揭开宪法“国家所有”的面纱—《宪法》文本中两种不同类型的“国家所有”

瞿 灵 敏

● 学术专论

揭开宪法“国家所有”的面纱—《宪法》文本中两种不同类型的“国家所有”

瞿 灵 敏*

既有关于现行宪法中“国家所有”性质的研究因未能区分宪法文本中两种不同类型的“国家所有”而未能揭示宪法“国家所有”的真实含义。《宪法》第9条和第10条中的“国家所有”分别代表两种不同性质的国家所有：前者属于“全民所有型”的“国家所有”，是全民所有制的组成部分，是宪法的一种价值选择和政治决断，是有待立法形成的制度框架；后者是“非全民所有型”的“国家所有”，是属于非基本权利的民法所有权。在“全民所有型”的“国家所有”的部门法实现方面，各部门法应该根据自身的功能、调整范围、方式，运用自身的概念和立法技术自主地进行制度设计。但各部门法的制度设计应该彼此协调，避免冲突，合力助推“全民所有型”的“国家所有”价值目标的实现。

国家所有；全民所有制；民法所有权；制度框架

一、引言

随着资源短缺和环境污染的加剧，以及城市化建设进程中土地矛盾的日益尖锐，传统上多为民法学者所关注的资源“国家所有”正成为法学研究的热点问题。近年来围绕宪法中“国家所有”的性质，学术界展开了激烈的争鸣，①就笔者所知，目前包括《法学研究》、《交大法学》、《清华法学》在内的刊物都曾就此问题刊发过专题文章，《中国法学》、《法制与社会发展》近年来也刊发过多篇此类文章。学术界还于2015年4月、2015年11月和2016年4月分别在苏州大学王健法学院和青岛就此问题召开过专门的学术会议。受到了包括宪法学、民法学、环境法学在内的众多学科的关注。由于研究视角和立场的不同，各种学说应运而生，一时间难以达成共识，法学界正在上演一场有关宪法中“国家所有”的性质的“诸神之争”。

通过文献梳理可以发现，既有研究呈现出以下特征：其一是研究对象上的聚焦，即主要围绕现行宪法第9条和第10条中“国家所有”的性质展开学术论争；其二是研究方法上呈现出多元化，除传统以文本为对象的规范分析外，近年来还有从制度史①代表作如徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。、功能论②代表作如王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。视角展开的分析；其三是多学科的交叉，这既有法学内部不同法律部门的交叉，如大多数研究是采用宪法加一个部门法的方式展开，③宪法、环境法、民法的交叉研究如巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期；巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》2015年第2期。宪法和民法交叉研究可参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期；税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。也有法学与其他学科，如法学与社会学、政治经济学的交叉，运用法学以外的理论工具对“国家所有”的性质进行研究；④法学和社会学交叉的研究可参见李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第5期。其四是研究视野上的中国语境与比较法并重，如有学者从中国宪法文本的历史变迁和制宪史的角度分析“城市土地国家所有”的问题，⑤参见成中协：《城市土地国家所有的实际效果与规范意义》，载《交大法学》2015年第2期。也有学者试图借助德国基本权利作为主观权利和客观价值秩序的双重属性理论来分析中国宪法文本中的“国家所有权”。⑥参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期；税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。

上述研究所展现出来的立场和方法上的差异，对于拓宽研究视野、揭示宪法上“国家所有”可能的多维含义具有重要意义。但对于我国宪法中“国家所有”的考察，有几点前提必须坚持：其一，必须具有立足文本但又关注现实的眼光。任何脱离文本的应然层面的功能分析都可能显得华丽但不切实际，但仅仅将眼光盯在冷冰冰的文本之上而忽略文本变迁背后的社会变迁，那相关结论也会显得过于肤浅。其二，必须立足中国的宪法语境。任何直接将西方宪政理论作为解释中国宪法问题的方法都难免遭遇水土不服。也正是在这个意义上，德国基本权利理论中基本权利作为主观权利、客观价值秩序以及由此推导出的国家宪法保护义务都因为我国违宪审查机制和宪法诉讼机制的缺失而难以在我国实现。其三，必须从法学内部寻找分析工具，法学具有规范性，任何来源于法学以外的其他学科的理论都必须转化为法学自身的基因密码而不得直接替代法学理论对法律问题进行分析。其四，对宪法的解释只能寻求宪法文本自身和宪法的历史变迁。部门法中的制度虽然可以为宪法解释提供线索，但原则上不得直接用来解释宪法。

因此，本文的研究将采用立足文本，但又超越文本的眼光，从新中国历次宪法变迁中寻找宪法中“国家所有”的真实含义，同时从宪法和部门法的关系中寻找解释宪法中“国家所有”的线索。同时本文将秉持解释论的立场，以新中国四部宪法以及现行法律体系中的“国家所有条款”为线索并采用规范法学的分析进路，探寻我国现行宪法中“国家所有”的真实意蕴，进而揭开宪法中“国家所有”的神秘面纱。

二、国家所有性质的学术争论与迷思

由于研究进路和立场的差异，加之受研究者知识构成的影响，既有研究很难在宪法中“国家所有”的性质上达成共识，一时间学说林立，有关宪法“国家所有”的性质讨论也陷入了“诸神之争”。各种学说都宣称自己在解释宪法“国家所有”性质的问题上最具解释力，甚至认为自己已经揭开了宪法“国家所有”的面纱。但在笔者看来，大多数学说与其说是揭示了宪法“国家所有”的本原，倒不如说是只抓住了宪法中“国家所有”的影子。

（一）现有主要学说的评析

现有关于宪法“国家所有”性质的诸多学说中，除传统的民法所有权说外，具代表性的观点主要包括国家所有制说、宪法公权说、多层结构说、双阶构造说、公权私权混合说、公共财产制说、规制工具说、所有制与所有权双重性质说等。

代表学说一：宪法“国家所有”性质的国家所有制说。主张这一观点的徐祥民教授认为，“自然资源归国家所有是国家财产制的组成部分，是现代宪法创制的用以实现国家目的的手段，其基本特征是国家垄断，其基本工具价值是垄断”。①参见徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。徐祥民教授的这一主张是建立在他对财产权历史进行财产权的宪法史和财产权的民法史，以及对财产权的宪法史作人权财产权史和国家财产制史的划分基础上的。②参见徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。在他看来，要探究宪法“国家所有”的本质含义应该寻求财产权的宪法史而非民法史。这是因为，民法财产权所强调的主体平等难以揭示资源国家所有的政治意蕴，只有与特殊主体相联系，能够揭示资源“国家所有”政治含义的财产权宪法史才能够对揭开宪法“国家所有”的本质有所助益。在选定将财产权的宪法史作为解释进路之后，他进一步将财产权的宪法史作了人权财产权史与国家财产制史的阶段划分。他认为这一划分的时间节点应该是1918年的“苏俄宪法”和德国的魏玛宪法：财产权的宪法史在此前是作为人权财产权的历史，而在此后却是作为国家财产制的历史。其根据在于，此前的宪法多宣称公民财产权的神圣不可侵犯性，其目的在于借助于公民财产权在市民社会和政治国家之间筑起一道高墙，以防止国家权力侵入市民社会。此一阶段的公民财产权在性质上属于人权的基本权利，其功能在于给国家权力划定界限。而此后的各国宪法文本则基本上放弃了私有财产神圣不可侵犯的信条，并代之以私人财产权负有社会义务，应服务于社会整体福祉，为了公共利益的需要可以对私人财产进行征收等规定。伴随着私人财产权神圣不可侵犯地位的丧失，作为一种宪法创制的结果，国家财产制应运而生，其直接功能是对抗私人财产权。至此，财产权的宪法史也从财产权作为人权的历史迈向了人权财产权与国家财产制并存的历史。

