种结果的发生，于是，非法占有的目的就没有任何超出盗窃等取得罪之犯罪故意的内容，它完全可以被包含在后者之中。如此一来，非法占有的目的实际上也就丧失了独立存在的意义。在随后刑法理论的发展过程中，这一观点一度趋于衰落。但随着有学者对下述主观的超过要素说展开批判和反思，犯罪故意内容说在晚近15年间又逐渐得以复兴。①代表性的文献有：刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年，第79页以下；张红昌：《财产罪中规定非法占有目的的质疑》，载《中南大学学报（社会科学版）》2009年第6期；尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定》，载《政治与法律》2011年第11期。——在本文的注释中，凡涉及多个文献的，均按发表的时间先后排序，特此说明。

2.主观超过要素说。自20世纪90年代后期以来，不少学者在借鉴德国、日本刑法理论的基础上，提出应当将“非法占有的目的”解释为独立于盗窃等罪之犯罪故意以外的主观的超过要素。如果采取这一思路，那就不能从“占有”的本意上去理解“非法占有目的”中的“占有”，而需要赋予它新的内涵。对于“非法占有目的”的含义，学界的代表性观点有三类：（1）“不法所有目的说”。例如，由高铭暄、马克昌两位教授主编的《刑法学》教科书提出：“以非法占有为目的，即以将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有为目的。”②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第496页。类似的观点，参见孙国祥：《非法占有目的刍议》，载《南京大学法律评论》2001年春季号。（2）“排除意思+利用意思”说。张明楷教授主张，非法占有的目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。③参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第847-848页。支持这一学说的文献，参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第80-81页；陈洪兵：《财产犯的排除意思与利用意思》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期。（3）“排除意思”说。黎宏教授认为，非法占有的目的只包括排除意思，而不包括利用意思，其含义是“永远占有他人财物的意思”。④参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第718页。支持这一学说的文献，参见蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，载《法律科学》2013年第4期；马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第762页。事实上，如果从主观的超过要素的立场出发来界定非法占有目的的含义，那么严格来说，“非法占有的目的”这一用语本身就有引起误解之嫌，故日本刑法理论中“不法领得的意思”或者台湾地区刑法中“不法所有的意图”，或许是更为适当和精准的表述。⑤我国已有学者注意到了这一点。参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。

这两大流派争论的焦点在于，非法占有的目的在取得型财产罪的构成要件中，是否具有独立于犯罪故意以外的一席之地？若否，则非法占有的目的就可被犯罪故意所吸收，故没有存在的意义；若是，则非法占有的目的就享有与犯罪故意平起平坐的地位。因此，这两派的对峙也常被归纳为非法占有目的不要说与必要说之争。在对实质性的争议问题展开探讨之前，首先需要弄清三个问题：

第一，某些特别法条中载有“以非法占有为目的”的字样，这能否说明普通法条的犯罪亦要求以非法占有为目的？

我国《刑法》虽然在第266条关于诈骗罪的规定中并未载明非法占有目的的要素，但第192条的集资诈骗罪、第193条的贷款诈骗罪、第196条的信用卡诈骗罪（仅针对恶意透支的类型）以及第224条的合同诈骗罪却明文规定了“以非法占有为目的”的内容。有的学者提出：“规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法与普通法的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗罪原本成立普通诈骗罪。但是，《刑法》明文将‘非法占有为目的’规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要‘以非法占有为目的’；盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求具有非法占有目的。”⑥张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。但笔者认为这一说法还值得推敲。因为，在法条竞合关系中，特别法条本来就是通过在普通法条的基础上添加若干新的要素的方式而形成的。换言之，特别法条的内容本来就多于普通法条。普通法条所具有的要素必然为特别法条所包含，但不能反过来说，特别法条的要素也必然为普通法条所拥有。所以，金融诈骗罪和合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”，完全可能是其特有的要素。仅因为特殊诈骗罪中具有“以非法占有为目的”的要素，就推而广之地认为普通诈骗罪，乃至所有取得型财产罪都要求具有非法占有的目的，这是缺乏说服力的。

第二，《刑法》对非法占有的目的有明确规定，这是否是承认非法占有目的属于主观超过要素的先决条件？

鉴于我国《刑法》并未如德国《刑法》那样明确将非法占有的目的规定为取得型财产罪的主观要件，因而有的学者提出：“在刑法未把非法占有目的规定为取得罪的成立要件的国家，采用必要说是违反罪刑法定主义的。”①刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，载《法学研究》2000年第2期。不过，非法占有的目的是否获得了《刑法》的明文规定，这似乎并非支持或者反对将非法占有的目的视为独立构成要件要素的理由。首先，罪刑法定主义原则的宗旨在于防止国家刑罚权的无限扩张，故它所反对的只是在法律规定之外扩大处罚范围。因此，为了合理限制刑罚的发动，或者为了使各罪之间的界限更为明晰，在法律明文规定的构成要件以外添加某些限缩性的要素，这并不违反罪刑法定原则。例如，尽管《刑法》第170条并未对伪造货币罪的目的做出规定，但我国许多学者主张，为了避免将那些仅仅为了练习、收藏而伪造货币的行为也作为犯罪来惩处，本罪的成立应以行为人具有使伪造的货币进入流通领域为目的。②参见陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期；付立庆：《非法定目的犯的甄别与定位——以伪造货币罪为中心》，载《法学评论》2007年第1期；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2010年版，第377页。又如，虽然《刑法》第262条没有关于拐骗儿童罪特殊目的的表述，但通说认为，为了将本罪与绑架罪、拐卖儿童罪等犯罪区分开来，应将本罪限定在行为人出于收养、役使的目的而拐骗儿童的行为之上。③参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第74页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第757页。这种通过添加主观超过要素的方式来限定构成要件涵盖范围的解释，从法益保护的有效性、犯罪界限与竞合的合理性方面来看或许还有可探讨的余地，但却不能背上“违反罪刑法定原则”的骂名。其次，即使刑法条文载明了“非法占有的目的”，也未必意味着它属于独立的构成要件要素。由人所拟定的刑法条文不可能完全达至“添一字嫌繁、删一字嫌简”的境界，况且语言中也不可避免地存在为了加以强调而同义反复的表达习惯，故罪状描述中对同一构成要件要素进行赘余或者重复表述的现象并不鲜见。④参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，载《中国法学》2009年第2期。因此，纵使刑法明确规定了“非法占有目的”，也完全可以将其理解为对盗窃、诈骗等犯罪之故意的重述，即只是意在强调盗窃、诈骗等犯罪的成立，以行为人明知自己并无合法的根据仍意图取得对他人财物的占有为必要，或者仅仅意在凸显通过积极取得占有的方式来侵犯他人所有权的行为，与不侵犯占有、只侵犯所有权的行为相比，其故意具有更多的内容。⑤Vgl. Börner，Zum Stand der Zueignungsdogmatik in den §§ 242，246 StGB，Jura 2005，S. 393.

