掀开少年司法的面纱

文/张鸿巍

掀开少年司法的面纱

文/张鸿巍

少年司法重在实现量刑衡平、刑罚个别化、轻刑化和非监禁化原则。当前少年司法亟待二元化破局，对人数较多的未成年人违法及轻微犯罪施以“教育为主”，而对人数较少的未成年人较严重的刑事犯罪则施以“惩罚为主”，以体现刑事政策整体上“教育为主，惩罚为辅”。当前，或有必要跳出“画地为牢”的既有刑事政策范式禁锢，在一揽子顶层设计之余，亦可对收容教养、工读教育等非刑事化处分予以重点突破。

泰戈尔有诗云，这小小的苇笛，你携带着它逾山越谷，从笛管里吹出永新的音乐。

犹抱琵琶半遮面。作为舶来品，少年司法传入我国大陆不过半个甲子，但一些理念的引介与程序的吸收及改造，却如风潜入夜。对未成年犯罪人以“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，自上个世纪80、90年代正式提出以来，屡屡见诸于浩瀚法律、司法解释及案件判决中，俨然为应对未成年人犯罪的边界性规定，“无过雷池一步也”。受此刑事政策影响，此后少年司法之理论探讨与实务改革以及由此而来之立法修法，莫不以减缓未成年人刑事归责性为导向，强调非污名化、非标签化、非刑罚化、非机构化，注重第二次机会之给予，期许未成年人改过自新。这并非空穴来风，而有着极为深刻的历史与现实考量。这一刑事政策或脱胎于少年司法，而后者因意识到问题少年易被操纵、易冲动的青涩一面，遂将对其之处分方式与成人有所不同，注重个别化矫正及更生，而这正是教育感化的注脚之一。正是窘迫于对未成年人权利保护不彰的现状，该刑事政策显有其存在的合理性，更肩负着少年司法人以此为试验田对刑事司法更大变革的希冀。

不过物极必反，这种合理性应兼而虑及未成年犯罪人归责性、被害人保护及社会防卫，而不仅仅只是考虑未成年犯罪人改过自新的可期待性而过度强调儿童利益最佳原则，否则或有陷入高谈虚辞的嫌疑。西方法谚有云，“呆板的公平其实是最大的不公平”。从历史角度检视未成年人刑事责任维度，不难发现其背后隐约可见的刑事政策以及伴随而来的立法、执法与司法维度并非总是毫无争议的，远非“野径云俱黑，江船火独明”。在犯罪古典学派横出江湖前，尽管未成年人与成年人生理与心理千差万别，但未成年人刑事政策与成年人并无原则性差异。之后，挟加着启蒙运动的余威，对未成年人施以不同于成年人的处分蔚然成风，并影响至今。特别是1899年美国芝加哥少年法院的横空出世更为未成年人个别化处分开启了全新视角。但进入上个世纪60、70年代以来，在新古典主义复兴冲击下，愈来愈多的法域发现既有少年司法对未成年人，特别是那些屡屡进出少年法院及触犯较严重刑事犯罪的少年效果不彰。有鉴于公众对青少年犯罪防控、防卫社会实效以及对被害人权益保障顾此失彼的质疑，继而次第掀起了对少年司法反思与改造的序幕，尤以少年司法集大成者—美国最为剧烈。

在中国少年司法现代化过程中，“教育为主、惩罚为辅”未成年人刑事政策是否便是少年司法核心价值所在？即便是这样看似毋庸置疑的问题亦值得深虑。事实上，少年司法自创设伊始便是作为非刑事（成人）司法而出现的，即便在少年司法刑事化这一大背景下也未出现根本变更的态势。因未成年人较大的可塑性，少年司法以“矫正”而非“惩戒”为主要目的，这是与刑事（成年）司法最不同的地方。对于未成年人犯罪，少年司法重在实现量刑衡平、刑罚个别化、轻刑化和非监禁化原则。各法域均赋予少年法院法官相当大的裁量权，允许其以弹性、非正式方式处理少年违法犯罪案件。

“教育为主、惩罚为辅”刑事政策，有时在执法与司法实践中亦面临着跋前踬后及寸进尺退的现实困局。面对层出不穷的未成年人刑事案件，个案处理上可能会因刑事政策模棱两可而难有拿捏有度的回旋。尤其是新刑事诉讼法中未成年人特别刑事程序的贯彻与执行，面临着更艰巨的考验。有道是，“逢山开路，遇水迭桥”。然而，无论是合适成年人到场、社会调查、附条件不起诉等等，无一不在承受着南辕北辙的尴尬情境。在指责基层司法人员维权意识、司法业务水准及社会配套不足之余，我们亦不难发现“教育为主、惩罚为辅”未成年人刑事政策在更广义刑事政策中的停辛伫苦。