在没有完成充分地过渡性论证的情况下，徐祥民教授直接将他对财产权宪法史的这一阶段性划分用到了对中国宪法上资源“国家所有”的解释上，进而主张我国宪法第9条所规定的自然资源“国家所有”在性质上属于后苏俄宪法和魏玛宪法时代的国家财产制，它在性质上属于权力而非权利，是垄断权或专权。

代表学说二：宪法“国家所有”性质的宪法性公权说。主张这一观点的巩固教授认为，自然资源国家所有权“并非处理平等主体之间财产关系、以确定特定主体对特定物的‘直接支配’为内容的民法物权，而是划分国家与个人界限，为‘全民’意义上的抽象国家以立法和行政手段‘间接干预’资源利用提供合法依据的宪法公权”。③巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。这种宪法性公权，“从规范性质来看，资源国家所有权为国家对资源利用的‘积极干预’之权”，“从规范内容来看，资源国家所有权是‘保障自然资源的合理利用’之权”，它的实现需要立法主导、行政执行、司法补充。④巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，载《法学研究》2015年第2期 。巩固这一主张的提出是建立在对国家所有权与民法物权所有权区分的基础上的。在他看来，将资源国家所有权理解成民法物权所有权将面临物权主体平等性与国家所有权主体的“全民优越性”，物权客体确定性与国家所有权资源不确定性，物权内容私权性与资源国家所有权内容公权性，物权行使的自主性与资源国家所有权行使的非自主性，侵害物权责任的补充性与侵害资源国家所有权的惩罚性，用益物权的不可处分性与资源使用权的可处分性，以及所有权的唯一性与动产资源所有权的双重性等七大矛盾。⑤巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期

由于受到“个体—国家”与“权利—权力”范式的影响，巩固在论证完资源国家所有权与物权所有权的异质性，否定资源国家所有权“私”的权利属性后，径直地提出了资源国家所有权“公”的权力属性。在他看来，在这种“个体—国家”与“权利—权力”的二元结构范式之中，如果说权利是公民对抗国家权力的防御权的话，那么权力则是国家权力对抗公民权利的“反防御之权”。资源国家所有权即属于此种“反防御之权”，或者说是对个人防御权的“解除”，其实质是对相关领域国家权力运行的许可、对国家权力的宪法承认。①参见巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。

代表学说三：宪法“国家所有”性质的多层结构说、双阶构造说与公权私权混合说。这三种关于宪法“国家所有”的学说具有观点上的相似性，即都认为资源国家所有权既非纯粹的私权，也非纯粹的公权，而毋宁是具有公权和私权的双重面向或公权权能和私权权能的双层结构。如主张多层结构说的王涌教授认为，宪法上的自然资源所有权包含三层结构：第一层结构是私法权能。在这一层面上，它与物权法的所有权无异。第二层结构是公法权能。其主要包括国家对自然资源的立法权、管理权和收益分配权。第三层结构是宪法义务。国家应该为全体人民的利益行使其私权权能和公权权能。②王涌：《自然资源国家所有权的三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。类似地，主张国家所有权双阶构造说的税兵教授也认为，中国语境下的资源国家所有权是由一个规范系统所调整，这个系统包含了以宪法文本为载体的基础性规范，以物权法文本为载体的确权规范和授权规范，以及以特别法所载明的管制性规范。作为基础性规范的宪法条文通过确权规范和授权规范的物权法条文这类私法通道，确立起了民法意义上的国家所有权，而引致性规范则将民法的资源所有权的行使通过特别法的管制性规范予以规制。因此自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造。③税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。同样地，主张资源国家所有权性质公权私权混合说的马俊驹教授也认为，“国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面都与传统民法上的所有权存在重大差别，已经脱离传统物权和所有权的理论构成和立法结构”，“国家所有权具有公权和私权的二重性，受私法和公法的共同调整，是一种特殊的混合法律关系”。④马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。

不难发现，虽然上述三种观点具有相似性，但理论基础却不尽相同。王涌教授和税兵教授的三层结构说和双阶构造说都或明或暗地带有德国基本权利理论的影子：王涌教授的“三层结构说”可分别直接对应德国基本权利理论作为主观权利、客观价值秩序以及由基本权利推导出来的国家保护义务；税兵教授的“双阶构造说”也可间接与基本权利作为主观权利的面向相勾连。实际上，将基本权利分解为宪法层面的权利与民法层面的权利已经在我国民法学界得到了普遍的运用。如将人格权分为宪法层面的人格权与民法层面的人格权已经被大多数学者所接受，并认为宪法层面的人格权是人格权的基本权利面向，或曰人权面向，是一种个人对抗国家权力的防御权。而民法层面的人格权则被视为人格权的私权面向，是平等地位的民事主体之间用以防御他人侵害的一种私权。⑤关于将民事权利上升为基本权利，使其具有基本权利面向的论述详细情况可参见张红：《一项新的宪法上基本权利——人格权》，载《法商研究》2012年第1期。有的时候，基本权利的私权面向也被称之为基本权利的第三人效力。⑥关于德国基本权利第三人效力的论述可参见张巍：《德国基本权利第三人效力问题》，载《浙江社会科学》2007年第1期。显然税兵教授的双阶构造说只不过是对基本权利双重面向的一次借用。而马俊驹教授的公权私权混合说则主要是从国家所有权与物权所有权的构造的比较角度提出的，其较多地受到罗马法和法国法中关于物的类型划分的影响。导致这一理论基础差异原因在于二者分析对象的差异，王涌教授和税兵教授所分析的是宪法中资源国家所有权这一特定的“国家所有”，而马俊驹教授讨论的则主要是物权法意义上的国家所有权。

代表学说四：王旭副教授认为，对宪法自然资源“国家所有”不能简单认为是国家通过占有自然资源而直接获取其中利益，而应理解为国家在市场规律下防止资源垄断，确保社会成员持续共享资源的规制工具。宪法上资源“国家所有”的规制功能主要体现在通过国家调控实现任何人不得滥用自然资源的直接规制目的，和通过国家占有与国家受益实现任何人不得侵占资源和不得私分资源收益的间接规制目的。①王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。

