共犯理论在认定居间介绍毒品买卖行为中的运用

文/郑肖垚

共犯理论在认定居间介绍毒品买卖行为中的运用

文/郑肖垚

导 读

居间介绍毒品买卖行为已成为加剧我国毒品滥用问题的重要因素，而将其列为毒品交易一方的共犯予以打击是当前司法实务的新动向。在审判工作中对于居间介绍毒品买卖行为的共犯认定，需要依据共同犯罪人的分工分类与作用分类模式，把握好犯罪行为功能性支配与共犯间犯意联络内容，结合宽严相济的刑事政策，以便正确解决好毒品交易居间介绍者的定罪量刑问题。

毒品祸患猛于虎，毒品泛滥以及涉毒犯罪问题的日益加剧，已经严重威胁到人类的生存和发展。根据联合国发布的2015年《世界毒品报告》，2013年全世界共有2.46亿人，即在15-64岁人群中，每20人中有1人在使用某种非法药物，这一数据比上一年增加了300万人。除了鸦片制剂、可卡因等传统毒品之外，各种新型合成毒品也如野火般蔓延开来。吸毒行为使得吸食者的身体随时面临着过量致死、艾滋病、丙型肝炎、结核病的威胁，每年与毒品有关的死亡人数多达187100人。面对毒品问题的冲击，我国也难以独善其身。根据我国最新发布的《2015年中国毒品形势报告》统计，截至2015年底，全国现有吸毒人员234.5万名，其中，滥用海洛因等阿片类毒品人员98万名，占41.8%；滥用合成毒品人员134万名，占57.1%。2015年，全国共查处有吸毒行为人员106.2万人次，其中新发现吸毒人员53.1万名，同比分别上升20%和14.6%。毒品不仅耗尽吸食者的钱财，威胁其生命健康，而且导致吸毒人员婚姻破裂，家庭失和，未成年子女无人管教，引发吸毒人员为筹措毒资进行盗窃、诈骗、抢劫等一系列次生犯罪，严重影响了人类社会的有序和谐发展，毒品问题必须引起我们思想上和行动上的足够重视。整治毒品问题讲究疏堵结合，所谓疏者主要针对吸毒人员，对其要以挽救帮扶为主，借助教育和治疗助其摆脱毒瘾，使其顺利回归社会。所谓堵者意在惩治毒品犯罪，主要是依据宽严相济的刑事政策，结合国家禁毒工作的有关精神，通过刑事手段依法从重从快打击各类涉毒犯罪，从源头上最大程度减少我国毒品泛滥问题。针对当前涉毒犯罪分工日益精细化、专业化的趋势，我们除了要对走私、贩卖、运输、制造毒品等常见犯罪类型保持高压态势，对于为毒品交易起推波助澜作用的居间介绍毒品买卖行为也要具备足够的警惕，我们要认清这一行为背后所潜藏的重大社会危害，对此行为应当祭出刑事处罚的重拳予以遏制。

毒品买卖居间行为概述

所谓居间行为，其实是一种民法上的概念，它是指双方当事人中的一方为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并取得他方给付报酬的一种合同行为。从这一定义中可以看出，居间人在促成订立合同中起到的是一种中介推动作用，对于合同的订立具有相当重要的意义。若将居间人的行为模式进行抽象提炼，则可将居间行为归结为信息媒介或者提供机会，使得潜在的意向双方达成某种合意，此种合意是否具备合法性则在所不论。

近年来，由于我国在打击毒品犯罪上的持续高压态势，涉毒犯罪行为人的行为方式也愈加隐蔽化、地下化，居间介绍买卖毒品行为的出现即是一种较新的犯罪形态。由于毒品交易居间人的存在，贩卖毒品行为人的售卖渠道更加多元化，交易活动被查获的风险大大降低，而吸毒人员获取毒品也会更加容易。毒品交易居间行为不但助长了贩毒分子的嚣张气焰，加速了吸毒人员的堕落腐化，同时也加大了公安机关的侦查难度，可谓对国家社会危害性极大，应当作为禁毒工作的重点打击对象。在1988年生效的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《公约》）中，已明确要求各国将“生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或出口任何麻醉药品或精神药物”在内的涉毒行为，在国内立法中作为刑事犯罪予以专门取缔打击。

