辩析知识产权

冯兴元

专利问题清楚地说明，在所有这些情况下，不应使用一个现成的公式，而应回到市场体系的基本原理上去，并应根据每一种情况确定政府应当保护的确切权利

知识产权有着多种类型，包括专利权、著作权、商标权等等。人们往往容易错误地认为，知识产权与一般产权有着同样的权利合法性基础。事实并非如此。一般产权与具体的物质世界相联系。知识产权与理念世界相联系。知识产权是通过给某个人的所谓想法确认一种垄断专有权而设立，限制其他所有人所拥有一般产权所包含的排他性支配权。也就是说，所谓的知识产权是通过限制他人行使一般产权而形成的。

从最狭义的角度讲，一般产权涉及具体有物质形态产品的产权，这些产品有某种程度的稀缺性，以及消费上的竞争性和排他性。比如，一只杯子就有上述“三性”。杯子需要一个人花钱去买，其价格表露了其稀缺性。这个人持有杯子喝茶，别人就不能使用它。不同于杯子，一种想法作为知识产权则存在于理念世界，不可存续于物质世界。虽然人类总是渴求好的想法，似乎好想法具有稀缺性。但是就稀缺性的定义而言，想法本身并不具有稀缺性。想法一经出现，每个人不需要支付某种价格就可利用，对其消费可以无穷无尽，不存在消费上的排他性和竞争性。

知识产权是产权吗？

但一种想法一旦成为知识产权法所保护的对象，被授予所有权，即所谓的知识产权，其实就是将垄断权授予这种想法。这种法律最终仍然要把矛头对准一般产权才能落实对知识产权的所谓保护。那就是要求一般产权所有者不得在自己的财产上植入体现这种想法的元素。这种所谓知识产权保护其实建立对一般产权的法定限制，也就是实际上合法侵犯基础上的。这方面专利权的问题最甚。

按照美国知识产权问题专家达马托的观点，专利权法命令，个人不能以专利文件所特指的方法，将某种已知的自然规律运用于他自己的财产，因此专利权法必然赋予它的持有者将部分所有权凌驾于他人的财产之上。达马托认为，这种知识产权保护方式毫无正当性可言。知识产权的特权简单地授权其受益人，强行禁止他人以某种和平且不违法的方式，使用或安排个人的合法财产。正因为如此，达马托认为，知识产权不是真正的产权，确切地说，它至少不是一般产权。

达马托在其文章里也指出，在发明和科学发现的整个历史中，任何清晰整齐地划分这个人或那个人的思想之贡献的企图，都是徒劳无果，甚至蠢不可及的。发明不断相互吸收和传播，抄袭、消费和合作仍可创造出更新的发明。他认为，探求某个想法源自于某个特定的人或团体，其实是假设我们知晓远超我们能力范围之外的事，假设我们清楚思想产生和发展的全貌。如果说每个“主意”都有成千上万人作出了贡献，要选出某个单一的受益者（不管是个人或企业）享有知识产权的有限垄断权，也是愚蠢且不经济的。

按照一般法理分析，知识产权必须被归于对所有权和自由市场原则最严重的侵犯之列，其核心是贸易保护主义和反竞争。正因为知识产权的法理基础是如此荒谬，美国著名律师、自由至上主义者肯色拉还撰写了《反知识产权论》这一小册子。

专利权和著作权的功用

虽然知识产权不是一般产权，但是知识产权被法律以“倒施逆行”的方式定为产权。我们先来看看专利法的发展与专利的正当性和用处究竟如何。

早在1624年，英国就已经开始实施《垄断法规》，实际上就是专利法。该法明确规定，把专利权授予最早的发明者，这些发明涉及新创工业领域中的最早发明，而专利的年限为14年以内。根据《大国崛起：英国篇》介绍，到1851年为止，英国总共颁发了13023项专利。英国政府通过规定专利法的手段，似乎有力地促进和保护了私人的发明积极性，大大推动了英国的经济发展。据说专利法出台后，对财富和荣誉的渴求，使几乎所有的英国人都陷入了一种对新技术、新发明的狂热崇拜之中。

专利法对美国科技发展和经济发展的贡献也很大。美国1787年制定的《联邦宪法》第一条第八款规定：“为推动科学和实用技艺的进步，对作家和发明家各自的著作和发明，在一定期限内保障其享有排他的专有权。”该国是第一个把专利权写入宪法的国家。

美国国家专利局成立于1802年。在美国国家专利商标局（简称USPTO）那扇厚重的大门上印着林肯总统的名言：“专利制度就是将利益的燃料添加到天才之火上。”19世纪后期是美国告别单纯技术引进，本国专利技术突飞猛进的阶段。1789年至1800年的10多年，政府颁布了276项专利权；在1850年至1860年的10年中，专利增加到25200项，平均每年有2000多件专利；到了1900年前的20年，每年专利已达到2万多件，增长了10倍多。