代表学说五：宪法“国家所有”性质的公共财产制说。李忠夏教授认为，宪法中的“国家所有”是一种有别于私人财产权的存在，对“国家所有”的理解应该置于宪法第12条的公共财产权条款而非第13条的私人财产权条款之下。私人财产权和公共财产权具有完全不同的逻辑：前者重财产属性，其目的在于对抗国家权力的侵害，后者重公共属性，其目的在于防止“任何组织和个人”对公共财产的滥用；前者是私人理性的产物，后者是国家理性的产物。因此，“国家所有”条款的设立并非要建立“国家”作为所有权人对“财产”的一种宪法诉求，而在于实现对公共财产的保护和合理利用，对抗的是“任何组织和个人”的恣意使用，由此实现附着于其上的公共目的。②参见李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第4期。从其对“国家所有”的理解来看，可以认为其所主张的是“国家所有”的公共财产制说。从这个角度讲，李忠夏副教授的公共财产制说与王旭副教授所持的国家所有权规制工具说具有一定的相似性：二者都强调宪法规定自然资源“国家所有”的目的并非是要为国家创设一种财产性权利，而是要通过将自然资源归属“国家所有”的方式防止自然资源的利用陷入非理性的状态，从而偏离自然资源所承载的公共利益。

代表学说六：宪法“国家所有”性质的所有制与所有权双重属性说。持这一观点的程雪阳副教授认为，宪法上的“国家所有”具有经济学和法学的双重含义，它既是经济学上的所有制，也是法学上的所有权。作为法学上所有权的“国家所有”在宪法和民法上只存在功能上的差异而不存在地位和构造上的差异。就功能而言，宪法上的国家所有权不能为了国家或政府的“私利”而存在，而必须“为公民的自由和自主发展物质、组织和制度保障”。不过在他看来，作为所有权面向的“国家所有”只是一种非基本权利的宪法权利，③程雪阳认为，并非所有规定于宪法之中的权利都是基本权利，我国宪法学界将基本权利与宪法权利不加区分的使用方式值得商榷。在他看来，那些位于《宪法》第二章“基本权利”之外的权利，如果不能完成属于基本权利的论证，就不能直接以“未列举基本权利”或“视为基本权利”纳入到基本权利的范畴，宪法中的权利应该分为基本权利与非基本宪法权利。参见程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。因此也就不存在李忠夏所称的宪法国家所有权是一个误会的问题。他进而认为，宪法第9条和第10条关于自然资源和城市土地国家所有的规定并未授予国家对具体资源的所有权，它们仅仅赋予了国家通过立法取得特定资源所有权的资格，要完成“所有资格”到“所有权”的转化，还必须依靠相关立法形成。在立法形成以前，国家对具体的、特定的自然资源和城市土地不享有所有权，但可根据主权和主权衍生权行使对这些自然资源和城市土地的管理权。④程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。

（二）对几种代表学说的评析

站在论者的立场，上述学说不乏真知灼见，但如果考虑到宪法“国家所有”的中国语境和上述学说的论证，又都存在难以克服的缺陷。

徐祥民教授所持的宪法“国家所有”性质的国家所有制说虽然在西方宪法的文本变迁中找到了相应的依据，也能够与我国“全民所有制条款”与资源“国家所有”的源流关系吻合，但仅仅依据现代宪法对私人所有权课以社会义务，允许为了公共利益对私人所有权进行征收、征用的限制就得出了现代宪法在作为人权的财产权之外创设了一种用以对抗私人财产权的国家财产制不免有些牵强。现代宪法确实放弃了私有财产神圣不可侵犯的信条，但这是否必然意味着它就创设了一种在价值位阶上优先于人权财产权的国家财产制呢？答案显然是否定的。不管是近代宪法还是现代宪法，将人权保障作为其首要功能的价值选择始终不曾改变。正如日本著名宪法学家芦部信喜在“社会国家”最鼎盛的时期仍然主张“无论在自由国家时代，抑或是在社会国家时代，针对国家权力而保障公民基本权利和自由，防卫个人展开全部自由生活的自治领域和空间，始终是立宪主义的核心”。①［日］芦部信喜：《宪法》，林来梵译，北京大学出版社2006年版，第14页。我们大致可以将徐祥民教授对财产权宪法史作人权财产权史和国家财产所有制史的划分对应于芦部信喜教授所说的自由国家时代和社会国家时代，如果根据徐祥民教授的观点，似乎会得出在社会国家时代宪法的价值选择是让对私人财产权的限制凌驾于对私人财产权的保障之上的，即国家财产制具有优越于人权财产权的地位。这样的推论显然与宪法作为人权保障法的地位是背道而驰的。

巩固所持的宪法“国家所有”性质的公权说虽细数了宪法“国家所有”与民法所有权的诸多差别。但由于受“个体—国家”与“权利—权力”二元范式的影响，其在否定《宪法》第9条“国家所有”属于民法所有权之后，便直接将其定性为与权利对应的权力，这同样不无疑问。事实上即便《宪法》第9条不是具有民事赋权的民法规范，也不能直接得出其就是赋予国家“权力”的公权力“赋权规范”。根据“私权利，法无禁止即自由；公权力，法无授权即禁止”的一般原理，公权力的创设必须具有明确的授权依据，而不得采取默示推定的方式取得。实际上，《宪法》第9条既未直接赋予国家民法上的所有权，也未直接赋予国家宪法性公权。此处的“国家所有”既非权利，也非权力，对《宪法》第9条“国家所有”的解释也不应该陷入“个体—国家”与“权利—权力”的二元对立范式之中。诚如张翔教授认为的那样，宪法第9条是一个有待立法形成的条款，②参见张翔：《宪法所有权的具体内容有待立法形成》，载《法学研究》2013年第4期。立法既可以据此授予国家民法上的所有权，也可据此授予国家公法上的管理权。之所以如此是因为，不同的部门法因自身功能和调整方式、范围的差异，对宪法“国家所有”所进行的制度设计也存在差异。虽然宪法第9条可以经由立法形成赋予国家民法所有权和公法管理权，但这并不等于第9条自身就具有赋予权利或权力的功能，赋予权利与权力的是部门法立法而非《宪法》第9条，该条所赋予的是立法机关的立法权，而不是国家对自然资源的所有权或公法管理权。因此巩固将《宪法》第9条视为公权力的赋权条款，将资源“国家所有”解读为宪法性公权，不仅忽略了本条有可能经由立法形成赋予国家民法所有权的特征，更为重要的是，他没有意识到第9条自身仅具有赋予立法机关立法权而不能直接赋予国家对自然资源任何权利或权力的事实。所以国家即便对自然资源享有公法管理权，这种权力也只能来自于立法机关的具体立法活动而非《宪法》第9条。实际上，《宪法》第9条确属授权条款，但并非授予国家对资源直接享有权利或权力的条款，而是授予国家进行立法形成的条款，因此也可以说是给国家课以立法形成义务的条款。

