食品安全监管渎职犯罪应追诉危险犯

文/刘新立 时维建

食品安全监管渎职犯罪应追诉危险犯

文/刘新立 时维建

导 读

目前，我国的食品安全形势不容乐观，但相关监管人员却很少因渎职被追究刑事责任，究其原因,主要是相关事件不具有构成渎职犯罪的危害后果。现行刑法在渎职犯罪中未规定追诉危险犯的情形，造成追诉食品安全领域渎职类危险犯无法可依的情况。针对现行刑法，建议采取刑法修正案的形式，对食品安全监管等渎职环节增加追诉危险犯的情形，变结果犯为结果加重犯。

“瘦肉精”、“毒豆芽”、“地沟油”、“毒胶囊”等食品安全事件频发，在威胁社会公众人身、财产安全的同时，也损害着政府形象，与党中央“提高群众消费安全感和满意度”的总体要求背道而驰。检察机关工作人员在查办案件中发现，某些职能部门的不作为让食品安全监管形同虚设，一些负有食品安全监管职责的国家机关工作人员不认真履行监管职责、超越职权，甚至徇私舞弊，“以罚代管”或“养鱼执法”，充当犯罪分子的“保护伞”。根据罪刑法定原则，在法律无明确规定的情况下，食品监管领域渎职犯罪的危险犯无法被追诉，更加纵容了具有监管职责的国家工作人员不作为、乱作为的发生。笔者认为，在渎职犯罪中增加追诉危险犯的规定，特别是在食品安全监管环节追诉危险犯，不仅具有理论意义，更具有实践意义，是立法与社会发展协调一致的表现，是促进司法工作与时俱进的必然要求。

食品安全领域渎职犯罪的立法现状

我国现有食品安全领域相关法律20余部、近40部行政法规和150余部部门规章。从《食品安全法》至2012年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称“渎职案件司法解释一”），有关食品安全之“典”，可谓超乎国际水准，对食品安全监管主体、原则、程序、法律责任作出明确规定。

食品安全领域渎职犯罪的具体规定，则仅详见于刑法、刑法修正案（八）和“渎职案件司法解释一”的相关条文。在刑法修正案（八）出台之前，具有食品安全监管职责的工作人员，存在滥用职权或者玩忽职守犯罪行为的，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。基于食品安全事故频发、食品监管不力的社会背景，刑法修正案（八）对食品安全领域的渎职犯罪作出专门规定。在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”该规定补充了刑法第三百九十七条的内容，增加了徇私舞弊从重处罚的规定，使渎职犯罪的立法更加完善。二者均具有惩治食品安全领域渎职犯罪、维护食品安全的功能，但经过对比不难发现，二者均以造成严重后果为构成要件，对食品监管工作人员玩忽职守，对生产不符合国家标准食品的企业不予监管，因产品的广泛流通，为食品安全造成威胁时，能否追究监管人员的渎职刑事责任未作出规定，使食品监管领域渎职案件的危险犯立法仍处于空白状态，不能发挥立法对司法实践的指导作用。

渎职行为造成的危险状态具有社会危害性

在食品安全领域，食品安全的核心是人的生命安全，无视食品安全就是无视人权。我国的食品污染中，人为因素极大，违规使用食品添加剂在我国已是普遍现象。据权威资料显示，我国成人每日约吃进80多种添加剂，严重危及人的生命健康安全。如：亚硝酸铵超量食用可致癌，长期食用含有“皮革水解蛋白粉”的食物，“铬”重金属离子便会被人体吸收、积累，使人体关节疏松肿大，致癌，甚至造成儿童死亡。据英国考古学家证明，曾经鼎盛一时的西罗马帝国，由于长期使用铅制器皿饮食而导致铅中毒，使得其帝国覆没。

有这样两个案例就足以证明渎职行为所造成危险状态的危害性：一个是某卫生监督所监督员在负责监督食品卫生行业人员健康检查过程中，严重不负责任，致使1000余名从业人员未经体检，即取得《健康证》，获得了从业资格，其中有50余人患有传染病。另一个是，某盐务局缉查大队对一公司将矿盐假冒食用碘盐出售而放任不管，致使1000多吨矿盐流入多个地区食品市场。一方面，违法行政致使50余患有传染病的人未经体检从事饮食服务业和1000余吨非食用盐进入食品市场，具有严重的社会危害性，损害了社会公众的人身安全和财产安全；另一方面，大量不健康人员从事饮食服务和有害食品进入市场也严重破坏了市场经济秩序。这些危害是一般人所能预见到的。如果非要等到“传染病”、“有害盐”闹出人命再去追究法律责任，那则是法律的不幸与悲哀。

