立法 “后体系时代”命题的判断

葛天博

（华东政法大学　司法学研究院，上海　201620）

□法学研究

立法 “后体系时代”命题的判断

葛天博

（华东政法大学司法学研究院，上海201620）

中国社会是否进入立法 “后体系时代”，需要基于现实的判断，而不能把 “后体系时代”作为一个时间性概念使用。我国立法活动仍然处于不断完善阶段，法律规范尚未能调整全面的社会生活，法律部门之间和法律部门内部规则之间的冲突并没有因为 《立法法》的修改得到有效的消除。《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后乃至相当长的一段时期，不断丰富、充实、调适、规范各级立法仍然是 “科学立法”的主要内容，其根本任务仍然是以不断完善现行法律体系为己任。立法 “后体系时代”概念不仅需要时间跨度的支持，更需要“后体系”的哲学反思。

后体系时代；立法；命题；体系完善；反思

“后体系时代”是一个哲学范畴，源于西方逻辑推理的命题结构，即从命题的正题、反题、合题，再到基于合题的命题再建构。“体系”的形成标志着一个时代在思想认识上的阶段性完成。黑格尔哲学思想体系建构成为哲学史上的 “体系时代”，这一时代的形成对随后的哲学研究产生了巨大的影响，研究者自觉或者不自觉地陷入 “体系建构”的思维陷阱。马克思主义认为，“体系情结”是对人类社会实践的束缚，必须摈弃所谓的 “思想体系”所带来的时代影响，而应当按照事物自身发展的规律从事理论研究。显然，“后体系时代”不仅仅是表达时间上的先后顺序，更为深邃的内涵在于 “后体系时代”开辟了一条自我的独立思考道路。立法思想作为人类思想体系中的重要组成部分，其思想实践表现为法律部门以及法律部门内部的法律规范所构成的法律体系。然而，虽然有了 “以1979年7月同时公布七部基本法律为标志，中国迈进了 ‘立法者的时代'”[1]的话法，我们同样也有理由认为，“在2010年中国特色社会主义法律体系形成之后，立法学迈向了 ‘后体系时代'”[2]的判断值得商榷。立法 “后体系时代”究竟是一个确切的思想体系定型的划界时间节点，还是一个经过反思批判的现实主义判断，我们不能简单地把它作为一个时间性概念来使用。特别是马克思主义观对 “后体系”思维转向的科学规定，为立法 “后体系时代”命题给出周全性研判就显得更加必要和紧迫。

一、我国立法活动仍处于体系完善阶段

对于 “中国特色社会主义法律体系基本完成”这一命题，学界的研究结论已经尘埃落定。作为第三次现代化浪潮梯队成员之一的中国，其大规模的立法活动始于改革开放初期。经过30多年的持续立法，到2010年社会主义法律体系基本完备。回溯我国法律体系建设历程，可以把我国的立法过程分为3个阶段，每个阶段对应不同的目标。第一个阶段为应急性立法，其时间跨度大致是1978-1997年，其目标是为了满足国民经济发展和社会秩序建构的迫切，主要制定了关于刑事、民事、诉讼以及行政等方面的法律，其他附带法律诸如 《公司法》《环境保护法》《婚姻法》等；第二阶段为填补性立法，其时间跨度大致是1997-2010年，其目标是为了奠定国家快速实现法治的制度基础，回应依法治国的执政方略，这一阶段的立法工作至少有3个亮点。其一是2000年7月1日颁布实施的 《中华人民共和国立法法》（以下简称 《立法法》）；其二是2004年把 “保障人权”写进宪法修正案；其三是发布了 《中国的法治建设》白皮书。期间，制定颁布实施了诸多事关社会经济发展专门领域的法律法规；第三个阶段为完善性立法，时间跨度为2010年—至今，其目的是为了全面落实和推进依法治国方略。所以，这一阶段的立法目标是在巩固改革开放成果的基础之上，通过前瞻性立法，为社会发展供给可期待性规则，使社会经济发展更加稳定，其主要亮点在于：一方面，中央立法机关继续完善社会主义法律体系；另一方面，中央立法机关组织各级立法部门、执法部门与司法部门清理法律法规。特别是2015年 《立法法》的修正，为地方立法的自治提供了空间。通过上述3个立法阶段的划分不难看出，第一个阶段属于国家法制起步阶段，立法主体表现为中央立法机关；第二个阶段属于立法实施阶段，立法主体表现为中央立法机关为主、地方立法机关为辅的二级主体；第三个阶段属于立法完善阶段，立法主体表现在中央立法机关监督下地方立法机关为主的自治型主体。3个阶段主体的变更不仅只是立法主体享有立法权限的格局调整，而且还是国家立法目标转向的显示。