《公约》中所专门列举的“经纪”行为，根据《辞海》收录词条的解释，“经纪”是指通过替买卖双方说合而获取佣金，从事经纪活动者又被各国民法称为“居间人”，虽然民法学理论上对于行纪合同与居间合同做了严格的区分，但本文以为《条约》中所称“行纪”可以与居间介绍作同义理解。作为缔约国，我国人大常委会已于1989年批准了《公约》，因而其中所列举的要求各国予以禁止的行为应当同样为我国刑法取缔。然而，不同于我国刑法第359条第1款专门规定处罚介绍卖淫行为，我国刑事

立法目前对于居间介绍毒品交易行为尚未有专门规定进行处罚。但这并不意味着刑法就会对此类行为人无动无衷，对于此类犯罪行为人完全可以根据刑法总则对于共同犯罪的规定，对凡是在刑法分则所规定毒品犯罪各罪构成要件射程范围内的行为，按照各罪名的共同犯罪予以论处。对此，最高人民法院在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中明确指出，“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪”。因此，如何在审判中正确认定毒品交易居间行为应适用罪名，是需要认真研究的问题。

共犯理论的域内域外展开

刑法处罚共同犯罪的原因在于，各共同犯罪人在主观意志上与客观行为上，都共同指向所欲达成的犯罪结果，各行为人对于最终产生法益侵害均有所加功，因此必须对整体的侵害结果承担刑事责任。从当前各国刑法对共犯分类的规定看来，共同犯罪人的划分主要有基于分工与基于作用的两种分类法：所谓基于分工的分类，是指根据各共同犯罪人在实施共同犯罪过程中的分工而进行的分类，主要可分为正犯、帮助犯与教唆犯。而所谓基于作用的分类，则是依照各共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小而进行的分类，其中起首要或者主要作用的行为人为主犯，而起次要或者辅助作用的行为人则为从犯。

1.基于分工的共犯分类模式

对共同犯罪人基于分工的分类，主要是以各共同犯罪人是否实施了该当构成要件的实行行为为标准，这一分类法主要为德国、日本等大陆法系国家所采用，我国台湾地区刑法理论亦承继此种共犯分类模式。根据这一判断标准，实施符合构成要件行为或者支配构成要件实现的行为人在共同犯罪中处于正犯地位，而自己不亲手实施或者支配该当构成要件行为，却为正犯提供物质或者精神支持者，则构成帮助犯。至于教唆犯，则可理解为造意者，是指煽动、引诱本不具备犯意者实施犯罪的行为人。在认定教唆犯时，必须注意将其与间接正犯区分开来，间接正犯是一种通过强制或者欺骗等手段，将无责任能力者、无故意者或者有故意但是缺乏身份或者目的者作为工具，利用他人行为达成自己犯罪目的的一种特殊的正犯形态。教唆犯与间接正犯的区别在于，教唆者与被教唆者形成了侵害特定法益的共同犯意，而间接正犯只是单纯将被利用人作为实现自己犯罪目的的工具，二者在主观上缺乏犯意上的联系。

在正犯、教唆犯与帮助犯中，教唆犯与帮助犯又被称作狭义共犯，这两者与共同正犯一起被合称为广义共犯，大陆法系刑法中的共犯理论主要围绕狭义共犯而展开研究。对于教唆犯与帮助犯，还有一个不能回避的问题是共犯独立性与共犯从属性之争，亦即“共犯之成立、处罚，是否以正犯已着手犯罪之实行或者以已有正犯主行为之存在为必要”。共犯独立性说立足于主观主义立场，将共同犯罪人在主观上所表现出的“危险性格”作为处罚共犯的依据。共犯独立性说认为，教唆犯、帮助犯与正犯虽然在行为样态上有所区别，但是三者的行为均表征出行为人反社会的危险性格。对于共犯的犯罪性而言，只要其实施了教唆或者帮助行为就足矣，而不以被教唆者或者帮助者在事实上是否实施了符合犯罪构成要件的行为为必要。换言之，共犯的教唆或者帮助行为本身即具备犯罪性，并不需要通过正犯的犯罪行为寻找其处罚依据。因此，从特殊预防的目的看来，共犯应承担单独的刑事责任，而不存在从属于正犯责任的问题，共犯实施教唆或者帮助行为后，即便被教唆人或受帮助者没有实施犯罪行为，共犯也应单独就其教唆或者帮助行为承担刑事责任，依旧可以教唆或者帮助未遂论处。