上面数据似乎说明了专利权法很有用。相比于其存在之前，它似乎使得发明创造出现井喷。但是这种有用性是体现在它授予发明的垄断专有权之上，而这种垄断专有权的确立是武断的。由于授予某项发明以垄断的专有权，人们当然会为获得某项发明专利争得头破血流。不过，随着机器时代的到来，实现新的创造发明的可能性似乎本来就会大大多于此前的时代。这种反一般产权的专利权法对推动科技创新和经济发展应该具有一定作用。但是，严重侵犯一般产权、排除独立发明者对其发明的权益也是事实。很多独立的发明和进一步的发明的可能性可能因此被葬送。

专利权法并不必然

那么，是否必须通过专利权法或者版权法来保护创造发明或者著作权呢？答案为“否”。按照罗斯巴德在《人，经济与国家》一书中的观点，存在符合自由市场逻辑的“专利权”。不需要专门的专利权法，也不需要称之为“专利权”。罗斯巴德认为，在自由市场上不存在“专利权”这样的东西，然而会存在任何一位发明人或著作权者都运用的版权。

首先，罗斯巴德论证了版权适用一般法律。一位著作权者在出版这本书或乐谱时，可在首页上印上“版权所有”字样。这意味着，任何同意购买这一产品的人也同意，将不会拷贝或复制这一作品用于销售。著作权者并没有把财产权整个出售给购买者。他出售作品的前提条件是，买家不会复制作品用于销售。任何对他或后来的买家所订立的合同的侵犯都会是隐性的窃取行为，而且将在自由市场上受到与之相应的对待。由此可见，版权是自由市场上财产权的合乎逻辑的机制，不需要专门订立版权法。

罗斯巴德随后论证了可以用版权的逻辑对待“专利权”。发明人对“专利权”的部分保护在自由市场上可以通过一种版权保护的形式得以实现。在完全自由市场，发明人可以为其机器标示版权，那么任何购买机器的人，都是在他同意不会复制和销售这种机器以牟利的条件下进行购买的，任何对这一契约的违反都构成了隐性的窃取，因而要在自由市场上被相应起诉。

这说明，每个人的财产权在没有“专利权”的自由至上主义法律下都可以受到保护。他认为，“专利权”事实上侵害了在“专利”持有人开始持有“专利”之后那些想法或发明的独立发现者。因而，“专利权”侵害了而不是保护了财产权。罗斯巴德进而认为，并非全部而仅仅是某些类型的原创观念、某些类型的创新才被视为是可授予“专利权”的事实也证明了，认为“专利权”保护了原创想法的财产权的主张是似是而非的。

罗斯巴德指出，“专利权”运用于机械发明，将版权运用于文学作品，是极其不恰当的。他觉得，如果恰好反其道而行之会更与自由市场相一致，因为文学创作是个人的独特产品，它们几乎不可能被其他人独立复制。因而将文学生产作为“专利”而非版权，实际上只会导致很小的差别。相反，机械发明只是对自然规律的发现而非个人创造，因而相似的独立发明一直在发生。发明的同时出现是常见的历史事实，因而如果要维系自由市场，就要允许对机械发明的版权，而非“专利权”存在是特别重要的。

哈耶克对知识产权也有很大的保留。在《个人主义与经济秩序》一书中指出：就财产法而言，我们不难看出，那些对普通的可移动的“物”或“财产”足以适用的简单规则，并不能无限制地扩大适用范围。在其他某些产权概念近来刚刚扩及的领域，防止垄断和保护竞争的问题就更为尖锐。他这里指的是诸如发明专利、版权和商标等的权利和专有权。

他一点也不怀疑，在这些领域中盲目地使用在有形物上发展起来的产权概念，已在很大程度上促使了垄断的产生。所以，他指出，要使竞争起作用，就需要进行彻底的改革，尤其在工业专利领域，人们必须严肃地考察一下，授予垄断专有权是否真的是最恰当最有效的对承担某种科研投资风险的奖励形式。哈耶克认为，专利问题清楚地说明，在所有这些情况下，都不应使用一个现成的公式，而应回到市场体系的基本原理上去，并应根据每一种情况确定政府应当保护的确切权利。

哈耶克指出，简单化了的私有财产概念的机械扩大已造成不良后果的另一个领域，是商标和专有名称。他认为，立法在这个领域里只有一项重要的工作要做，那就是保证产品来源信息的充分和真实。但是，强调对生产者的排他性描述而忽略关于商品特性和质量的相似规定，在一定程度上促成了垄断状况，因为商标已被用来指一类商品，而该类商品当然只有商标所有者才能生产。

作者为中国社科院农村发展研究所研究员