第三，德国刑法理论关于非法占有目的的学说与日本刑法理论是否一致？

我国关于非法占有目的的争论始终与比较研究紧密相连。迄今为止，不论是支持非法占有目的必要说还是不要说的学者，主要借鉴的都是日本刑法学的研究成果。因此，这里有必要对德国刑法理论的相关情况作一简要勾勒。与日本不同，由于德国刑法典明文将非法所有的目的（Zueignungsabsicht）规定为盗窃等取得财产罪的构成要件，故几乎没有学者明确主张非法占有目的不要说，但人们对于非法占有目的的具体内容却存在不同理解。

通说认为：非法所有的目的是盗窃等罪犯罪故意以外的主观超过要素，非法所有目的中的“所有”也是独立于“占有”（Wegnahme）的另一行为。因此，盗窃罪实际上是一种断绝的结果犯。⑥在持通说的学者中，相当多的人都将盗窃罪理解为断绝的结果犯。Vgl. Schmitz，in：MK-StGB，2003，§ 242 Rn. 102；Eser/Bosch，in：Schönke/Schröder，StGB，28. Aufl.，2010，§ 242 Rn. 46. 所谓断绝的结果犯，是指无需附加其他行为，构成要件行为本身就可能产生目的所追求之结果的行为。Vgl. Roxin，Strafrecht AT，Bd.Ⅰ，4. Aufl.，2006，§ 10 Rn. 84. 但按照通说的理解，非法所有并不能通过取得占有行为本身来获得，而只能在取得占有的基础上更进一步实施利用、处分的行为（实际上就是侵占行为）后，才能真正得以实现。因此，我国有学者认为应当将盗窃罪理解为短缩的二行为犯。参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。按照我国有的学者的观点，如果将盗窃罪看成是断绝的结果犯，则非法占有的目的只属于故意的内容，但若将盗窃罪视为短缩的二行为犯，则应把非法占有的目的理解为主观的超过要素。参见欧阳本祺：《论真正非法定目的犯的解释适用》，载《法学论坛》2008年第1期。具体来说，非法所有的目的包括两个要素：①Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald，Strafrecht BT，Teilbd. 1，10. Aufl.，2009，§ 33 Rn. 39ff；Eser/Bosch，in：Schönke/Schröder，StGB，28. Aufl.，2010，§ 242 Rn. 52.其一为排除所有（Enteignung）的意思，即行为人意图长时间地使所有权人无法实现对其财物的支配与利用。单纯短暂和轻微使用他人财物的行为，因不具有排除所有的意思，故原则上不成立犯罪，该行为只有在符合了德国刑法特别规定的擅自使用机动车罪（第248b条）或者擅自使用质物罪（第290条）的情况下才例外地可罚。其二为取得所有（Aneignung）的意思，即行为人意图将他人财物并入自己或第三人的财产之中的意思。单纯毁弃他人财物的行为，因不具有取得所有的意思，故不成立取得财产罪。需要注意的是，从民法上来看，无论行为人如何占有和使用财物，他都不可能改变被害人对于该财物的所有权人地位，也不可能使自己或第三人真正获得所有权。因此，上述排除所有的意思与取得所有的意思中的“所有”其实只是一种对事实的描述，它们意在表明，行为人具有以所有权人的身份自居来支配、使用财物的意图。②Vgl. Hoyer，in：SK-StGB，6. Aufl.，1999，§ 242 Rn. 69ff.

少数学者则主张：非法所有的目的并非主观的超过要素，一旦行为人实施了取得对他人财物之占有的行为，即可认定他具有非法所有的目的。换言之，非法所有目的中的“所有”并无超出盗窃罪中破坏和取得占有这一构成要件行为的内容；破坏和取得占有的行为本身就足以表明行为人具有非法占有的目的。③Vgl. Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11. Aufl.，1969，S. 350；Otto，Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes，1970，S. 350；Kindhäuser，in：NK-StGB，3. Aufl.，2010，vor § 242 Rn. 13ff.

经过比较，我们大体可以得出以下认识：（1）虽然德国刑法学的通说并未使用“利用意思”一词，但由于非法所有目的的第二个要素，即“取得所有的意思”是用于区分盗窃与单纯毁弃的标准，故关于是否存在取得所有之意思的判断，实际上不可能不考虑行为人是否具有从该物获得利益的意思。④Vgl. BGH，NJW 1977，S. 1460.所以，大致可以认为，德国刑法学中的“排除所有的意思”和“取得所有的意思”，与日本刑法学中“排除意思”和“利用意思”是基本一致的。（2）上述少数说虽然没有明言非法所有的目的不属于盗窃罪的构成要件要素，但既然该说认为取得占有（即窃取）行为本身已足以显示行为人具有非法占有的目的，而与取得占有之行为相对应的主观要素恰恰是盗窃罪的故意，那就意味着，非法占有目的的独立存在的意义已基本被掏空，它完全可以为故意所覆盖。⑤Vgl. Schmitz，in：MK-StGB，2003，§ 242 Rn. 102.这样一来，该说与非法占有目的不要说似乎就没有本质的差别。

在明确了上述三点之后，非法占有目的是否属于独立构成要件要素的关键就在于：是否某些涉及罪与非罪、此罪与彼罪的问题，必须要借助作为主观超过要素的非法占有的目的方能获得解决？在主观超过要素说的阵营中，“排除意思+利用意思”说的内容最为丰富。它提出，非法占有目的存在的意义有二：⑥参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。（1）用于将盗窃、诈骗等犯罪与故意毁坏财物罪区分开来。因为，故意毁坏财物罪可以表现为行为人以毁坏的意思先占有他人的财物，尔后将之毁损。对于这类行为，如果不借助利用意思的要素，则只能将其认定为盗窃罪、诈骗罪，但这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的成立范围，而且也无法说明盗窃罪的刑罚重于故意毁坏财物罪的实质根据。（2）用于将盗窃、诈骗等犯罪与不值得科处刑罚的盗用、骗用行为区别开来。因为，在日常生活中时常会出现行为人取走他人财物，短暂使用后又予以归还的行为。这类行为虽然也取得了对财物的占有，但对他人占有、所有造成的侵害十分轻微，故不应受到处罚。若不要求行为人在占有他人财物时必须具有排除意思，则此类行为也将纳入盗窃罪、诈骗罪的处罚范围，这是不合理的。

以下，笔者将分别从这两方面出发展开分析。

二、非法占有目的之经济侧面：利用意思

我国已经有判例明确根据行为人是否具有利用意思，来区分取得型财产犯罪与故意毁坏财物罪。最高人民法院发布的第310号指导案例即为典型：

［案例1］被告人孙某于2001年9月应聘到X乳品公司南京分公司担任业务员。出于为该公司经理孙某某创造经营业绩的动机，孙某于2002年10月8日起向该公司虚构了南京市A学院需要供奶的事实，并于2002年12月1日利用伪造的“南京市A学院”行政章和“石某某、陈某某、蔡某”三人印章，与该公司签订了“供货合同”，从2002年10月8日起至2003年1月4日止，孙某将该公司钙铁锌奶321500份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定上述牛奶按0.95元/份计算，共价值人民币305425元。2003年12月24日，孙某以A学院名义交给X乳品公司南京分公司奶款7380元，其余奶款以假便条、假还款协议等借口和理由至案发一直未付给该公司。①参见江苏省南京市雨花台人民法院刑事判决书（2003）雨刑初字第60号。

