经营自由的价值意蕴与制度逻辑

文/王红霞 周建平

经营自由的价值意蕴与制度逻辑

文/王红霞 周建平

导 读

发展是推动社会进步的核心要素，我国要实现全面建成小康社会的宏伟目标，必然离不开发展。发展的关键又在于经济发展，但如果经济发展中的经营活动不自由，经济发展乃至发展都无从谈起。在落实五大发展理念的过程中，必须充分认识经营自由的内涵、价值和制度逻辑。

发展是第一要务，是经济新常态下的必然选择。十八届五中全会聚焦发展问题，提出创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念和战略部署，努力实现全面建成小康社会。经济发展是发展的核心，经营活动是经济发展具体展开的方式，经营自由是一切经济活动的前提和基础。经营者是市场经济的细胞，是经济发展过程中的基础性力量和最活跃的因素。如何进一步扩大经营者经营自由，保障经营者权益，激发和释放经营活力，是让市场发挥决定性作用，真正落实五大发展理念的核心问题；也是加快法治经济建设，将经济发展纳入法治轨道的关键环节之一。

经营自由的内涵与基础

1.经营自由的基本内涵。经营自由是主体依法享有的按照自己意愿从事以营利为目的的营业活动的自由，它包括是否从事经营活动的自由，从事哪一类经营活动的自由，以及如何开展经营活动的自由。是否以及从事哪一类经营活动的自由又称经营准入自由。准入自由强调经营者依照国家法律规定，自主决定是否进入某一营业领域、从事营利性活动，并依法定程序取得合法从事营业活动的主体资格的自由。经营准入自由是经营活动得以开展的前提和基础。经营方式自由是经营者在进入某一领域后“如何”经营的自由。它强调经营者在不违反法律的前提下得以采取其认为对其有利的方式开展经营活动，具体包括经营者自主决定经营组织形式、自主选择经营业态、自主进行市场定位和从事投资活动、自主雇佣员工、自主销售商品或提供服务、自主选择交易对象与方式、自主决定经营时间、地点和方式，自主决定商品或服务的价格，以及自主开展相关宣传活动。经营方式自由是经营自由的核心。

2.经营自由的制度基础。鼓励利益追求者的积极进取心和创造性而赋予其经营自由是现代法律制度的一项核心理念。现代市场经济国家大多确立了经营自由的理念，各国多通过宪法确立经营自由的重要地位。从地位和关系来看，经营自由被视为同个体的政治自由、社会自由和文化自由一样，是个体基本自由的构成部分。从范围和构成来看，经营活动往往由经济结社、财产的使用和转让、契约订立和履行等具体法律行为构成，因此经济自由涵括了财产转让自由、经济结社自由、合同自由，以及竞争自由等多个方面，是上述自由的综合运用。或许正是因此，各国立法基本上都未直接采用该范畴，或对经营自由进行专门界定，而是通过自由权、经济与财产自由、职业选择自由等予以涵括。例如，法国宪法虽未规定经营自由原则，但法国行政法院的判决明确认定,经营自由实际上属于法国宪法第34条所规定的公众自由的组成部分,该司法判定一直为法国司法实践所遵循。我国宪法也确认了国有企业及集体经济组织的经营的“自主权”，并确认了个体经济、私营经济等非公有制经济的法律地位和权益。

除宪法外，经营自由更多体现在具体的法律规范中。德国制定或修订了不少新的实体法，在保障营业自由、规范经营秩序，不少法律甚至开创了世界各国立法之先河。我国的诸多法律也落实了保护经营自由这一理念。民商事法律奉意思自治为圭臬，经营者的经营自由内含于主体意思自治之下。民事法律直接建立了以财产权及其各项权能以及契约自由为核心的规则体系；商事法律制度承认人们的结社自由,以及通过结社从事投资和经营的自由。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》均明确使用“经营自主权”这一范畴，将经营自主权受损作为提起行政诉讼或行政复议的重要事由。经济法中对于自主定价、公平竞争、公平交易的确认和保障，对国家规制、调控和参与经济等经济调节活动的保障和规范，都间接维护了经营自由和经营环境。

经营自由的价值与使命

经营自由是市场的灵魂,市场正是通过经济经营使整个经济活动充满竞争与活力。但一方面，我国市场经济体制的形成是在计划经济体制的基础上通过不断深化改革转型而来，因此经营自由是一个从无到有、逐渐得到释放的过程，这一过程至今仍在进行之中。另一方面，市场经济体制建立后，在与消费者权益、经济秩序等社会整体利益的博弈中，更多的呼声是对经营自由加以限制，对于经营活动的规制和监管。加之我国“重义轻利”的文化传统，也使经营自由问题受到的重视有限。事实上，充分保障经营自由具有十分重要的本体价值，并承载着当下中国发展重要的时代使命。