无论是王涌教授所持的自然源资源“国家所有”三层结构说，还是税兵教授所持的“双阶构造”说，其理论依据都是直接或间接地源于德国的基本权利理论。但需要注意的是，德国的基本权利也并非一开始就具有主观权利和客观价值秩序的双重属性，以及由此推导出的国家保护义务功能，基本权利的上述功能是在德国通过宪法法院建立起违宪审查和宪法诉讼机制之后才逐渐取得的。因而即便是在魏玛宪法时期，德国的基本权利仍然是不具有规范意义的价值宣示。我国现阶段由并未建立起以宪法诉讼为载体的司法性质的违宪审查机制，宪法中的基本权利无法获得在当下德国基本法中的双重属性，而只具有在魏玛宪法时代所具有的“指示”或“纲领”的效力。③参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。因此将德国基本权利理论作为解释我国宪法中的“国家所有”的工具难免水土不服。退一步讲，即便能够认为我国宪法基本权利在应然层面具有基本权利在德国宪法理论上的双重属性，但资源“国家所有”何以成为一项基本权利从而能够运用基本权利的双重属性来进行分析，这无论是三层结构说还是双阶构造说均未进行过交代。马俊驹教授的国家所有权性质的公权私权混合说本身并无问题，但如果站在民法所有权的角度观察国家所有权，我们则不应该过多地强调国家所有权的公法属性，毕竟国家所有权的公法属性并非物权法所能解决，如果硬要将公法权能交给物权法来完成，那必将是物权法所不能承受之重。而且，马俊驹教授是站在物权法的角度分析国家所有权，即便其观点成立，我们也不能将之适用于宪法“国家所有”的解释，否则就属于用部门法解释宪法，①此处受到了王德志教授不得用劳动法有关于劳动权的规定解释宪法劳动权的规定，宪法劳动权的解释只能从宪法出发的观点的启发。参见王德志：《论我国宪法劳动权的理论建构》，载《中国法学》2014年第3期。这在逻辑上是存在问题的。

相较于之前仅根据如果承认宪法国家所有权将出现“国家对抗国家”的悖论而否定宪法国家所有权的存在的观点，李忠夏教授从卢曼社会系统论中政治系统与经济系统之间的关系的角度提出，如果承认宪法国家所有权将使得政治系统入侵经济系统，进而威胁经济系统的独立性，认为宪法“国家所有权”的出现也就成为了“国家所有条款”与“私人财产条款”之间的移花接木，是学者的一种一厢情愿的建构。②李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第5期。这种观点确有一定见地。不过他反对的只是将宪法国家所有权作为基本权利的观点，但须知宪法上的权利并不都是基本权利。③程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。“宪法权利和宪法上的权利也并非同一术语，宪法权利是基本权利的同义词，是个体与国家二元关系中个体对抗国家的权利；宪法上的权利则包含了基本权利和非基本权利，只有那些存在于个体与国家关系中的权利才属于宪法权利（基本权利），而那些处于个体与国家关系之外的权利则属于宪法上的非基本权利”。④瞿灵敏：《如何理解“国家所有”——基于对宪法第9、10条为研究对象的文献评析》，载《法制与社会发展》2016年第5期。宪法上的国家所有权并不存在于个体和国家的关系中，自然，宪法上的国家所有权也不必然就是基本权利。如果宪法上的国家所有权并非一项基本权利，那么李忠夏的批评真的可能就如其批评者所指出的那样将会“仍然是向壁而虚的建构”。⑤涂四溢：《我国宪法之“公共财产”的前世今生——从李忠夏〈宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会〉说起》，载《清华法学》2015年第5期。

王旭所持的宪法国家所有权规制工具说从宪法文本变迁的角度出发，找到了《宪法》第9条与“公有制条款”之间的源流关系。他准确地指出了“第9条自然资源条款属于‘基本经济制度’的规范整体范畴，因此它首先受到基本经济制度，尤其是第6条公有制条款的规范拘束，这是理解该条的起点与关键”。⑥王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。如果单就《宪法》第9条的“国家所有”而言，王旭的这种解释是成功的，但他的这种解释并不能够推而广之，进而对《宪法》文本中的其他“国家所有”进行相同的解释。比如《宪法》第10条第一款的“城市土地属于国家所有”就不能直接援引王旭的规制工具说进行解释。因为该条并不具有与基本经济制度条款之间的源流关系，它属于1982年《宪法》新增加的内容。因此国家所有权规制工具说只能解决《宪法》文本中部分“国家所有”的解释问题，而且即便在对第9条的解释上，该观点也未能指出第9条的“国家所有”除了规制功能之外，是否还存在其他功能，以及这种规制功能是如何在部门法的立法中得以实现的等问题。

程雪阳的“所有制与所有权双重属性说”是比较接近宪法“国家所有”真实含义的一种解释理论，但遗憾的是他也只是抓住了宪法“国家所有”的影子，而未能揭示其真容。之所以说“更接近”，是因为他已经明确提到宪法“国家所有”既是一种所有制，也是一种所有权，这种解释相对于前述观点将宪法“国家所有”作单一解释更接近我国《宪法》中“国家所有”的真实意蕴。而说其只是抓住了宪法“国家所有”的影子则是因为是他未能对《宪法》第9条和第10条中的“国家所有”进行区分，而是以“形成宪法为统领的、统一和谐的知识体系和规则体系”为解释宗旨⑦程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。，将二者视为同一性质的“国家所有”进行对待。虽然根据法律解释的一般原理，对出现在同一文本中的同一术语一般应作同一含义的解释，以此来保证解释上的融贯性。但如果存在让解释者选择偏离同一性解释的“更强有力的理由”时，这种解释上的不融贯原则上也是可以接受的。而《宪法》第9条和第10条中的“国家所有”在规范目的上的差异构成了一种偏离同一解释的“更强理由”。通过笔者后文的分析将会发现，第9条的“国家所有”与第10条的“国家所有”属于两种类型不同的“国家所有”。

通过以上分析，不难发现几种关于宪法“国家所有”的主要学说都具有一定的启发性，甚至在某种程度上有的观点已经与宪法“国家所有”的真实意蕴较为接近，但终因论者未能区分《宪法》文本中的两种“国家所有”而致使分析结论要么出现以偏概全，要么只关注到了《宪法》第9条的国家所有，而忽视了第10条的“国家所有”。