检察院指控被告人孙某构成职务侵占罪，但法院则认定孙某构成故意毁坏财物罪，判处其有期徒刑4年。判决的理由是：区别职务侵占罪与故意毁坏财物罪的标准在于行为人是否具有非法占有的目的。“所谓‘非法占有’不应是仅对财物本身物理意义上的占有，而应理解为占有人遵从财物的经济用途，具有将自己作为财物所有人进行处分的意图，通常表现为取得相应的利益。……综观本案，被告人孙静作为业务员，明知鲜牛奶的保质期只有1天，却对牛奶持一种放任其毁坏变质的态度，其主观上并没有遵从牛奶的经济用途加以适当处分的意图，其行为完全符合故意毁坏财物罪的故意构成要件。”②江苏省南京市雨花台人民法院刑事判决书（2003）雨刑初字第60号。

我认为，以利用意思来区别取得犯罪与故意毁坏财物罪的观点，是难以成立的。理由如下：

1.利用意思与单纯毁坏的意思无法真正区分开来。

首先，利用意思必要说之所以试图为盗窃罪、诈骗罪添加利用意思的要素，是基于这样一种观念：在同样都有取财行为的情况下，取得型财产罪的行为人是为了借此从财物中获得积极的价值，而故意毁坏财物罪的行为人则是一心只想使财物上的一切积极价值毁于一旦。正如韦尔策尔（Welzel）所言：毁损“不是在行使所有权，而是在毁灭所有权。”③Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11. Aufl.，1969，S. 341.据此，盗窃、诈骗罪对于行为人来说应当具有带来经济利益上正效应的可能，而这正是故意毁坏财物罪所缺少的。正因为如此，持利用意思必要说的学者往往认为利用意思是从“经济的侧面”出发对盗窃罪、诈骗罪所作的限制。④参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。果真如此，那么似乎就应当像德国持物之效用说（Sachnutzentheorie）的学者那样，将利用意思解释成对物“在经济上有意义的用途”⑤Samson，in：SK-StGB，4. Aufl.，1990，§ 242 Rn. 77.或者其典型的功能⑥Vgl. Rudolphi，Der Begriff der Zueignung，GA 1965，S. 38f.加以利用的意思，抑或像日本的法院判例那样认为利用意思是指“按照该物之经济用途进行利用、处分的意思”。⑦［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第229页。然而，这样一来，必将导致取得犯罪成立范围的过度萎缩，并在它与故意毁坏财物罪之间留下巨大的处罚空隙。以盗窃罪为例，撇开以毁坏为目的窃取财物的情形不说，行为人之所以盗窃财物，固然是为了从财物中获益，但财物对具体个人的价值和意义却完全可能五花八门、大相径庭，法律何以非要将其限定在获得财物的正常经济价值这一点上呢？①Vgl. Kindhäuser，Strafrecht BT，6. Aufl.，2011，§ 2 Rn. 82.例如，甲盗窃妇女乙的衣服，并非为了出售、赠与或者穿着，而只是为了满足自己的恋物癖或者睹物思人的欲望，这种功效显然不是衣服所具有的典型功能或者经济用途。又如，A将B家中的藏书和电脑偷出，打算在其亡父的葬礼上付之一炬，以期父亲在阴间也有书可读、有电脑可用，这也明显不属于书籍和电脑的正常用途。但恐怕没有任何人会认为，甲和A的行为不成立盗窃罪。

其次，正因为如此，我国持利用意思必要说的支持者普遍没有把利用意思界定为“遵循财物的经济用途加以利用、处分的意思”，而是将之表述为“遵从财物可能具有的用途加以利用、处分的意思。”②张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。于是，只要以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思取得他人财物的，均可评价为具有利用意思。但这样一来，利用意思还能否与单纯毁坏财物的意思区分开来，就存在疑问。例如，张明楷教授认为：甲在杀害乙后，为了防止司法机关发现被害人的身份，而将乙随身携带的钱包、证件等取走后扔入海中，甲不具有利用意思；但丙取走与自己珍藏之高价邮票相同而属于丁所有之邮票，并加以毁弃，从而使自己所有之邮票成为世界上唯一之邮票，丙具有利用意思。理由在于，甲的毁坏行为虽然是出于防止司法机关发现被害人身份的意思，但该意思不能被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思；丙在实施毁坏行为时，却具有利用他人邮票价值的意思，故应肯定利用意思的存在。③参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第310页。可是，既然从“经济用途”到“可能的用途”的转变，就是对原先从经济价值角度去理解利用意思之观点的突破，既然利用意思能够容纳除单纯毁弃以外的所有其他取财目的，那么只要行为人能够从毁弃财物的过程中获得利益，即便该利益不能体现财物本身的经济效用，又何妨承认利用意思的存在呢？甲不是为了毁弃财物而毁弃财物，他通过毁坏被害人乙的钱包、证件，能够达到湮灭犯罪证据、防止罪行败露的目的。当他人的钱包、证件可能成为导致自己被抓捕的物证时，毁灭它就有利于行为人逃跑；当他人的邮票可能成为自己的藏品获得升值空间的障碍时，毁灭它就有利于抬高行为人手中邮票的价格。甲在从中获得利益这一点上，与丙相比并无本质的差异。事实上，世间没有无缘无故的“单纯的”毁坏行为，如果用“财物可能的用途”来界定利用意思的话，那么由于“可能”一词能够延伸的范围几乎无可限定，故在所有的毁坏行为中都能挖掘出行为人对该物加以利用的意思来。即便拿最纯粹的毁坏行为来说，行为人实施毁损行为，也必然是为了达到一定的目的、满足一定的愿望，或是报复泄愤，或是取笑羞辱，或是逞能炫技。当利用意思必要说的支持者认为，通过焚烧他人家具以烤火取暖因可以满足行为人的物质需要，故以此目的窃取他人家具者具有利用意思时，那么行为人仿照《红楼梦》中“撕扇子作千金一笑”，为博红颜一乐而窃取他人名贵纸扇后撕毁的，也同样可以认为行为人从中满足了自己或他人的精神需要，故也属于遵循了扇子可能的用途。因此，将利用意思解作“遵从财物可能的用途加以利用、处分的意思”，实际上掏空了利用意思的界限功能，最终得出的判断结论与利用意思不要说并无二致。