1.经营自由的本体价值。经营自由具有坚实的正当性基础。这不仅是因为经营自由权是一种源权利，是个人自由在经济生活中的体现，是个体基本自由的构成部分；也不仅是由于经营自由是一种与市场经济相伴生的权利，在奉行社会主义市场经济体制的国家，经营自由也当是经营者的一项基本经济权利。在如下三个方面，经营自由的价值尤为重要。首先，经营自由为人们提供了一条生存与生财之道，使人得以透过自身的劳动来满足个人的基本需求，并使个体的财富获得积累和增值以及提升个体生活质量成为可能。这种可能性丰富了自由的内涵，可以促进人们得以按照自己认为善好的方式生活，不断满足人的更高层次的需求。其次，纷繁复杂的经济环境需要经营者不断地进行判断、选择，做出和调整经营决策使自己所获利益更大或损失更小。经营者是市场经济活动的实践者，其能够更直接和敏锐地感知到市场变化，发现商机，回避风险和创造价值。因此，经营自由是保证经营者迅速对市场变化做出反应并积极能动地开展经营活动所不可或缺的。某种意义上，市场机制的资源配置功能优势正是通过经营者自主灵活的经营决策调整和创新来实现的。此外，经营者是自身利益的最佳判断者，只有赋予经营者自由才能使经营者更好地趋利避害，而这本身也是市场经济的活力源泉所在。

2.经营自由的时代使命。我国从计划经济向市场经济转型的过程，某种意义上，就是经营者的经营自由范围不断扩张、内容不断丰富的过程。有研究者甚至指出，正是通过赋予公民个人以择业自由权、经营权、消费权等，逐步把公民推向市场，让其依靠市场竞争实现自己的利益，而不再依靠政府的定额分配。在当下我国发展目标和国内经济形势下，更好地保障和释放经营自由具有尤为重要的时代意义。

其一，近年来，我国经济进入新常态，经济增速相应放缓，经济下行压力持续加大。如何采取有效措施推动经济发展的问题尤为迫切；同时，许多改革进入“深水区”、“瓶颈期”，诸多难题需要在发展中才能化解；国际国内形势错综复杂，安全稳定的严峻任务对经济发展也提出了挑战，促使发展任务更加艰巨繁重。为此，国家采取多种措施破解经济发展难题：促进供给侧结构性改革，激发创新创业活力拓展各类发展空间，实施网络强国战略等。上述一系列改革都要求更好地释放和保障经营自由，真正激发市场活力和社会创造力，切实形成大众创业、万众创新的蓬勃发展新格局。

其二，随着国家全面深化改革向纵深实施，厘清政府与市场关系不仅关乎经济发展问题，更是整个国家转型的核心问题。加快转变政府职能，进一步推动行政管理体制改革，持续推进简政放权、放管结合、优化服务，以提高政府效能，是我国社会主义市场经济体制日趋成熟的表现，是市场发挥决定性作用和更好地发挥政府作用的应有之义，也是释放和保障经营自由的主要途径。

经营自由的维度与限度

任何自由都必然有其范围和限度，经营自由应有其边界。市场是海量交易的集合。在市场中，存在消费者、经营者和国家三类主体，包含平等主体间的交易关系、竞争关系，以及国家对经济活动的调节关系。每一类主体在不同关系中享有不同的权利（力），承担不同的义务（职责）。上述内容构成了市场经济的基本框架，也是法治经济建设的核心内容。三者间权利（力）的良性互动是经济社会的协调和持续发展的一般要求和典型表现。在这一基本框架中，经营自由的内容与限度突出地体现在三类关系之中，其一是经营者与消费者的关系；其二是经营者与其他经营者之间的关系；其三是经营者与国家或政府限制的关系。

1.平权关系中的经营自由。（1）消费关系中的经营自由：有限倾斜矫正原则。经营者与消费者之间以交易为表现、以消费为目的的消费关系是市场经济的基本关系。由于信息不对称和风险的不对称，以及经济实力和专业程度等原因，消费者在这一关系中始终处于相对弱势的地位。对此，现代市场经济国家都通过特殊制度安排对消费者权益给予特别保护，我国《消费者权益保护法》、《产品质量法》等一系列法律制度正是基于这一基本预设而建立和构造的。消费者权益特别保护有助于矫正消费者弱者地位，使其与经营者能够在形式平等和实质平等的基础上进行博弈，实现供需的良性互动和经济的有序发展，释放市场经济科学配置资源的功能。但特别保护也应有其限度。消费者应当正确地行使自己的权利,消费者权及其行使也有其边界。经营者有权自主决定其经营方式与价格，是否认可经营者提供服务的方式,消费者也有权自由选择。有限倾斜矫正原则应当作为消费者权与经营自由权冲突解决的原则立场，以防止对消费者权益的过度保护，挤压经营自由，遏制经济活力。