换言之，当前少年司法亟待二元化破局。否则，对未成年人刑事犯罪人网开一面并不一定能达到这项刑事政策研拟与推广的初衷，或可能事与愿违。从某种程度上来说，“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策实际上是种博弈，也就是博未成年刑事犯罪人改过自新的概率。但这种博弈在理论研究与司法实践中可能有意无意地忽视了来自被害人的合理诉求以及防卫社会的客观需要，有时甚至是一边倒的倾向性处理。由可能过于理想化的刑事政策而来，立法、执法与司法有时面临着天与地的鸿沟：司法实践中可能会拘于各种主客观情形而难以完全施展。这固然有理念上差异亟待填补，亦不可避免地要直视来自第一线的质疑，一厢情愿的高大上政策是否一定符合司法规律和普通公正对司法公正的认知？在欢呼雀跃对未成年犯罪人权益保障和挽救的同时，有没有切实通盘考虑和研判个案的独特性给被害人和社会公正带来的种种创伤？幻想未成年犯罪人得以救赎的政策是否一如所愿促使问题少年们迷途知返？

对未成年人违法犯罪亟须理念特别是思维范式的转换，无此很难提升少年司法现代化水平。与强调刑罚、惩戒的刑事（成年）司法有异的是，源自民法及“国家亲权”理念下的少年司法对未成年人处分却有天壤之别。不同于多以冰冷示人的刑事司法，民法所带给我们更多的是安宁与温暖。在加拿大刑法学家丽莎·米库契看来，作为对罪犯否定最为严厉的社会控制手段，刑法旨在对违反刑法之罪犯进行谴责与惩罚。米库契同时提醒注意区分有关惩罚的两个重要概念，即“父母惩罚”和“刑事惩罚”。就前者而言，很多父母都会因子女所犯过错而对其训诫有加，子女对此亦司空见惯。而后者则是凭借国家力量来对行为人的行为进行根本性否定，并采取适当刑罚予以惩戒，以达到威吓目的。两相比较，不难发现，前者“治病救人”，虽然手法上可能严厉，但目的简单明了，只是促其子女改过自新；而后者则“惩前毖后”，仰仗国家机器强力得以推行。

英美少年司法制度以及其所依赖的少年法颠覆了我们对少年法治的传统认识，其少年司法植根于民法，呈现出理念与程序上的准民事性与处理对象和结果的刑事化特征。不但如此，对于更加类似我国未成年人刑事案件的未成年人严重犯罪案件，美国则通过多种形式将涉案少年置于成人司法之中，援用成人刑法及成人刑事诉讼法，凸显出司法处分因案件性质不同而来的差异化，注重归责性，强调未成年人勇敢肩负起因其犯罪而给被害人及社会所带来损害的法律后果。

《得克萨斯州少年司法法典》于美国诸少年法典中颇具代表性，其开篇名义，表明该法典指定之四点目的：确保公众及公共安全得到保护；与保护公众及公共安全保持一致；确保儿童得到照管、保护以及有益身心的道德、精神以及身体发展；保护社区福利并控制因儿童不法行为所致的损失；尽可能在家庭环境中达成上述目标，仅在为儿童福利或公共安全利益之必要考量以及儿童离家出走时，方可将儿童与父母隔离，并为其提供本应由父母肩负之照管；提供简易司法程序，通过此程序可使相关规定得以实施或强制执行，并可确保当事人获得公正听审，其宪法性权利及其他法律权利亦可得以认可及实行。不但越来越多的少年法典通过修正解决昔日矫枉过正的缺失，诸如《全美检察准则》这些行业规范亦不厌其烦地强调公共最佳利益与儿童最佳利益冲突时应着意考量的重要性。不难发现，这些并未一味强调儿童最佳利益，而是将公共利益纳入通盘考量之内，综合研判两者间的现实博弈，使得相关政策广接地气而具有鲜活的生命力。

未成年人刑事政策亟须有氧呼吸。“教育为主，惩罚为辅”政策或有宽泛而漫无边际之嫌疑，或可现实地归为两类次一级刑事政策：对人数较多的未成年人违法及轻微犯罪施以“教育为主”，而对人数较少的未成年人较严重的刑事犯罪则施以“惩罚为主”，以现实体现刑事政策整体上“教育为主，惩罚为辅”。从违法犯罪总量来看，未成年人从事较严重刑事犯罪比例相对较小，对其适当参酌刑事（成人）标准惩戒并不必然带来逻辑上的混淆。

攸关国家未来，关系民族复兴，连带家庭荣耻，未成年人刑事政策重要性自然不必多费笔墨，但其理念的高屋建瓴却从来不是高处不胜寒，而是需要直面未成年犯罪人之犯罪性以及社会化矫正。

“宁教我心徒枉然，不教银光惹尘埃”，过去30年的少年司法改革多聚于检察与审判等司法环节，以及妇联与团委等操盘手中，对于少年司法的入口与出口设计多有欠缺。当前，或有必要跳出“画地为牢”的既有刑事政策范式禁锢，在一揽子顶层设计之余，亦可对收容教养、工读教育等非刑事化处分予以重点突破。这些较带有本土色彩的未成年人处分，或可成为少年司法下一轮改革中心之一。

如是，少年司法理念或不再曲高和寡，而可陟遐自迩了。

（作者系暨南大学少年及家事法研究中心教授）