2.认为一旦舍弃利用意思，则无法说明取得罪与毁损罪在法定刑上之差距的说法，也难以成立。

世界各国刑法对盗窃罪的处罚普遍都比故意毁坏财物罪严厉。例如，根据我国《刑法》第264和275条的规定，盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，但故意毁坏财物罪的最高法定刑则仅为7年有期徒刑。有学者针对这一现象指出：“事实上，在法益侵害这一点上，并无恢复可能性的损坏罪明明要更为严重，但对盗窃罪的处罚却要比损坏罪更为严厉，其理由就正在于，试图利用财物这一动机、目的更值得谴责，并且，从一般预防的角度来看，也更有必要予以抑制。”④［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第160页。但这一说法存在疑问。其一，按照这一见解，在同样都侵犯了他人占有权的情况下，盗窃罪之所以要受到更为严厉的处罚，就是因为行为人试图从中获利，属于“损人利己”，而故意毁坏财物罪之所以应受到相对较轻的处罚，是因为行为人并无从中渔利之念，属于“损人不利己”。可是，根据人们日常的观念，在“损人利己”和“损人不利己”之间，应当受到更重责难的恰恰是后者。①鲁迅先生曾谓：“只有损人而不利己的事，我是反对的。”因为，当行为人有利用财物的意思时，至少表明他希望财物保持和发挥其积极的功能，不管财物在谁手上，它作为社会财富的一个组成部分毕竟还处于存续的状态之中。然而，当行为人一心只想毁坏财物时，他所追求的就是彻底断绝该物创造积极价值的可能，从而导致任何人都无法再从中受益。因此，说利用财物的目的比毁坏财物的目的更值得谴责，这恐怕是站不住脚的。其二，侵占罪也属于取得型财产罪，故在利用意思必要说看来，该罪也具有利用意思。根据利用意思应受到更重责难的观点，侵占罪的法定刑也应当高于故意毁坏财物罪才对。即使说由于侵占罪不侵害占有，以及侵占罪的对象对于行为人来说更具有“诱惑性”，②参见［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第237页。故其法益侵害危险和责任较盗窃罪弱，但也不至于导致侵占罪与故意毁坏财物罪相比，不仅法定刑明显较低，而且追诉条件还明显更严（侵占罪为“告诉才处理的犯罪”）。其三，即便抛弃利用意思，也能够说明取得罪与毁弃罪在法定刑上的差距。一方面，一旦没有了利用意思，那么凡是取走他人财物后将其毁损的行为就都成立盗窃罪，故意毁坏财物罪只包含在不取得占有的情况下毁损财物的行为。于是，刑法之所以对盗窃罪的处刑重于故意毁坏财物罪，就是因为盗窃罪的行为人通过将他人财物置于自己控制、支配之下，以所有权人的姿态对财物进行了随意处置，而故意毁坏财物罪的行为人虽然导致了他人财物的毁损和灭失，但他并未通过侵犯占有的方式对他人的所有权地位提出挑战。另一方面，刑法对某一犯罪配以多高的法定刑，不仅取决于该犯罪行为的法益侵害性和责任的大小，也取决于预防犯罪之必要性的高低。盗窃罪、诈骗罪自古以来不仅属于最为常见、多发的犯罪，而且与大众的日常生活领域联系至为紧密，故其对于社会民众的普遍安全感所带来的威胁也最为直接和明显。从这方面来说，故意毁坏财物罪难以望其项背。所以，在取得罪的法益侵害性略低于毁弃罪的情况下，采用较高的刑罚来惩处盗窃罪、诈骗罪，从刑事政策上来看，就不失为一种合乎理性的选择。

3.取财后毁坏的意思与盗窃罪、诈骗罪的法益侵害实质并非水火不容。

盗窃罪、诈骗罪的本质是通过侵害占有权的方式进一步侵害他人所有权，即通过将他人财物占为己有从而对物行使只有所有权人方能行使的权利。然而，既然所有权包含了对物任意加以使用、受益、处分的权能，那么所有权人对物可以行使的权利，当然就不限于按照正常的用途利用财物。“损坏或者毁灭同样也属于所有权人有权对财物施加的影响。因此，损坏财物与取得之间并不相互排斥；相反，在取得和破坏占有的其他要件均得到满足的情况下，损坏财物就是盗窃罪的一个组成部分。”③Kindhäuser，Gegenstand und Kriterien der Zueignung beim Diebstahl，FS-Geerds，1995，S. 668.因此，只要是非法取得了对他人财物的占有，不论行为人是出于利用财物还是损毁财物的目的，都具有侵犯他人所有权的属性，故也都与盗窃罪、诈骗罪的法益侵害本质相符合。据此，我们来分析与之相关的三类情形：（1）行为人以毁坏的意思窃取了他人财物后，按计划将财物毁损。对于该行为应以盗窃罪论处。正如盗窃后又将财物转让处分的行为，虽然单独来看成立侵占罪，但在此却仅属于盗窃后不可罚的事后行为，同样地，盗窃后实施的毁损行为也仅成立盗窃罪的不可罚的事后行为。（2）行为人以毁坏的意思窃取了他人财物后，没有毁坏财物，而是单纯将其放置。对于该行为也应以盗窃罪论处。持利用意思必要说的学者主张，该行为成立故意毁坏财物罪，因为隐匿行为导致被害人丧失了财物的效用。④参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。但是：首先，隐匿不等于毁坏。故意毁坏财物罪中的“毁坏”不仅包含导致财物的物质受到毁损，而且还包括虽不破坏物体本身，但使财物的效用遭受减损的情形。①Vgl. Stree/Hecker，in：Schönke/Schröder，StGB，28. Aufl.，2010，§ 303 Rn. 11.但是，除非财物是无法保存的物品，否则将财物放置、隐匿起来的行为，既无损于物体的完整性，也不会降低财物的效用，故该行为是难以被解释成毁坏财物行为的。其次，既然放置行为本身不属于毁坏财物，那就意味着缺少故意毁坏财物罪的实行行为，至多只能将取得占有的行为评价为故意毁坏财物罪的预备犯。同时，由于行为人是自动放弃实行毁坏，故可以成立故意毁坏财物罪的犯罪中止，对行为人至少“应当减轻处罚”。②当然，根据德国、日本刑法的规定，故意毁坏财物罪的预备犯本来就不可罚，自然也就没有认定为犯罪中止的必要。同样都是窃取他人财物而置于家中的行为，当行为人无毁坏的意思时，成立盗窃罪；当行为人有毁坏的意思时，却不仅只成立较轻的故意毁坏财物罪，而且还能享受减轻处罚的待遇。这似乎并不合理。（3）行为人以毁坏的意思窃取了他人的财物后，没有毁坏财物，而是转为利用之。该行为同样成立盗窃罪。依利用意思必要说的逻辑，由于行为人在窃取行为实施当时缺少利用意思，故无法成立盗窃罪，只能将窃取行为认定为故意毁坏财物罪的中止犯，同时将利用行为认定为侵占罪。③参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。然而，尽管《刑法》第270条所规定的侵占罪能够涵盖所有侵占被害人脱离占有之财物的情形，④参见陈璇：《论侵占罪处罚漏洞之填补》，载《法商研究》2015年第1期。故将利用行为解释为侵占罪并不存在理论上的障碍，但一个窃取了他人财物并加以利用的行为，本来是地地道道的一个盗窃罪，仅仅因为行为人在实施窃取行为时曾经有过毁损财物的一念之差，最终就只成立告诉才处理的轻罪，这是令人费解的。而且，这样的认定结论似乎也给盗窃犯指明了一条逃避或者减低刑罚处罚的路径：只要坚称自己在取得他人财物时本来只想毁掉该物，那么在没有与之相左的证据的情况下，法官就只能认定成立侵占罪。