从法律的角度而言，我国刑法在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪当中规定了危险犯，不以实害结果为构成要件要素，原因在于其所侵犯的往往是重要的社会关系，这类社会关系一旦遭受实际的侵害，会对国家和人民利益造成不可估量的损失，因而有必要将危险结果设定为侵犯这类社会关系的犯罪构成要件要素，以实现刑法对重大法益的充分和有效地保护。仔细研究这些犯罪的构成，我们发现，它们所指向的法益都具有不明确性，行为人对此既无法预料也无法加以具体控制。而且，法益遭受侵犯的范围可能处于随时扩大的状态。如食品添加剂究竟会对多少人的生命健康造成严重威胁，事前无法作出准确判断。这就意味着如果坐等行为造成严重后果刑法才予以介入，就会造成难以估量的损失，这就为立法者将堵截犯罪的防线向前推进，从而创设独立的危险构成要件提供了一定的根据。

危险状态的社会危害性具有如下特性：第一，危险状态的客观性。危险状态系由危害行为对客体所造成的使实际损害发生有现实可能的实际危险，这种危险是客观存在的事实，而决非人们臆测或拟制的产物，因此，危险的有无取决于客观事实。危险是一种可能性，而当这种可能性是由某种客观存在的事实表现出来，且这种表现危险的事实是由原因所引起的时候，对于原因来说，不但这种事实是结果，而且由这种事实所表现出来的危险也是一种客观存在而不是非存在。第二，危险状态的侵犯性。危险状态作为危害行为对客体所造成的现实危险，尽管尚未使客体发生现实的改变，但已预示着向实害结果发展的必然趋势。正是基于此，立法者将危险状态这一标志客体由正常状态向被改变状态发展的、体现在危害行为作用下客体的非常规状态的环节分离出来，作为一种独立的结果形态设定于危险犯的既遂构成要件中，即危险状态的出现标志着行为的社会危害性已达到危险犯既遂所必需的程度。

笔者认为，任何犯罪的本质都在于其行为具有社会危害性。正是由于给国家和人民利益造成某种特定的危险状态的行为具有社会危害性，国家才将它上升到刑法的角度予以惩治。钟南山院士坦言：食品安全问题日趋严重，长此以往，50年后大多数人将丧失生育能力！食品安全问题近年来已经成为全社会最为关心的问题之一，尽管政府对食品监管十分重视，但有毒、有害食品依然大量流入市场，进入消费环节，这无不与监管不力有关。正如王树义在《俄罗斯生态法》一书中所称：“环境污染是一个量化的过程，其所造成的损害是持续不断的，并不会因侵害行为的停止而立即停止，往往要在生态环境中持续作用一段时间。倘若严守传统犯罪的相当因果关系理论，势必因证明的困难而将部分生态犯罪漏出法网。况且有相当一部分生态犯罪侵害的是全人类，并无具体被害人。”那些从事与致险源监督管理有关的国家机关工作人员，如果严重不负责任，违反监督管理职责义务，就会将他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态，对社会具有严重的危害性。

追诉渎职犯罪中的危险犯符合我国刑事立法精神

符合我国刑法设立危险犯的趋势

我国刑法中危险犯主要集中在危害公共安全罪中，比如放火罪、爆炸罪、投毒罪等。刑法之所以将这些犯罪规定为危险犯罪，在于这些犯罪危害公共安全的严重社会危害性。设立危险犯的这些原由，在一些渎职犯罪中同样存在，而且从一定意义上讲，渎职罪的后果更为严重，因为它不仅会造成人员伤亡和财产损失，还会破坏国家机关的活动。

在2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案》（九）中，进一步扩大了危险犯的范围，增加“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”构成犯罪的规定。将渎职案件中的危险状态纳入刑法规制的范畴，与刑法通过法律不断的完善，减少可能的危险对现实的危害的立法动态相一致。

具有刑罚目的该当性

我国刑罚目的是预防犯罪，即近代刑事社会学派所倡导的预防论。为了避免危害后果的出现，最好的办法是预防危险行为的发生。以预防功能为主导的现代刑法强调行为的危险性前提，只要应受处罚的行为具有社会危险性，刑法就可以在该危险变成现实之前提前介入，将之扼杀在萌芽状态。将近年来愈演愈烈的各种新生危险行为、公共危险行为纳入刑法，有选择性地适度扩展追诉危险犯的范围。通过对这些危险犯的刑法禁止，来降低和避免巨大危害的出现，从而保证社会公众安全。可见，在渎职犯罪中增加追诉危险犯的规定，对渎职者适用刑罚可以达到客观积极的效果，具有较强的合理性和社会意义。

符合刑法罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则要求行为人对其犯罪行为承担相应的责任，接受相应的刑罚。我们对于那些因渎职将法益至于严重危险状态的行为人定以过失危险犯，是与其所应承担的罪责刑相一致的。这并没有像某些学者说的那样，是刑法处罚了违反行政法规的行为。犯罪与违反行政法规往往有一个量上的差异。一般的违反规章制度的行为只要对其进行行政处罚就足以与其所应承担的责任相适应，也可以达到相应的预防加威慑的作用。但是在因渎职将法益置于严重危险的威胁时，如果单单对其进行行政处罚就显然不合适。这时，我们将其提升到刑罚的高度，确之以犯罪，以便合理有力地保护法益，符合罪责刑相适应的原则，同时也会有很好的预防效果。