共犯从属性说则认为，共犯本属欠缺犯罪支配的犯罪参与者，其实行行为本不符合具体的犯罪构成要件。而共犯之所以具有可罚性，乃是因为共犯经由诱发招致他人的犯罪故意，或经由推进或协助他人犯罪而成为刑法所要加以处罚的行为，这些可罚行为在本质上，是共同犯罪人以自己的行为加功于由正犯所支配的构成要件的实现，在刑法总则加以特别规定的情况下才成立的犯罪，所以共犯必须依附于一个正犯的实行行为，才可能构成犯罪，如果正犯的实行行为并不存在，则参与者的教唆或帮助行为就会因为无所从属附依而不成立犯罪。共犯是一种不同于正犯行为的特殊犯罪参与类型，但与正犯之间又存在一种从属关系。教唆者或者帮助者仅有教唆或者帮助行为并不足以成立犯罪，必须在“被帮助者或被教唆者实行犯罪行为”的情况下，才能成立相应犯罪的教唆犯或者帮助犯，大陆法系的大部分国家和地区的刑法理论都采共犯从属性说。

2.基于作用的共犯分类模式

对于共同犯罪人基于作用的划分，主要是以各共同犯罪人在实施共同犯罪过程中所起作用的大小为标准，主要可分为主犯、从犯，有的还多加一个胁从犯的分类。我国刑法所采用的正是这种对共犯依作用不同而区分主犯与从犯的分类方法为，这一分类严格来说是对《唐律》以来“共犯罪分首从”的二分法传统的继承。作用分类法能够较为充分地反映各个参与人在共同犯罪中的作用及其社会危害程度，便于解决共同犯罪人的量刑问题，但因为没有明确各共同犯罪人在共同犯罪中的分工，从而不利于明确实行行为的定性问题，在解决共同犯罪的定罪问题上有所不足。

针对基于作用的共犯分类模式的利弊，我国刑法以共同犯罪参与人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾各参与人在共同犯罪中的具体分工，创立了以作用分类为主、分工分类为辅的共同犯罪人分类法。根据刑法总则的规定，我国刑法将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四类。

居间介绍毒品买卖行为的共犯定性

最高人民法院在《全国法院毒品审判工作座谈会纪要》中，专门对居间介绍买卖毒品行为的共犯定性做出了规定：“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。”对于毒品买卖的居间介绍者在共同犯罪中的作用，《纪要》则规定：“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”

从《纪要》规定的内容可以看出，对于居间介绍人与毒品交易的哪一方构成共犯的问题，《纪要》以居间人与交易方发生犯意联络的时间早晚、紧密程度为基础进行把握。一般来说，“居间介绍者与哪一方交易主体存在犯罪共谋，并有更加积极、密切的联络交易行为，就认定其与哪一方构成共同犯罪。”这一观点无论是从共犯成立的条件，还是从社会通念来看，都具有相当的合理性：从共同犯罪成立的要件说，要将法益侵害的结果归咎于参与者，就要求“参与者的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性”，而这种因果性必须建立在参与人之间主观犯意的联络上，如此方可认为参与者之间存在共犯关系。居间介绍者只有在与交易方中的一方产生犯意联络后，才可能积极为其提供交易信息、联系潜在交易人，且从“受人之托，为人办事”的常理判断，将其与犯意联系产生更早、联系更紧密一方定位共犯当属合理。现就《纪要》中规定情形分析如下：

1．居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者

居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间人受贩毒者委托，为其联络介绍购毒者的情形中，从共同犯罪人之间的犯意联络看来，居间人与贩毒者之间达成的是一种促成毒品出售的合意，居间人是在积极追求协助贩毒者完成毒品出售的犯意驱使下实施的联络介绍买家的行为，其行为在客观上也有利于促成贩毒者完成毒品出售。居间人的行为虽然为购毒者购买毒品提供了便利，但这种结果仅属于其主观心态上的容忍，在客观上也只是其居间行为附随效果。综合居间人的主观犯意与行为的客观效果，将其认定为贩毒者的共犯应当是妥当的。