有学者认为，从我国立法历程来看，自十一届三中全会以来，大致经历了重新起步、全面展开、框架形成、快速推进、初步形成和基本形成等5个阶段[3]。这5个阶段的立法特点主要表现为针对改革开放初期社会秩序与经济体制改革所需要的社会环境输出保障性法律法规。第一是1981年11月，全国人大常委会通过关于授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行法规的决议，首次授权地方立法。1983年8月25日，六届全国人大常委会第二次会议决定，将全国人大常委会法制委员会改为全国人大常委会法制工作委员会。1988年，第一个全国人大常委会立法规划出台，立法工作开始走向正规化、专业化和常态化。

第二是为针对改革开放取得的一系列成果立法。根据宪法规定，中央立法部门与地方立法部门实现两级立法体制机制的有效协调运转，把先前借助政策、文件、立法解释与司法解释助推经济发展、社会稳定、政治民主的保驾护航功能通过立法形式巩固下来，实现了改革开放进程中经济体制机制、社会变迁秩序、法治建设的立法化。其最为显著的特点有5个方面：其一是社会主义市场经济体制得到宪法确认；其二是地方立法体系日渐成型；其三是 “依法保障人权”写进宪法；其四是十五大提出依法治国的方略在逐步落实；其五是 “到2010年初步形成社会主义法律体系”的法制建设目标如期完成。

第三是从以往的经验型立法转向法理型立法。自十一届三中全会至2010年社会主义法律体系建成，我国立法属于经验型立法，立法源于过往经验的总结，把政策性经验的表达方式从上级文件转换为法律文本。2010年以后，立法工作虽然没有完全脱离经验型立法的鹅黄底子，但是，立法过程中的法理性逐渐凸显。法理性立法的特征主要表现为立法基于个体之间正义的实现，而非国家、社会与个体之间正义的实现。即便法律关系涉及到国家、集体或者社会，也会从人的角度进行立法，逐渐远离国家主义、集体主义至上在立法中的价值偏好。

第四个特点表现为从比较主义立法转向本土主义立法。改革开放之后相当长一段时间内，我国立法的法条来源多半是在比较英国、美国、德国、日本等国家法条译介的基础之上糅合而成。从逻辑上进行取舍的多元法条合成往往看上去很美，但是在具体司法实践中却发现不适应中国的国情，这就是国人总是拿情理评价司法正义的根本原因。从总体上讲，改革开放期间的立法活动意义在于完成法律体系框架的建成。但是，随着社会分工的逐渐精细化，社会关系也更加碎片化，由此决定了法律规范的指针意义。所以，2011年以后国家立法活动仍然是以不断细化法律规范为现实责任，也正是在这个意义上，立法 “后体系时代”的命题尚不能成立。

二、法律规范体系尚未完全调控全部的社会生活

立法目的在于建立符合公共性需要的法律秩序，法律秩序体系的建设与形成直接折射出法律部门体系的系统性建构程度。法律秩序包括以法律规范作为调整范式的各种秩序，主要包括经济秩序、政治秩序、社会秩序以及司法秩序。2011年10月27日，国务院新闻办公室发布的 《中国特色社会主义法律体系》白皮书指出，自1982年第4部宪法颁布实施以降，截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和法律共240部、行政法规706部、地方性法规8 600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全。