4.避免故意毁坏财物罪的适用范围过窄，这并不是坚持利用意思必要说的有力理由。

如前所述，如果没有利用意思对盗窃罪加以限制，那么所有窃取财物后再毁坏该物的行为，就都成立盗窃罪。于是，故意毁坏财物罪的惩罚对象，就只剩下了在不取得财物占有的情况下毁坏该物的行为。有学者认为，这“不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围。”⑤张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。但该说法还存在疑问。其一，某个罪适用范围的宽窄究竟是适当还是不当，这在该罪与非罪行为及其他犯罪的界限和关系得以厘清之前，是根本无法预先确定的。在刑法当中，有的犯罪因为常见多发，或者因为更容易适应惩罚犯罪的需要，故适用面较宽，而有的犯罪则因为冷僻罕见，或者只起“查漏补缺”的替补地位，故适用面相对较窄，这都是很正常的现象。不能由此断言说适用面宽的犯罪“挤占了”适用面窄的犯罪的生存空间。例如，《刑法》第392条规定了介绍贿赂罪，但是向国家工作人员介绍贿赂的行为中，大多数都可以归为受贿罪或者行贿罪的共犯，这导致介绍贿赂罪条款的可适用范围实际上极为有限。⑥参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1084页以下。但我们恐怕不能以此为由，认为对受贿罪、行贿罪的解释不当地缩小了介绍贿赂罪的成立范围。关于“故意毁坏财物罪的成立范围被不当缩小”的说法，是以肯定“以毁坏的意思取得财物的行为应归属于故意毁坏财物罪之名下”这一“先见”（Vorverständnis）为基础的。来自于生活经验、既存观念的先见无疑可以成为刑法解释展开的先导。但这种对刑法规范的先行理解并非绝对正确，它还必须受到实践理性标准的检验。⑦参见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014年第1期。根据前文的分析，以毁坏意思占有财物的行为以盗窃罪论处更为适当。因此，解释结论合理与否，只取决于它是否能恰当地廓清各罪之间以及罪与非罪之间的关系，而不取决于它是否收窄了某一犯罪的所辖领地。其二，退一步说，即便承认故意毁坏财物罪应当享有较为广泛的适用范围，但适用故意毁坏财物罪的法条，并不意味着最终非要以故意毁坏财物罪定罪。根据利用意思否定说的观点，对于以毁弃的意图取走他人财物后按计划毁坏该物的案件，对行为人最终确实是以盗窃罪，而非故意毁坏财物罪论处。但是，这一观点在判断的过程中，依然承认行为人的前后两个行为分别构成盗窃罪和故意毁坏财物罪，在此前提之下，只是在处理犯罪竞合阶段才得出了故意毁坏财物罪作为盗窃罪的事后不可罚行为，没有必要单独加以处罚的结论。可见，即便是舍弃利用意思，也丝毫没有剥夺故意毁坏财物罪法条的适用空间。

5.将利用意思作为构成要件要素，将无谓地增加司法机关的证明负担。

按照利用意思必要说，在行为人窃取他人财物后对之加以放置或者利用的场合，由于行为人在实施窃取行为之时是否具有毁坏的意思，直接决定着其行为是否成此罪还是彼罪，故司法机关必须查明该意思于转移占有当时究竟是否存在。然而，行为人起先有无毁损意思，实际上并不会对窃取行为的实质法益侵害性产生重大影响。在这种情况下，让司法机关在每一个相关案件中一一调查行为人的内心想法，这将导致对司法资源的极大浪费。

综上所述，可以得出结论，利用意思不应成为取得型财产犯罪的构成要件要素。据此，对前述案例1应当作如下分析：首先，被告人孙某通过使用伪造的印章与公司签订供货合同的方式骗取牛奶的行为同时成立诈骗罪与职务侵占罪，由于两罪为法条竞合关系，故根据“特别法优于普通法”的原则，应适用职务侵占罪的法条。其次，孙某后续销毁牛奶的行为成立故意毁坏财物罪。最后，毁坏牛奶的行为仅为骗取牛奶的不可罚的事后行为，故最终对孙某仅以职务侵占罪论处。

接下来，我们需要考虑的是：排除意思作为主观的超过要素，是否具有存在的正当性呢？

三、非法占有目的之法的侧面：排除意思

（一）排除意思的具体展开

非法占有目的必要说认为，由于盗用、骗用行为一方面转移了他人财物的占有，另一方面行为人也具有利用该物的意图，所以要想区分盗窃罪、诈骗罪与不可罚的盗用、骗用行为，就必须借助于排除意思这一要素。其具体的判断思路主要沿着以下两步展开：

第一，判断行为人在实施窃取行为时是否具有利用后返还财物的意思。若否，则可一步到位直接确定行为人具有排除意思。从德国的判例来看，不具有返还意思的情形主要包括：（1）利用后毁坏。①Vgl. Eser/Bosch，in：Schönke/Schröder，StGB，28. Aufl.，2010，§ 242 Rn. 52.（2）利用后丢弃。例如，囚犯为了顺利越狱，窃取了用于打开监狱牢门的钥匙，如果他是打算使用后将钥匙丢弃，即可认定行为人具有非法占有的目的，故成立盗窃罪。②Vgl. BGH MDR 1960，S. 689.又如，若行为人在窃取他人的汽车时，计划在使用后将车辆弃置于某处，导致任意第三人都可能将车开走，从而使车主无法确保能找回该车，则行为人成立盗窃罪。③Vgl. BGH NJW 1987，S. 266；BGH NStZ 1996，S. 38.

第二，如果查明行为人在实施窃取行为时具有用后返还的意思，则还需要进一步考察其利用行为是否对被害人行使所有权造成了严重的妨害。若是，则仍然可以认定行为人具有排除意思。具体来说，需要考虑以下因素：（1）利用的时间。若财物因其自然属性（如无法长时间保存的食品）而将在短期内变质、失去使用价值，或者因为技术的更新换代（如电子产品）而将在短期内被淘汰，那么即使行为人有意归还，但及至物归原主之时，财物对于权利人的利用价值已所剩无几，故应认定行为人具有排除意思。④Vgl. Kindhäuser，in：NK-StGB，3. Aufl.，2010，§ 242 Rn. 98.（2）利用的程度。如果行为人意图对财物的利用强度超过了权利人在无偿出借该物的情况下可能允许对方使用的范围，则应认定行为人具有排除意思。①Vgl. Kindhäuser，in：NK-StGB，3. Aufl.，2010，§ 242 Rn. 95.例如，行为人偷偷从书店中取走一本侦探小说，打算阅读完毕后归还原处。德国某州高级法院认定行为人构成盗窃罪，理由是他消耗了一本新书所具有的特别价值。②Vgl. OLG Celle，NJW 1967，S. 1921.但该判决受到了学者们的激烈批判。因为，无论是新书还是旧书，短暂地让顾客阅读，并不会损耗书籍所具有的价值。③Vgl. Eser/ Bosch，in：Schönke/Schröder，StGB，28. Aufl.，2010，§ 242 Rn. 53；Kindhäuser，Strafrecht BT，6. Aufl.，2011，§ 2 Rn. 106.又如，行为人打算将他人电池中的电用尽后再归还，或者打算将他人的轮胎用至破损后再归还，无疑应认定行为人具有排除意思。④Vgl，Hamm JMB1NW 60，230.