从居间者在共同犯罪中的地位来看，其若只是单纯提供交易信息、介绍交易对象，且在毒品共同犯罪中所起作用较小的，应当认定为贩卖毒品罪共同犯罪的帮助犯，对其处罚应以从犯论而从轻、减轻或者免除处罚。但若居间者在居间介绍过程中超出了居间者的角色，对整个毒品交易过程的实施与遂行实现了功能性支配的，例如积极引诱、教唆本无吸毒意愿的购毒者购买毒品吸食的，应当认为其与贩毒者构成共同犯罪的共同正犯，并且对其科刑处罚要以主犯而论。这一点也是《纪要》中有关规定所强调的。

2．居间介绍者受以贩卖为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者

明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。现代刑法对于故意的认定采容认主义，行为人对结果发生的可能性有认识时，应根据行为人的意志来区分故意与过失，容认结果发生者即为故意，即不需要具有向希望或者易于那种程度的侵害法益的积极态度，只要行为人对结果的发生“不介意”，对可能发生的结果“完全不关心”，就足以成立故意。若居间者明知委托人购买毒品是为了贩卖，却仍然为其积极联络贩毒者、提供货源信息的，对国家的毒品管理秩序及公众健康的重大法益将产生的危害漠不关心，足见其积极追求或者放任协助购毒者贩卖毒品的故意，应认定其与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

对于居间者在共同犯罪中的地位问题，在一般情况下对仅作居中媒介的居间者，因其在共同犯罪中只是起到次要、辅助作用，应认定其为贩卖毒品罪共同犯罪的帮助犯，对其刑罚应以从犯比照主犯唯轻论处。但对于那些在促成毒品交易中的角色地位和活跃程度都超过帮助犯的居间者，例如诱骗不知情的窃贼将盗得的毒品按普通货物出售给购毒者，或者教唆本不具有贩毒故意者将窃取或者捡拾的毒品出售给毒贩的，其行为对于促成交易“起重要、直接作用”的，因其显然支配毒品交易的因果历程，故应将其以贩卖毒品罪共同犯罪的主犯论处。

3．居间介绍者受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者

受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。若查明居间介绍者的犯意产生于与贩毒者接触之前，其故意的内容为仅以吸食为目的的购毒者获取毒品提供方便，且居间介绍者与购毒者达成为吸食而购入毒品的合意，对其只能以吸食毒品罪的共犯论处。即使其行为在客观上为贩毒者贩卖行为提供了便利，但这种情况是其居间联络、传递消息所带来的伴随效果，并不能简单地将其认定为贩毒者的同犯，而是应当按照购毒者的行为性质认定。此种情况下，由于居间者主观恶性较小，其行为所造成的社会危害性也不大，且其居间行为在共同犯罪中仅仅起到辅助作用，因此对其以非法持有毒品罪共同犯罪的从犯论处即可。

4．居间介绍者同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易

同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。在居间介绍者同时与贩毒者、购毒者共谋的情况下，联络促成双方交易的，对其主观犯意的掌握具有一定的困难性，因为居间介绍者与毒品买卖交易双方在主客观上都进行了密切、活跃的互动，三方之间共同犯意的内容较为笼统、各有侧重。例如，贩毒者与以吸食为目的的购毒者同时委托居间人，经由居间介绍者的联络斡旋而完成毒品买卖交易的，其中就同时存在贩卖毒品与非法持有毒品的共同犯意，前者对于居间人的预期处罚较重，而后者对于居间人的预期处罚则较轻。同时面对不利与有利居间者的证据的把握定性，很可能会成为审判人员在审判实践工作中将会面临的困扰。

对于上述问题，首先要明确，不论居间者与毒品买卖交易双方的犯意联络如何，可以肯定的是其主观上要促成毒品买卖的犯意，将其以贩卖毒品罪的共犯论处并无不妥。其次，要依据宽严相济刑事政策的精神，当宽则宽，当严则严，特别要注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪，而根据最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的内容，涉毒犯罪因严重危害人民健康，被列入严惩的重点，应当依法从重处罚。故而对于同时共谋的情况，应当要从严把握，将居间者作为贩卖毒品罪的共犯依法从重惩处。

（作者单位：福州大学法学院）