（2）竞争关系中的经营自由：竞争秩序至上。经营者与经营者之间的关系包括交易关系和竞争关系两类。前者本质上是一种合作关系。经营者之间经营自由的冲突与协调问题通常更多体现在竞争关系中。

竞争关系中的经营者又称竞争者其法律地位相同，理应得到法律的平等、公允对待。最大的平等、公允莫过于使双方共置于一个公平的竞争环境，共受力于竞争机制的影响，以一种良性、正当的竞争实现双方的共赢，实现社会整体效益的帕累托最优。正如德国学者艾哈德所言，竞争是社会经济发展的动力以及为促进普遍繁荣的“唯一可能的途径”。现代市场经济国家大多确立了禁止不正当竞争和限制竞争的法律制度来保护公平竞争活动得以顺利开展。我国也先后制定了《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律制度。此类法律虽然直接体现为保护竞争关系中的经营者按照自己的意愿提供商品或服务，不受其他竞争者的不当干扰，但其根本意旨却并非落脚于个案中保护某个具体的竞争者，而是保护竞争机制本身。良好的竞争秩序一方面可使竞争者均受力于竞争机制，以实现市场的公平、正义；另一方面能充分发挥市场经济的功能优势，真正激发经营者间的“鲶鱼效应”，使市场充满活力，促进经济的健康发展和社会整体利益的不断提升。

（3）平权关系中的权利冲突与利益衡量。由于经济生活的复杂性和变动性，以及法律规范的抽象性与法律语言的模糊性以及立法者的有限理性等多重因素的影响，现实生活中经营自由的边界难以清晰识别，消费者权益与经营自由，经营者之间的自由难免发生冲突。例如，消费者知情权经常会与经营者的商业信息乃至秘密权发生冲突；消费者的选择权与经营者的经营方式的自由也可能发生冲突。经营者的经营方式的创新还可能与其他经营者的经营自由发生冲突。

从整体来看，权利冲突的解决包括市场和法律两种机制。法律解决又分立法和司法两个途径。在解决权利冲突问题时，可以参考权利或价值位阶来做出判断。但消费者利益与经营自由本质上属于同一位阶的权利冲突，无法透过权利位阶来加以衡量；此外，有关经营自由的权利冲突又往往是随着经济发展而变化着，冲突的平衡点也必然会在动态中微调和修正，因此对权利间冲突的最终衡量也往往不能一概而论。解决这一问题，更多情况下需要具体分析，也即在个案或具体问题中进行权衡。个案中的利益衡量应遵循比例原则来进行。个案中对权利冲突的解决往往更准确地界定了权利之间的关系,更清晰地厘定权利的边界和范围。立法应积极吸收这些成果，不断地在制度层面做出更细致的安排，使上述冲突及其化解及时沉淀为制度，为未来提供更明确的法律依据。

2.国家经济调节中的经营自由：更好发挥政府作用。国家经济调节与经营者经营自由之间的关系本质上是市场和政府的关系问题。市场经济体制要求将市场在资源配置中发挥决定性作用，政府仅在市场失灵的情形下才扮演补位者角色。宏观调控、市场规制和政府直接投资经营都是国家调节经济、弥补市场缺陷的方式，这些活动直接影响到经营者的经营准入自由和经营方式自由。在宏观调控层面，政府要防止对短期效果的盲目追求，重视并充分考虑调控政策对微观层面经营自由的产生影响和冲击。在市场监管领域，政府一方面要严格高效执法，营造良好的经营环境和市场秩序。另一方面，对于空白和模糊地带，秉承“法无禁止即自由”的理念，除非显著损害社会整体利益，国家不得干预。

十八大以来，国家积极采取多种措施，不断扩大经营自由的范围。十八届三中全会更是明确提出让市场发挥决定性作用，更好发挥政府作用。国务院和地方各级政府持续大幅简政放权，深化市场准入制度改革，推行负面清单管理模式，有效减少市场主体所面临的新业态准入风险和创新风险，促进市场主体积极主动开展经营活动。十八届五中全会上，党中央进一步提出要加快建设法治经济。法治经济就是要透过法治途径和法治方式约束政府的权力，规范政府的经济调节行为，保证市场充分发挥配置资源的作用，保证市场主体自由经营。

诚如英国政治家伯克所说，与制度相结合的自由才是唯一的自由。经营自由既是经营者的基本诉求，也是经济发展的必要条件，它根本上有赖于法治建设的程度和法治实施的效果。因此，必须切实加快法治经济建设，将经济发展纳入法治轨道，以法治方式保障和规范经营自由，平衡好自由和秩序、效率与安全、发展与规范之间的关系，彰显经济正义并促进全面小康社会的早日建设。

（作者王红霞系中南大学法学院副教授、硕士生导师，周建平系中南大学2013级经济法学硕士研究生。本文是王红霞主持的国家社科基金项目“产业融合视域下平台竞争规制与用户权益保障机制研究”（14CFX041）的阶段性成果。）