三、宪法文本中的两种“国家所有”——对新中国四部《宪法》文本变迁的考察

要对《宪法》中“国家所有”作符合中国宪法语境的解读，必须重新回到记载宪法“国家所有”文字的宪法文本和可能揭示文本含义的文本变迁的历史之中，既要注重时代意见，对宪法“国家所有”作符合当前中国语境的诠释，更要注重历史意见，透过文本的变迁和制宪历史，看到宪法“国家所有”的本来面目。①有关时代意见和历史意见的分析可参见钱穆：《中国历代政治得失》，生活·读书·新知 三联书店2014年版，前言第3页。通过对新中国1954年《宪法》、1975年《宪法》、1978年《宪法》和1982年《宪法》的文本考察，笔者认为现行宪法中存在两种不同类型的“国家所有”：一种是《宪法》第9条中的“矿藏、水流、森林、山岭、草地、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”中的“全民所有型”的“国家所有”；另一类是第10条的“城市土地属于国家所有”中的“非全民所有型”的“国家所有”。前一种“国家所有”明文标识“国家所有，即全民所有”，而后一种“国家所有”却没有“即全民所有”的字样。下文笔者将分析，两种“国家所有”是两种不同性质的“国家所有”，而这并非笔者在此玩弄文字游戏，更非修宪者的疏忽，有无“即全民所有”并非只是形式上的差别，而是有着质的差异。

（一）“全民所有型”的“国家所有”——宪法第9条的“国家所有”

“全民所有型”的“国家所有”即现行宪法第9条第1款中的“国家所有”，它在新中国宪法文本中最早出现在1954年的《宪法》第6条第2款中，其完整表述为：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林，荒地和其他资源，都属于全民所有”。后来的1975年《宪法》和1978年《宪法》因受到文革“左”的思想的影响，对1954年《宪法》中关于公民基本权利的条款进行了大量删除，但此条的规定却保留了下来。1975年《宪法》还是在第6条第2款规定“矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有”；1978年《宪法》同样是在第6条第2款的位置规定了“矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他海陆资源，都属于全民所有”。不难发现上述三部宪法对自然资源“国家所有”的规定除了具体资源范围和指称上有些微差别外，②如1954年《宪法》在“国有的森林、荒地等其它资源”使用了“由法律规定为”的限制，1975年《宪法》删掉了这一限定，到1978年《宪法》又在1975年《宪法》的表述上将“其他资源”改为了“其他海陆资源”。在以下三点上是一致的：其一，位置上都位于宪法总纲部分第6条“社会主义全民所有制条款”之下；其二，都对矿藏、水流与其他资源做了区别对待；其三，都将国家所有的资源表述为“属于全民所有”。1982年《宪法》与前三部宪法相比，在资源“国家所有”的条款上发生了如下变化：其一是将其从“全民所有制条款”中独立出来，单列为宪法第9条；其二是在原有条文基础上增加了国家保障条款和禁止破坏条款；其三是将“属于全民所有”改为了“即全民所有”。

从“资源国家所有条款”在前三部宪法中被置于“社会主义全民所有制条款”之下的事实不难看出，对宪法上资源“国家所有”性质的理解应该回归到“社会主义全民所有制”之中，这是理解宪法上资源“国家所有”的规范原点和逻辑起点。而且，既有研究中在资源“国家所有”性质的问题上存在两种对立的思路：其一是未经任何论证直接从文本中的“国家所有”过渡到“国家所有权”，而未曾注意到无论是《宪法》第9条还是第10条均未有“国家所有权”的字样；另一种思路则是抓住“国家所有”的字样，认为《宪法》文本并未采用“国家所有权”的表述，因此宪法“国家所有”不等于“国家所有权”。①参见李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第5期。在笔者看来，与不加论证就直接将“国家所有”等同于“国家所有权”的思路一样，仅仅依据宪法文本未采用“国家所有权”的表述而否定其作为一种权利存在的论断也一样缺乏说服力。在对宪法文本中“国家所有”的理解时，我们不能脱离文本文字所处的规范以及该规范在整个宪法规范脉络中的位置，而应该置于相关文本文字的规范乃至整个宪法规范体系之中。

无论是前三部宪法条文中“国家所有”的自然资源“都属于全民所有”，还是1982年《宪法》中的自然资源“国家所有，即全民所有”，都不难发现宪法资源“国家所有”与“全民所有”具有某种同质性。因为无论是“属于”还是“即”都表示两个事物在性质上是相同的，至于是“属于全民所有”还是“即全民所有”所体现的仅仅是前后两个事物在范围上的差异：“属于”表示前者为后者的子集，说明后者在范围上大于前者；“即”表示前者与后者不仅性质相同，而且范围一致。因此无论是前三部宪法第6条第2款中的自然资源“国家所有”还是1982年《宪法》中的自然资源“国家所有”，都与“全民所有”具有同质性。

纵观四部宪法的文本，“全民所有”在1954年《宪法》共出现4次，除第6条第2款外，“全民所有”均直接指“全民所有制”。考虑到第6条第2款本身位于第6条“全民所有制条款”之下，我们有理由认为此处的“全民所有”在性质上也是“全民所有制”。“全民所有”在1975年《宪法》、1978年《宪法》文本中共分别出现 2次和4次，情况与1954年《宪法》相同，除在第6条第2款之外，其余各处均直接指“全民所有制”。而且从位置上讲，仍旧位于“全民所有制条款”下，因此根据体系解释，“全民所有”也应该是“全民所有制”。至于1982年《宪法》，由于自然资源“国家所有”条款已经从前三部宪法的“全民所有制条款”中单列出来，成为现行宪法的第9条。但根据当时参与修宪的肖蔚云教授和许崇德教授所述，1982年《宪法》更加具体地列举了全民所有的资源是考虑到社会主义现代化建设的需要和当时自然资源遭受破坏的实际情况。②参见肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第336页；许崇德：《中华人民共和国宪法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第403-404页。因此1982年《宪法》将自然资源“国家所有”从“全民所有制条款”中分离出来进行单列，并非意在割裂与“全民所有制”之间的内在联系。所以1982年《宪法》自然资源“国家所有即全民所有”虽然不再被置于“全民所有制条款”之下，但解释上其依然应该与“全民所有制条款”进行一体把握。

以上是从自然资源“国家所有”条款在宪法文本结构中的位置和“全民所有”在宪法规范脉络中的含义对“国家所有，属于全民所有”或“国家所有，即全民所有”进行的解释。大致结论是：《宪法》第9条的自然资源“国家所有，即全民所有”，表明“国家所有”与“全民所有”具有同质性，且“全民所有”在四部宪法的文本都指全民所有制。