有利于刑法功能的发挥

预防和保障功能是刑法的基本功能。在立法上增加渎职犯罪中追诉危险犯的规定，在一定程度上降低了渎职犯罪的入罪门槛，增强了行为人触犯渎职犯罪的可能，有利于充分发挥刑法的预防、指引作用，使违法者能预知自己的行为可能产生的刑事后果，使司法机关能有效地行使其保护人民生命财产安全的职能。

渎职犯罪中所追诉危险犯的界定

我国刑法理论界，对渎职刑事案件的危险犯如何界定，仁者见仁，智者见智。朱林贤、迮银军在《渎职罪应变结果犯为危险犯》一文中称：“渎职犯罪中应当追诉的危险犯是指国家机关工作人员在公务活动中，违反国家机关正常管理制度，足以造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失而处于危险状态。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成，应构成渎职犯罪的既遂。”

渎职犯罪中所追诉危险犯的情形

作为渎职犯罪的追诉标准之一的危险犯，其不同于经济损失、人员伤亡等物质性损失那样简单易辨，它的情形应是多种多样的，属于非物质性利益的范畴。2012年11月21日,最高人民检察院《关于印发第二批指导性案例的通知》发布。该指导案例正确认定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”乃是滥用职权罪、玩忽职守罪的客观构成要件。换言之,构成刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪必须是行为人之行为造成了公共财产重大损失与国家和人民利益的重大损失之一。该案例指导意义在于将“致使国家和人民利益遭受重大损失”拓展至包括造成国家和人民的非物质性利益。

“利益”包括物质利益与非物质利益。前者如各种可用金钱计价的财产性利益,后者则包括各种难以用金钱计价的利益,如良好的名誉、美好的形象等。因此可以肯定,严重扰乱社会秩序、影响政府公信力等造成的恶劣社会影响完全可以理解为“致使国家和人民利益遭受重大损失”。司法实践中较为突出的有以下几种：秩序性损害，如因渎职造成特别重大的安全性隐患，对于人民群众生命财产安全造成了重大威胁，如引发和诱发群体性事件、严重刑事犯罪、集体卧轨等严重影响社会秩序和社会稳定的；公众性损害，如致使大量伪劣商品、食品等流入市场危害公众利益的；社会性危害，如因食品安全诱发严重疾病和传染病等以及危及下一代生命、健康安全等危害社会的行为等。

渎职犯罪中所追诉危险犯的判断标准

笔者认为：国家机关工作人员在公务活动中，违反国家机关正常管理制度的行为，足以造成公共财产、国家和人民利益处于危险状态，如果与渎职行为具有因果关系的原生性犯罪和再生性行为达到刑事案件犯罪追诉标准的，应是认定渎职犯罪中应追诉的危险犯情形的重要参照。其次是公众认知为足以给公私财产或者公众生命、健康带来危险，尚未造成严重后果的，但造成恶劣社会影响，同样也应构成犯罪。

对危险状态的主观认知

一是以一般人的常识性认识来判断是否足以造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失而处于危险状态或者造成恶劣社会影响。二是社会公众认知的常识性。认知标准不同是足以造成危险不同于物质性损失的一个重要特点。物质性损失可以根据法律规定的数额或数量标准去衡量。而足以造成危险则不能靠“硬杠杠”去衡量。需要根据具体情况由法官、检察官去自由裁量。但自由裁量不是随意裁量，也应有所参照。除了参照相关法律法规外，一个重要的依据应是社会公众的认知。也就是说，以一般人的常识性认知来裁量其严重程度，《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百三十七条规定，“为一般人共同知晓的常识性事实”不必提出证据进行证明。根据常识不必证的原则，对一些渎职犯罪中纯属社会公众常识性的事实，没有必要搜集公众认知来加以证明，法官、检察官可据情裁量。三是恶劣社会影响是否转移为公权力控制所致。如系因公权力控制所致，则不影响渎职犯罪的认定。因为，公权力作为公共资源是为社会公众服务的，如将公权力的结果作为给渎职者抵责的条件，则违背和侵害了社会公众的利益，也等于以公权力的结果来减免渎职犯罪的成本。

综上所述，可以刑法修正案的形式，根据“一般+列举”的模式对渎职犯罪中的危险犯进行规定，变结果犯为结果加重犯。具体食品安全领域的渎职犯罪，可对可能危及不特定多数人生命健康安全或者重大财产损失以及对于涉及危害公共安全、涉及公害的渎职情形，增加应追诉的危险犯规定。借鉴《刑法修正案（四）》第1条对《刑法》第145条“生产、销售不符合标准的医疗器械罪”修改模式，修改食品监管失职罪；借鉴《刑法》第123条“暴力危及飞行安全罪”的量刑模式，修改现行量刑幅度。危险情形的量刑幅度较结果情形低一格，这样既不违反刑法关于危险犯刑事处罚的规定，在量刑幅度上又与其他渎职罪相协调一致，客观上还起到打击犯罪的目的，弥补了法律规定的不足，达到了特殊预防与一般预防的效果。

（作者刘新立系曹县人民检察院专职检察委员会委员；时维建系菏泽市人民检察院反渎职侵权局局长）