我国大陆地区也有判例明确采纳了排除意思必要说。例如：

［案例2］2009年3月9日晚，被告人徐某某在某茶馆楼下欲盗窃车内财物。他用砖头砸碎车窗进入戴某某的汽车内后，发现汽车钥匙插在车上，即将汽车开走并摘下车牌号（汽车价值人民币65100元），后将车开至象山县第一人民医院住院部后花坛处藏匿。同年3月11日，被告人徐某某电话联系车主戴某某，以帮戴找回汽车为由索要人民币20000元。3月15日，被告人徐某某再次电话联系戴某某索要钱财时，被公安民警抓获。案发后，汽车及车内物品均被追回并归还被害人。

在法院审理中，被告人及其辩护人主张徐某某并无盗窃汽车的意图，故仅成立盗窃罪（针对车内财物）和敲诈勒索罪（未遂）。但法院认为，徐某某以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取他人车辆，数额巨大，尔后又假借帮助车主找回车辆，对车主实施敲诈勒索，数额巨大，分别构成盗窃罪和敲诈勒索罪，属于牵连犯，应择一重罪以盗窃罪论处，最终以盗窃罪判处徐某某有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币5000元。⑤参见浙江省宁波市中级人民法院（2010）甬刑二终字第9号刑事裁定书。

本案的争议焦点在于徐某某将戴某某的汽车开走的行为是否构成盗窃罪。主审法院认为：被告人开走汽车的行为是否成立盗窃罪，取决于他是否具有非法占有的目的。综合案件情况来看，回答是肯定的。理由在于：第一，“从被告人的行为来看，行为人将汽车开走，对权利人行使权利造成了客观障碍；行为人将车牌号摘下，更进一步增加了权利人找回车辆的难度。上述行为，从结果上看，排除了权利人的占有；从动机上看，远比偷开他人机动车更为卑劣；同时行为人对权利人的救济可能性也设置了障碍。”第二，“一般来说，只有权利人才能针对权利客体享有利益、行使权利。本案中，被告人虽然是以帮助车主找回汽车为由，向权利人索要钱财，但我们通过这种表象，就会发现，被告人实际上是利用自己对车辆的实际占有来兑换价值，其本质就是对车辆的处分。”⑥王林：《徐某某盗窃案——盗窃罪中非法占有目的的推定》，载《人民司法·案例》2011年第8期。很明显，认定被告人具有排除意思，是法院得出其判决结论的核心依据。

（二）取得犯罪与不可罚的使用行为之间的区分标准

对于轻微、短暂使用他人财物的行为不应作为犯罪处理，这无疑是理论界和实务界均可达成共识的结论。刑法教义学的任务就是为推导出这一结论找到一套缜密和有说服力的论证思路。在我看来，将不可罚的盗用行为排除在盗窃罪之外的关键，恐怕不在于排除意思，而在于“罪量+推定的被害人承诺”。

1. 排除意思必要说实际上是先确定判断结论，再确定其论据的内容，故在方法论上存在疑问。

持排除意思必要说的张明楷教授曾明确指出：“难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。”①张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。事实上，前文关于排除意思必要说之具体适用的叙述，也可以印证张明楷教授的这一说法。本来，只要行为人并非意欲持久地占有财物，而是打算使用后归还，就很难说他具有排除权利人支配该物的想法。如果像有的学者所主张的那样，将排除意思界定为“永远占有他人财物的意思”②参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第718页。蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，载《法律科学》2013年第4期。，就更难以认定行为人具有排除意思。可是，排除意思必要说的论者却几乎都不是从排除意思的本义出发，而是结合案件的具体情况，根据“以盗窃罪处罚是否适当”的标准去决定排除意思的存否。③正是因为如此，有学者针对日本刑法理论指出：日本的通说一方面承认排除意思是不法领得意思的内容，另一方面又广泛肯定使用盗窃具有不法领得意思，这是矛盾的，致使排除意思几乎丧失了限制使用盗窃可罚性的机能。参见陈洪兵：《财产犯的排除意思与利用意思》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期。这样一来，就不免让人产生疑惑：排除意思这一概念的提出，本来就是为了帮助我们弄清，哪些行为属于盗窃罪，哪些行为则应划归不可罚的盗用行为。既然如此，作为用于划定罪与非罪界限的标尺，排除意思的含义就必须事先能确定下来。然而，排除意思必要说却又提出，排除意思的内涵与外延是无法预先明确的，它取决于具体个案中盗窃罪与盗用行为的界限。这么说来，在排除意思标准发挥作用之前，我们其实就已经能够对盗窃罪和盗用行为作出区分了，那排除意思的存在还有什么意义呢？而且，既然我们在运用排除意思概念之前就能推导出可罚与否的结论，那么据以作出判断的根据就必然是排除意思以外的某个其他的标准，这个更具有实质内涵的标准又是什么呢？

2. 真正可用于区分取得罪与不可罚之使用行为的标准，实际上是罪量要素和推定的被害人承诺。

所谓推定的被害人承诺（mutmaßliche Einwilligung），是指在缺少被害人明确同意的情况下，如果能够推定被害人会对某一法益损害行为表示同意，则该行为可以得以正当化。推定被害人承诺的较为常见的类型，是行为人在紧急情况下为保护被害人的法益而损害同一被害人的另一法益。例如，甲在邻居乙外出时，为了避免乙屋内突然出现的火势进一步扩大，破门而入将火扑灭；又如，医生A为了营救一名因重伤而昏迷不醒的B，就地对其实施了紧急的截肢手术。但除此之外，大陆法系刑法理论的通说也承认，即便行为人是为了自己的利益而损害被害人的法益，也存在成立推定被害人承诺的可能。例如，丙为了能及时赶到车站搭乘火车，在未征得其好友丁同意的情况下，动用了其自行车。④Vgl. Hirsch，in：LK-StGB，11. Aufl.，1994，vor § 32 Rn. 133；Roxin，Strafrecht AT，Bd.Ⅰ，4. Aufl.，2006，§ 18 Rn. 17；Kühl，Strafrecht AT，7. Aufl.，2012，§ 9 Rn. 46.

采用推定的被害人承诺，而不是运用排除意思来区分取得罪和不可罚的使用行为，其优势在于：

（1）使盗窃罪构成要件的判断简洁明了，从而有助于减轻司法机关的证明负担。在舍弃了排除意思的情况下，只要以非法占有他人财物的故意取走财物的行为，均符合盗窃罪的构成要件。至于其实质上是否可罚，则留待违法性阶段的进一步检验和过滤。此外，排除意思必要说认为排除意思是盗窃罪的构成要件要素，那就意味着，对于每一个侵害了他人占有的案件，司法机关都必须积极地去证明行为人具备排除意思。但行为人意图使用财物的时间长短、程度高低等考量因素，却都是行为人个人的内心想法，故证明起来具有相当的难度。反之，如果运用推定的被害人承诺来解决罪与非罪的问题，那么由于构成要件符合性对于行为的违法性具有推定作用，故一旦确认行为人的行为与盗窃罪的构成要件相符，即可推定该行为具有盗窃罪所要求的实质法益侵害性。这时，若行为人及其辩护人要推翻该结论，就应当提出至少可以在一定程度上证明自己的行为成立推定被害人承诺的证据，⑤当然，关于违法阻却事由的证明责任问题还有待进一步探讨。在我国，即便认为被告人对证明自己无罪的事由并不负有严格意义上的举证责任，似乎也不能仅仅因为被告人声称自己有正当化事由，就根据罪疑从无的原则直接排除犯罪的成立。例如自己与被害人事先具有友好亲密的关系、利用的时间和程度并不会超出被害人可容许的范围等等。于是，通过将出罪的根据从构成要件符合性阶段转移至违法阻却事由之中，就可以实现证明责任的合理分配。