其实上述结论不仅可以从宪法文本和宪法结构中找到事实和逻辑的印证，在理论上也是成立的。因为“全民”作为一个抽象的集合概念，本身并非一个严肃的法律概念，因此无论如何“全民”也不可能成为法律权利的主体。这一点已经为多数学者所接受，在民法学界也已经是共识。③如孙宪忠教授认为：“国家”无论在哪一种法律意义上都不可以和“全体人民”等同，因此将“国家所有权”和“全体劳动人民所有权”这两个概念之间简单地画等号，同样是不科学的。不过孙宪忠教授不仅否定全民作为所有权主体的资格，也否定抽象国家作为所有权主体的资格，这一点与笔者有所不同。参见孙宪忠：《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》，载《法律科学》2013年第3期。“全民”和国家、集体存在明显差别。因为国家虽为一抽象的存在，但国家具有人格的独立性和唯一性，从这一点上讲国家也属于法人，而且是最大的、最重要的法人，它当然可以成为权利的主体。而集体虽然从语义上解释也是一个集合概念，是集体成员全部之集合，但现实中集体作为权利主体出现时都已经摆脱了这种集合性，取得了独立成员的独立人格。如《物权法》规定集体土地所有权时，这里的集体就不是一个抽象的集合概念，而是指具体的村民小组、村集体经济组织和乡镇集体经济组织。①参见《物权法》第60条。然而全民却始终是一个抽象的集合概念，它本身无法成为一个独立于其成员的人格实体，因此全民无论在何种意义上都不可能成为法律权利的主体。因此从理论上讲，《宪法》第9条的“国家所有，即全民所有”也不可能是一种所有权，而只能是全民所有制。

（二）“非全民所有型”的“国家所有”——《宪法》第10条的“国家所有”

前三部宪法并无“城市土地属于国家所有”的内容，现行宪法第10条是1982年《宪法》新增加的内容。因此，对第10条中的“国家所有”性质的解释不能像对第9条中“国家所有”的解释那样，直接寻求于宪法文本的变迁和宪法的规范脉络。换言之，对《宪法》第10条新增的这一“国家所有”，任何直接将其等同于第9条“国家所有”，并将其纳入第9条的解释框架下的结论都不具有说服力。由于之前的宪法文本中缺少规范依据，因此对其解释只能向1982年《宪法》制定的制宪史和制宪材料寻找线索和答案。

从当时直接参与此次宪法修改的许崇德教授和肖蔚云教授的关于修宪的记述中，可以发现当时宪法修改委员会对于第10条“城市土地属于国家所有”的性质的表述本身就不统一。例如肖蔚云教授在《关于宪法修改草案的辅导报告》中称“第十条专门讲了土地所有制”，“这是第一次规定土地存在国家所有和集体所有两种所有制形式”；②参见肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第100页。而在《论新宪法的发展》中他又提到，“1975年、1978年宪法除了规定荒地属于全民所有以外，对其他土地所有权并无明确规定，因此新宪法专门对土地所有权的问题做了规定”。③参见肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第337页。根据许崇德教授关于《1981年的宪法修改工作纪事》记录，胡绳采用的是“土地所有权”的表述；④许崇德：《中华人民共和国宪法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第379页。而在“宪法修改委员会第二次全体会议”提交讨论的《宪法修改草案（讨论稿）》关于总纲部分的说明中，又采用了“明确规定我国土地所有制的第10条是新增加的”这样的表述。⑤许崇德：《中华人民共和国宪法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第388页。直到后来第三次全体会议上，对于这一问题的表述仍然是混乱的。⑥相关讨论参见许崇德：《中华人民共和国宪法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第425-426页。当时对于第10条规定的到底是土地所有制还是土地所有权并没有引起修宪委员们的重视，这是因为大家将讨论的重点都放在了要不要对土地实施国有，以及如果要实施土地国有，是否也要将农村的土地国有化的问题之上，而对于土地“国家所有”到底是所有制还是所有权并未给予专门的关注。因此，上述无论是“土地所有制”还是“土地所有权”的表述都不足为凭，我们必须寻找其它能够揭示第10条“国家所有”性质的方法。

在笔者看来，要想分辨“城市土地属于国家所有”是所有制还是所有权，最关键的就是要探究当时宪法增加此一条款的背景和目的。只有知道当时在土地问题上存在什么问题促使宪法修改者增加了这一条，以及他们增加这一条想要达到何种目的，《宪法》第10条的“国家所有”的性质才能够被揭示出来。

关于这一背景，1982年修宪委员会第三次全体会议的一段讨论或许能够给予较为直观地呈现：

钱昌照说，我国人口太多，污染很重，要建卫星城，要开发资源，要建港口，现在规定了土地是集体所有，将来就会扯皮，建议写明：届时国有。

胡子婴说，应该规定全部土地归国家所有，人民公社有使用权。国家挖矿藏，都在草地下面，胜利油田、迁安铁矿，挖一棵树就要给农民1000元。那不行。社会主义国家土地应该国有，使用权可以固定，以利于乡村建设。

彭真说，土地问题起草过程中，反复了很多次。当初苏联，列宁主张土地全归国有，斯大林没有接受。我国土改时，给农民发了土地证。后来合作社，还实行土地分红。到人民公社化，算是解决了。土地所有制牵涉心理状态，其实都是农民使用。你要用地，他一亩要你30万元（荣仁毅插话：要100多万！）。我赞成国有，但应该采取渐进的方式。现在国务院搞了个《土地征用条例》，总之无论国家所有，还是集体所有，你用地，他都要向你要钱。现在把城市定了，规定“城市的土地属于国家所有”，郊区的土地按照法律规定。①许崇德：《中华人民共和国宪法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第425-426页。

从上述只言片语中，不难发现当时设计这一条的背景是：城市发展和现代化建设急需用地，由于未规定土地属于国家所有，一旦国家要用地，个人就漫天要价。只有将土地收归国有，确立土地属于国家所有才能避免这一状况。但考虑到农民在革命中的贡献以及农村土地即便收归国有也将继续由农民使用的实际情况，为避免给农村造成太大的动荡，暂时仅将矛盾突出的城市土地规定为国家所有。宪法修改委员会希望借这一条款，使国家摆脱用地时个人向国家漫天要价的情况，减少城市发展和现代化建设的用地成本。

从设置“城市土地属于国家所有”的背景和目的来看，其与《宪法》第9条存在明显的差别。第9条规定自然资源属于国家所有，并不存在个人向国家漫天要价的背景，其目的也只是为了自然资源归属全民所有，以落实基本经济制度上的全民所有制。宪法确立自然资源都属于国家所有，即全民所有，只是实现资源全民所有的第一步，国家还会通过部门法的立法设置具体的制度来实现资源的全民所有。而全民所有在实现方式上是多样的，它既可以是民法上的所有权，也可以是公法上的管理权，抑或是交由国有企业直接经营或出租给私人经营的。②参见蔡定剑：《宪法精义》，法律出版社2004年版，第163页。但第10条的“城市土地属于国家所有”显然不是这样一种制度，它的目的就是要明确国家是城市土地的所有权人，避免此前私人在国家用地时漫天要价现象。因为一旦确定国家作为城市土地的所有权人，国家以外的人和主体对城市土地享有的权利便只是一种他物权，必须受到所有权的制约。因此第10条的“城市土地国家所有”中的“国家所有”就是所有权，是宪法确定国家作为所有权人对城市土地的占有、使用、收益和处分的排他性支配权，而非第9条中属于“全民所有型”的“国家所有”。这也就能够解释为什么第10条在规定“城市土地属于国家所有”之后，并未紧接着跟上“即全民所有”的表述。

