三权分置关键是土地经营权定性

国家行政学院法学部　宋志红

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三权分置关键是土地经营权定性

国家行政学院法学部宋志红

当前理论界和实务界对土地经营权性质的认识大致有物权说、债权说、物权化债权说（将土地经营权定性为债权，同时又赋予其转让、抵押等物权权能）这三种观点。鉴于土地经营权是“三权分置”改革理论新创设的权利，尚没有被我国法律所规定，所以对土地经营权性质的认定并不能从现有法律中找依据，只能从应然的视角分析。这一应然的法律性质分析应当服务于改革的目的。由于“三权分置”改革的一项重要目的是通过促进土地经营权的流转和抵押，来促进适度规模经营和发展现代农业，债权属性的土地经营权由于其对原承包农户的高度依赖性和权利的短期性与不稳定性，显然无法有效实现上述目标。无恒产者无恒心，现代农业的发展需要对土地进行大量且长期的投资，土地经营者只有具备长期且有保障的土地权利，才会有此等投资的积极性。进一步言，如果“三权分置”改革的目的只是确立一个债权性的经营权，土地租赁完全可以解决问题，根本无须如此大动干戈另行创设土地经营权。从当前大力推动土地经营权抵押来看，也必须赋予土地经营权物权地位，其才具备抵押资格，否则，债权属性的土地经营权至多只能成为债权质押的标的。

至于说将土地经营权定性为债权，然后通过法律规定强行赋予其转让、抵押等物权性权能，则只会导致权利设置的名不符实和法律内在逻辑体系的混乱。“租赁权物权化”趋势只是有限地赋予租赁权“买卖不破租赁”的效力，并不改变租赁权作为债权的本质属性，承租人也无法取得转让、抵押等权能。因此，要在我国立法上落实“三权分置”改革举措，必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确回答，没有含糊或折中的空间。《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》一方面允许土地经营权抵押，另一方面又设置了“承包方同意”、“承包方已明确告知发包方”等限定条件。实则是赋予土地经营权抵押之名，行债权质押之实。这种含糊的定位恰好是受到了物权化债权说观点的影响，会导致法律关系的混乱和实践操作的困难。而如果明确土地经营权的物权地位，则其抵押既不需要取得原承包农户同意，也不需要另行告知发包方，只需按照物权变动的要求抵押登记。

因此，要实现“三权分置”改革的目的，必须明确土地经营权的物权地位，并在此基础上赋予土地经营权人转让、抵押等权能。

（来源：《中国经济时报》）