（2）推定的被害人承诺能够顺理成章地涵盖影响盗用行为是否可罚的所有因素。因为，在判断能否推定被害人会予以同意时，需要考虑的要素包括：①Vgl. Roxin，Strafrecht AT，Bd.Ⅰ，4. Aufl.，2006，§ 18 Rn. 27f.侵害法益的严重程度。一般而言，只有针对十分轻微的法益损害，我们才能指望被害人会表示同意。②Vgl. Kindhäuser，Strafrecht BT，6. Aufl.，2011，§ 2 Rn. 106.行为人与被害人之间的关系。只有对于与自己有一定信任和友好关系的人，被害人才可能允许其利用自己的财物。①如果我们再回过头去审视前述人们公认为不可罚的盗用行为，就会发现，其不可罚的实质依据其实就蕴藏在推定被害人承诺的考量因素之中。首先，无论是利用后毁坏还是利用后丢弃的行为，由于将导致被害人永久失去占有和利用该财物的可能，故不能推定他会对此表示同意。其次，即便行为人只是打算暂时使用他人财物，但如果综合利用的时间和程度来看，使用行为可能导致财物的价值出现严重灭失或者降低，可能对被害人利用财物造成难以清除的妨碍，那么被害人也不可能表示同意。持排除意思必要说的德国学者曾经提出过一个用于判断行为人是否具有排除意思的方法：在保持其他案件事实不变的情况下，假设行为人向权利人提出使用的请求，权利人是否愿意无偿地将自己的财物借给对方使用？若是，则应否定排除意思的存在；若否，则应肯定行为人具有排除意思。②该判断标准中的设问，实际上与推定被害人承诺中的核心问题—“假定被害人知情，会不会对利用行为表示同意呢？”—是完全一致的。

需要特别说明的是，盗用行为所涉及的财产价值是判断能否推定被害人会给予同意时需要考虑的重要因素。在德、日刑法中，盗窃罪的构成要件原则上并不考虑罪量要素，故一般而言，从实体法的角度来看，所涉价值轻微的盗用行为就需要借助推定的被害人承诺这一违法阻却事由才能被排除可罚性。然而，与德、日刑法的规定不同，我国《刑法》所规定的盗窃罪的构成类型本来就包含了涉及实质可罚性程度的因素，即数额这一罪量要素。因此，在我国，大量在德、日刑法语境下通过推定被害人承诺出罪的案件，即行为人只盗用了他人价值极为低廉之财物的情形，其实均已被直接排除在盗窃罪的构成要件类型之外，而无需借助推定的被害人承诺。但这并不意味着，推定的被害人承诺对于区分盗窃罪和不可罚的盗用行为毫无用武之地。因为，能否成立推定被害人承诺的关键在于，是否存在合理的根据能推知被害人会予以同意，而利用行为所涉及的财产数额毕竟只是其中的一个参考因素而已。例如，甲在未经男友乙同意的情况下，偷偷将其价值250万元的兰博基尼跑车开走并使用了一周。虽然一般而言，甲对他人财物的使用已经达到了数额较大的程度，但如果考虑到甲、乙之间非同一般的亲密关系，从二人日常的交往来看，乙对甲总是有求必应、百依百顺，不惜一掷千金，那么我们依然需要根据推定的被害人承诺来否定该行为的可罚性。

（3）运用推定的被害人承诺的原理，能够在划定盗窃罪处罚范围的过程中最大限度地尊重被害人的自我决定权。主张排除意思否定说的学者为了区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，也提出了不少标准。例如，在日本刑法学中，可罚的违法性说认为，应当考察盗用行为的违法性是否达到了值得适用刑罚的程度；占有转移的完整性说主张，应当根据行为是否造成了实质的占有侵害、具备了占有转移的完整性，来决定其可罚性；相当的利用可能性妨害说则指出，应当以使用行为是否对利用可能性造成了相当程度的妨害为标准。③以上学说，参见张红昌：《论可罚的使用盗窃》，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。刘明祥教授提倡社会危害性说，他指出：“判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关键是看其社会危害性程度是否严重。”④刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，载《法学研究》2000年第2期。以上学说均从行为的实质法益侵害性出发，为探寻盗窃罪与不可罚盗用行为的区分标准进行了有益的尝试。但在我看来，这些观点的共同缺陷在于，它们都只是站在国家的立场上来评价行为的法益侵害程度，却忽视了被害人对其法益的决定自由。由于个人财产是公民能够自由处分的法益，盗用行为是否可罚，不可能不考虑被害人的意愿。即便按照社会的客观评价来看，盗用行为所涉及的财物价值不菲，但若根据行为人与被害人之间的关系、财物对于被害人个人的意义等事实，能够推断被害人将会放弃对该财产法益的保护，那么仍然可以将该盗用行为剔除出盗窃罪的处罚范围。反之，即便盗用行为涉及的数额在一般人看来微不足道，但若其对于特定的被害人来说具有极高的价值，该行为依然可能具备盗窃罪的不法。

根据这一原理，在前述案例2中，首先，徐某某将戴某某汽车开走并藏匿于医院住院部后的花坛，完成了对他人数额较大财物的非法占有，故盗窃罪的构成要件已经具备。其次，被告人于被害人非亲非故，他将车牌号摘下、以帮车主找回汽车为由向其索要钱财等行为表明，徐某某对该车的占有和使用根本不存在得到戴某某同意的可能，故不成立推定的被害人承诺。徐开走汽车的行为成立盗窃罪。

3.合同诈骗罪和某些金融诈骗罪的罪状中明确规定的“以非法占有为目的”，实际上只是对犯罪故意的重复和强调而已。

因为，集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及合同诈骗罪均发生在瞬息万变的市场投融资领域之中，故这类犯罪极易与因正常的市场风险或者投资失误而无法兑现给付承诺的情形相混淆，司法者也存在着仅以行为人事后无法返还巨额集资款、贷款或者无法履行经济合同的结果为根据，认定其成立犯罪的可能。在行为人遭遇正常的市场风险的情形中，行为人主观上对于损害结果的发生没有任何预见可能性，故也就没有虚构事实、隐瞒真相。在行为人对市场行情发生了误判的情况下，他是因为过于自信而没有对实际的形势做出准确把握。诈骗罪的故意要求行为人明知自己对被害人所陈述的事实不符合真相，并且希望或者放任其导致对方产生错误认识，继而处分财产、遭受损失。但在上述两种情形中，行为人本身就欠缺对真实事实情况的正确认知，故根本谈不上有诈骗罪的故意。实际上，司法实践在认定这类犯罪的行为人是否以非法占有为目的时所提出的种种判断标准，也都指向犯罪故意的成立与否。例如，按照2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的意见，若具有下列情形之一的，可推定行为人是“以非法占有为目的”：①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移、隐匿财产、逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者高价破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的，等。其实，通过上述在集资行为实施之后发生的事实，可以间接证明的是，行为人在集资时就知道自己最终将不能或者不会返还集资款，但却隐瞒这一事实而向公众募集资金。因为，假如行为人先前并无欺骗对方并以此取得财物的故意，那么按照常理，他在筹集到资金之后，就应当尽一切可能使资金实际的运作情况与他之前告知公众的事实保持一致，而不是有意放任两者之间出现重大差距。换言之，司法解释所列举的这几种情形能够证明的内容，并未超出行为人在集资时具有诈骗的故意这一点。又如，法院在“王某集资诈骗案”判决书中认定被告人王某具有非法占有目的的理由包括：①王某明知金园汽车公司不具备境外上市的条件，却指使有关人员伪造相关报表、做假账，为金园汽车公司虚构业绩、夸大实力，大力进行虚假宣传；②王某采用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；③王某个人完全掌控并随意处置所收取的股权转让款；④王某没有通过正常渠道向所谓的境外上市团队支付上市费用；⑤以王某为法定代表人的明道启圣公司推荐金园汽车公司赴境外上市的所谓美国OTCBB市场，只是一个会员报价系统，基本上没有融资功能，难以保证股民的投资利益；⑥王某在得知共同犯罪嫌疑人董某被公安机关采取强制措施后，携巨款准备出境潜逃国外，企图逃避法律追究。①关于本案的案情和裁判理由，详见高伟、吴加亮：《集资诈骗犯罪的非法占有目的》，载《人民司法·案例》2009年第10期。在这几个理由中，①和②直接说明王某在明知自己的陈述与事实不符，但仍然实施该行为。③、④、⑤和⑥则根据集资后的种种表现，进一步证明他是有意造成集资对象所知悉的事实于实际情况不符，强化了关于他具有诈骗罪故意的判断。由此可见，即便认为“以非法占有为目的”是主观要素，关于它的种种判断标准而最终确认的也不过是行为人具有诈骗他人财物的故意而已。