在明确第10条中的“国家所有”的所有权属性之后，我们有必要进一步回答这种所有权是否构成一项宪法意义上的基本权利。在笔者看来，此处作为所有权类型的“国家所有”并非一项基本权利，而是宪法上的非基本权利。这一结论既可以从第10条“国家所有”在《宪法》文本中的位置中得到体现，也是根据基本权利根本属性和功能进行推论的必然结果。

从结构上看，第10条位于宪法第一章“总纲”部分而非第二章“公民的基本权利义务”一章中，因此不能直接断定其为基本权利。虽然“公民的基本权利与义务”一章以外的宪法权利并非绝对不可能成为基本权利，但对于这部分权利只有完成基本权利资格的论证之后才能确认其基本权利属性。至于基本权利的资格论证标准，程雪阳认为应该围绕该项权利对于“公民有尊严地生活以及自由和自主发展是否直接的、重大的、不可取代影响”这一标准展开，因为这一标准是保持人的尊严与基本价值的前提，是宪法序言所确认的马克思主义的最高追求。③程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。这一标准属于对第二章以外的权利进行基本权利资格论证的实质标准。除此之外，对第二章以外的宪法上的权利进行基本权利资格论证还存在着形式标准。所谓形式标准是指根据基本权利的要素进行论证的标准，即审查位于宪法“基本权利章节”以外的宪法上的权利是否符合了基本权利的所有要素，如果有一项不符合，即可宣称此项权利因不符合基本权利的形式标准而不能认定为基本权利。根据学界主流观点对基本权利的定义，“所谓基本权利就是那些对于个人和公民而言不可缺少的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的平等的共同权利”。①徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期。很显然根据这一定义，基本权利的主体被限定为个人和公民，这也与基本权利作为个体对抗国家公权力侵害的防御权的功能定位相吻合。因此如果认为《宪法》第10条的城市土地国家所有权是基本权利的话，那么就会出现在权利构造上的国家作为基本权利的主体和功能上的国家对抗国家的逻辑悖论。

有学者考证，在德国随着“国家社会化”和“民营化”趋势的发展，“国家侵犯国家”（前一个“国家”指作为公权力所有者的国家，后一个“国家”指代表国家在“社会化”、“民营化”中出现的法人——笔者注）的情况也并非不可能，因此认为仅从主体资格上否定国家可能享有基本权利的论证没有说服力。②参见李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第5期。笔者认为即便在现代社会，国家越来越多地以公法人的面目出现，从而使得公法人有了被国家侵犯的可能性，在形式上满足了基本权利主体资格的地位，但仍然不能藉此认为国家便有可能成为基本权利的主体。理由有三：其一，要对国家的多重身份进行清晰地界分是不可能的，因此如何能够区分出作为侵害主体的国家与作为被侵害对象的国家本身就是不可能的；其二，国家在“国家社会化”或“民营化”的背景中通过设立公司参与经济社会事务，此时作为主体出现的是国家设立的法人，它并非国家自身。即便在某种意义上承认此类法人的基本权利主体资格，也不等于国家就获得了基本权利的主体资格；其三，也是最重要的，基本权利的功能在于为私人自治和国家干预之间划定一条界线，其价值在于维护私人在自治空间内的自主权，而国家并无此等私人自治的空间。因此从形式论证标准上讲，国家也不可能获得基本权利的主体资格。

实际上，李忠夏已经提出通过将宪法上的“国家所有”纳入到第12条“公共财产条款”而非第13条的“私人财产条款”下进行解释来否定“宪法国家所有权”的论证方法。③参见李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015年第5期。只不过由于他未能区分第9条和第10条的两种“国家所有”，将本不属于公共财产性质的第9条中的“国家所有”也纳入到“公共财产条款”的解释框架之中。从性质上讲，第10条第1款中国家对城市土地的所有权就属于社会主义公共财产，而非第12条下作为基本权利的私人财产。在财产权中，只有私人财产权才具有基本权利的属性，公共财产权并不具备基本权利的功能，因此也不属于基本权利。公共财产和私人财产的区别在于公共财产存在的所有目的都在于实现其所承载的公共利益，而私人财产虽也被课以了社会义务，可以为了公共利益对其进行限制，但私人财产性质上仍然是为了私人利益而存在的。上述区别直接导致了公共财产权和私人财产权在面对国家权力时截然相反的态度。私人财产权要求自主地安排，以体现主体的意志自由，因此对国家权力的介入持天然的排斥态度。而公共财产权因为承载了公共利益，因此需要国家权力的积极介入，对其行使进行监督，防止公共财产的运行偏离公共利益的轨道。为更好地实现公共利益，公共财产权非但不排除国家权力的介入，而且对国家权力的介入抱持开放的姿态。现行宪法第10条中国家对城市土地的所有权在性质上属于公共财产是确定无疑的，为了保证国家所有权行使中不至于偏离公共利益的轨道，国家权力对其介入和干预都是必需的。因此从基本权利排斥国家权力介入权利行使的天性就能够将《宪法》第10条国家对城市土地的所有权排除在基本权利之外，而根本无需舍近求远，从政治系统对经济系统的关系寻求论证。

（三）小结

通过对四部宪法中自然资源“国家所有”条款文本变迁所进行的纵向考察和对“全民所有”在同一部宪法文本中含义的横向分析，以及对城市土地“国家所有”条款制宪背景和目的的考察，我们发现现行宪法之中存在两种不同性质的“国家所有”。第一种是《宪法》第9条规定的自然资源的“国家所有”，它是“全民所有型”的“国家所有”，是社会主义全民所有制这一基本经济制度的组成部分而非一项实证法上的权利或权力，是尚需要通过部门法立法进行立法形塑的制度框架 。另一种是《宪法》第10条中“城市土地属于国家所有”的“国家所有”，它是“非全民所有型”的“国家所有”，在性质上属于一种所有权，是宪法赋予国家对城市土地享有占有、使用、收益和处分的排他性支配权，但其并非一项基本权利。

既有的研究因未能关注到两种“国家所有”的制宪和修宪背景、与“全民所有”之间的规范表述以及与其它条款在规范脉络中的相互关系，将两种不同性质的“国家所有”一体对待。致使其研究结果要么顾此失彼，使得对一种“国家所有”有效的解释难以对另一种“国家所有”进行合理地解释；①如徐祥民的“国家所有制”说，巩固的“宪法公权说”，王旭的“规制工具说”，李忠夏的“公共财产制说”均属于此种情形。他们的解释都只能算是对第9条中的“国家所有”进行的解释，尽管笔者并不赞同这些解释。要么是研究者为了保持解释上的融贯性，强行将两种不同的解释结果进行融合，使其丧失对任何一种“国家所有”进行解释的价值。②程雪阳的“所有制和所有权双重属性说”即属此种情况。参见程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。

四、属于“全民所有型”的“国家所有”的性质及其部门法实现

在现行宪法文本中两种不同性质的“国家所有”中，第10条“城市的土地属于国家所有”中的“国家所有”属于物权意义上的所有权，只需要物权法和特别法在立法中就其行使和保护问题进行具体的完善即可，而无需再以立法形成的方式将其转化为实证法上的权利。第9条中自然资源“都属于国家所有，即全民所有”虽然能够断定其属于全民所有制的组成部分，但具体应该以何种方式实现“国家所有即全民所有”尚需要借助于该条赋予立法机关的立法权，通过不同部门法的立法设计出不同的制度将“国家所有即全民所有”转化为可以操作的法律制度。

全民所有制作为一个经济学概念，并不具有法学上的规范内涵，如何用法学的概念对其进行转化使其获得规范内涵，对于从法学上理解第9条中“全民所有型”的“国家所有”至关重要。“所谓全民所有制，是指社会主义国家代表全体人民占有生产资料的一种形式。劳动者和生产资料的结合是在全民的范围内实现的。人们之间的关系是平等的、互助合作的关系，而且实行按劳分配原则”。③蔡定剑：《宪法精义》，法律出版社2004年版，第163页。很显然，第9条的规定只是实现了将全民所有的自然资源交由国家占有的目的，尚无法实现全民所有制要求实现生产资料与劳动者在全民范围内结合以及人与人平等互助、按劳分配的制度目标。因此，将全民所有制这一经济学概念进行法学表达便是：全民所有制是宪法的一种价值选择和政治决断，它为立法实现这一价值选择和政治决断提供了制度框架和立法依据，但其自身尚无法实现这一目的。是故笔者赞成资源“国家所有”的种类、范围、行使机制和收益分配机制都有待立法形成，是类似于德国基本法上的制度性保障的观点。④参见程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。从这个意义上讲，《宪法》第9条在规范性质上便成为了一个授权条款（或曰课加义务条款），不过它既非单纯地授予国家取得资源国家民法所有权的条款，⑤参见程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期。也非授予国家对抗个人财产权的“反防御之权”的条款，①巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。而是授予立法者通过部门法立法实现宪法自然资源国家所有的价值选择和政治决断，实现“国家所有即全民所有”价值目标的授权条款。

在现代法治国家的法律体系之中，宪法居于一国法制体系的顶端，具有统摄公法和私法的最高地位，②参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页。但包括民法在内的部门法并非宪法的实施细则，③参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度框架》，载《中国法学》2006年第1期。部门法立法无需对宪法的规定亦步亦趋。但进入立宪主义时代后，宪法对部门法的立法会不可避免地产生影响，这种影响主要体现在部门法通过立法进行制度设计将宪法的价值选择注入部门法的具体制度之中。因而宪法对部门法的影响并不是一种操作性的规范层面的影响，而是对其价值选择、判断和论证的影响。④原文作者所论述的仅为宪法对民法的影响，笔者认为这一关系同样适用于宪法对其他部门法立法的影响。参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近代民法的发展轨迹为中心》，载《中国法学》2010年第1期。因此部门法立法在进行实现宪法价值选择的制度设计时应该享有较大的形成自由，无需与宪法规定一一对应，更无需将宪法中的条文直接搬到部门法之中。这不仅没有实质意义，而且还会引发宪法和法律之间界限的混乱以及宪法解释和法律解释之间的矛盾。⑤韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。也因此，部门法立法并无必要注明“根据宪法制定本法”，因为《宪法》第5条所确立的是“不抵触原则”而非“为依据”原则。⑥参见蒋德海：《从宪法“不抵触”原则透视宪法与其他法的关系》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。而且在笔者看来，《宪法》第5条课予立法者的只是“不抵触”的消极义务，而非“为根据”的积极义务。在《宪法》第9条“国家所有”的立法形成中，上述原则也应该得到贯彻。

五、结语

现有关于宪法“国家所有”性质的诸多观点中，无论是传统的民法所有权说，还是新近的国家所有制说、宪法公权说、结构层次说、双阶构造说、公权私权混合说、公共财产制说、规制工具说、所有制与所有权双重属性说都未能完整、充分地揭示中国宪法文本中“国家所有”的真实意蕴。这既与论者脱离中国宪法语境直接利用德国基本权利理论对中国宪法中“国家所有”进行诠释的进路有关，也与论者用部门法中旨在实现宪法“国家所有”的相关制度解释宪法中的“国家所有”这一错误解释方法有关，但最为重要的是由于论者未能区分现行宪法文本中的两种不同性质的“国家所有”，将其一体对待所致。

现行宪法中存在两种不同性质的“国家所有”：一种是《宪法》第9条规定的自然资源国家所有中的“全民所有型”的“国家所有”，它在性质上属于全民所有制的组成部分；另一种是《宪法》第10条规定的“城市的土地属于国家所有”的“非全民所有型”的“国家所有”，它在性质上是宪法赋予国家对城市土地所享有的占有、使用、收益、处分的排他性的支配权，是一种非属于基本权利的民法所有权。将第9条经济学意义上“全民所有”型的“国家所有”进行法学上的规范表达即，“全民所有型”的“国家所有”是宪法的一种价值选择和政治决断，是需要立法形成的制度框架，它为部门法实现“全民所有”的价值目标提供了立法依据。从宪法和部门法关系的角度出发，各部门法应该根据自身的功能、调整范围、方法，运用自身的概念和立法技术自主地进行制度设计，以实现宪法的这一价值选择。但各部门法在进行制度设计时应该彼此协调，避免冲突，合力推动“全民所有型”的“国家所有”价值目标的实现。

（责任编辑：程雪阳）

Piercing the Veil of State-ownership in Constitution：Two Different Types of State-ownership in the Constitutional Text

Qu Ling-min

Previous research fails to reveal the true meaning of state-ownership in the Constitution，due to its failure in distinguishing two types of state-ownership in the constitutional text. The state-ownership stipulated in article 9 and 10 of the Constitution of the People’s Republic of China represents two different types of stateownership. The former belongs to the ownership by the whole people，reflecting the value selection and political decision made by the Constitution. It’s institutional framework needs further legislation. The later，on the contrary，is not the ownership of the whole people，but a proprietary right of non-fundamental sense in civil law. The sector laws ought to set up specific rules to realize the state-ownership which belongs to the whole people according to their own characteristics，in a way of coordination and harmony.

State-ownership；Ownership by the Whole People；Qwnership in Civil Law；Institutional Framework

D911

A

2095-7076(2016)04-0053-15

*山东大学法学院博士研究生。