（三）取得型财产罪与挪用型财产罪之间的关系

一般认为，我国《刑法》在分则第五章侵犯财产罪中，除规定了取得型财产罪和毁损型财产罪之外，还规定了挪用型财产罪，即第272条的挪用资金罪和第273条的挪用特定款物罪。无论按照通说的观点，①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第520、628页。还是按照司法机关的意见，②参见2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（八）条。取得犯罪与挪用犯罪的主要区别就在于，前者的行为人抱有非法占有财物的目的，而后者的行为人则只有暂时使用他人财物的目的。如果说盗窃罪、职务侵占罪等取得犯罪并不要求行为人具有排除意思，那如何将之与挪用犯罪区别开来呢？

按照本文的看法，盗窃罪③由于职务侵占罪可以视为盗窃罪的特别法条，故为论述方便，以下均以盗窃罪为例。中本来就包含了永久占有型的盗窃罪和（不符合推定被害人承诺要件的）暂时使用型的盗窃罪。因此，可以认为，挪用型犯罪其实原本就属于盗窃罪的一种。如果没有《刑法》第272、273条的规定，挪用资金、挪用特定款物的行为完全可以按照盗窃罪论处。④参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第530页。事实上，在1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定独立的挪用公款罪之前，情节严重的挪用公款行为也都是按照贪污罪来处理的。但是，立法者考虑到，一方面，挪用资金归个人使用对于经手、管理单位资金的人具有较强的诱惑力，而且挪用后行为人归还的可能性较大；另一方面，挪用特定款物毕竟不是归私人使用，而只是违反专款专用的财经制度，将某一特定用途的专用款物挪作其他公务用途，故这两类盗窃行为的客观法益侵害性和主观可谴责性均明显低于永久占有型的盗窃罪。因此，有必要通过将这类盗窃犯罪以特别的法条加以规定，并配置相对较轻的法定刑，从而宣示刑法宽严有别的刑事政策立场。这样一来，取得犯罪与挪用犯罪之间就不再如非法占有目的必要说所认为的那样是相互排斥的关系，而是法条竞合的关系。其中，取得犯罪是普通法，挪用犯罪是特别法。而且，挪用犯罪作为一种特殊类型的取得罪，其所独有的特别构成要件并非非法占有的目的，而是来自于《刑法》第272、273、384条为行为人取得占有后对财物的用途、使用时间等客观行为要件所作的具体限定。

四、余论

本文的基本结论可以总结为以下几点：（1）取得罪与毁弃罪的区分不应以行为人是否具有利用意思为标准，即便行为人是出于毁损的意图而取得财物的占有，也应以取得犯罪论处。（2）用于划定取得犯罪与不可罚的使用行为之间界限的，不是排除意思，而是推定的被害人承诺的原理；也没有必要试图用排除意思来区分取得罪与挪用罪，因为两者并非相互排斥，而是处在法条竞合的关系之中。（3）因此，没有必要将“非法占有的目的”作为取得型财产犯罪的独立的构成要件要素。

在本文得出该结论之际，笔者不禁进一步联想到主观超过要素的整体命运。遥想20世纪30至60年代，正是主观超过要素理论的鼎盛之期。当时，梅茨格尔（Mezger）将涉及主观超过要素的犯罪分为目的犯（Absichtsdelikte）、倾向犯（Tendenzdelikte）以及表现犯（Ausdrucksdelikte）这三类的做法，得到了学界甚至是判例的广泛认同。追本溯原，倾向犯的概念在性犯罪中引入“满足性欲的倾向”，一方面旨在将医生正常的治疗行为与猥亵犯罪区分开来，另一方面则是为了对两性关系中普遍存在的羞耻感和道德感给予保护。但是，人们随后逐渐认识到，将性的羞耻感作为刑法保护对象的做法，混淆了法律与道德的界限，而且借助正当业务行为、被害人承诺等违法阻却事由即足以避免将合法治疗行为当作猥亵犯罪处理。表现犯的概念认为，对于伪证罪来说，只有当陈述的内容与陈述者的主观印象或认识不一致时，才能认定陈述为虚假。但从法益保护的思想来看，刑法惩处伪证犯罪的目的在于保护司法程序免受被虚假陈述误导的危险，而这种危险只可能来自于陈述与客观事实的不一致当中。因此，目前在德国，倾向犯与表现犯已经被主流理论和判例所抛弃。①参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011年第2期。通过本文的分析，我们发现，在财产犯罪中，非法占有的目的似乎也并非区分罪与非罪、此罪与彼罪的恰当工具。这是否意味着，在刑法理论主观化与道德化色彩渐渐走向消退的大背景下，随着法益侵害思想和行为刑法原则日益深入人心，随着客观法益侵害危险逐渐成为认定犯罪的重心，随着主观要素认定的客观化与规范化趋势进一步加强，传统的主观超过要素理论从整体上最终也会面临走向萎缩的境地呢？这或许是一个值得关注的课题。

（责任编辑：钱叶六）

The Critical Analysis of the Intent of Illegal Possession in Property Crimes

Chen Xuan

The intent of illegal possession is not the independent element of acquired property crime. The first reason is that the purpose of utilization is not the reasonable standard of distinguishing larceny from damage to property. Secondly，the boundaries between crime and the non-punished utilizing behavior are criminal quantitative factors and the promise from victim rather than the purpose of removing owner’s possession permanently. At the same time，it is not necessary to distinguish the acquired crime and the misappropriation crime according their different purposes，because they are under the concurrence of multiple criminal clauses rather than mutual exclusion.

Illegal Possession；Criminal Intent；Property Crimes；Larceny；Extra Subjective Elements

D914

A

2095-7076(2016)04-0086-15

* 中国人民大学法学院副教授。