（一）经济秩序的建构

依据1982年宪法以及随后对现行宪法条文的4次修改，特别是非公有制经济从作为 “公有制经济的补充”到成为 “公有制经济重要组成部分”的属性转变，不仅拓宽了社会主义经济发展的多种途径，而且丰富了社会主义经济法律的调整内容，为建构符合以公有制为主体的社会主义经济秩序输出了制度保障①全国人民代表大会及其常务委员会通过行使立法权或者授权等方式，制定了诸如《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业所得税法》《外国企业所得税法》《个人所得税法》《经济合同法》《商标法》《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《中外合资经营企业法（修正）》《外资企业法》《中外合作经营企业法》《全民所有制工业企业法》《专利法》《著作权法》《金融法》《产品质量监督法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等数十部法律法规。。各省、直辖市、自治区以及具有立法权限的单列市，根据 《立法法》的规定，结合本地区的实际情况，制定了数以百计的实施细则、决定和条例。这些以经济领域里的经济来往行为作为调整对象的法律法规，在形成严密的制度体系的同时，经过近30多年的经济立法活动和不断地修订、增补、调试，社会主义经济法律法规终于奠定了社会主义市场经济秩序的法律制度基础。

但是，社会主义市场经济是一场带有革命性的突破与创新，不仅要革除计划经济时代遗留下来的资源配置权力化的诟病，而且要创新现有社会主义市场经济发展过程中政策尚未放开的经济领域。其中，最为关键的领域在于产权界定。按照科斯定理和帕累托最优原则，市场经济的边际效用最大化在于交易成本的 “零支付”以及交易双方成功之后的社会财富最大化。无论是交易成本的 “零支付”还是社会财富的最大化，基本核心在于产权边界的法律界定。产权界定必然涉及到国家、集体和个人3者之间法律关系的调整、保护与使用。倘若有关产权界定的法律法规空位或者宽松，势必导致产权跨界。产权跨界的直接矛盾不仅是增加交易成本，而且为权力寻租提供了法律监管无力的空间。就此而言，社会主义法律体系的如期完成可以说是对此前计划经济体制下转型经济秩序的维护、保障。但是，纯粹的市场经济运行所需要的法治秩序的基础条件尚不完整，即法律法规的完善还有相当一段路要走。

经济秩序是否良性需要细密的法律制度作为保障，在社会主义法律体系完备之后，显而易见，自中央到地方，一切立法应围绕部门法实施为目的。所以，立法的主题应是部门法内部实施性条文的不断完善，而非针对法律体系是非的反思。

（二）政治秩序的建构

安定的政治秩序对于社会发展所起到的根本性稳定作用已为社会所共识，而良好的政治秩序的建构不能离开好的制度。邓小平同志指出：“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”[4]因为制度 “缺失”或 “失灵”而给中国社会所带来的政治失序至今仍在人们的头脑中萦绕。为此，通过法制建设，构建有利于社会主义制度建设和发展的法律体系成为以1982年宪法之后的首要立法工作。

为更好地体现宪法作为根本大法的地位和权威，建构促进经济发展需要的政治秩序，诸如 《选举法》《地方组织法》《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》《集会游行示威法》《工会法》等均已制定并颁布实施。与此同时，随着香港与澳门的回归，为了贯彻 “一国两制”的战略方针，维护国家主权的统一和领土完整，保持香港和澳门的繁荣与稳定，全国人大法工委又分别制定了 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。这些法律在依据宪法落实公民选举权与被选举权、组织权、游行示威权、代表权等宪法基本权利的同时，逐步规范了政治秩序。特别是关于香港、澳门两部基本法的颁布实施，更是从国家统一的角度完善了国家政治秩序，维护了国家主权的完整性。

政治秩序的核心是权力运行的法治化。不仅要把 “权力关进制度的笼子里”，而且要为 “笼子里的权力”的运行提供应有的空间。实际上，权力掌握在谁的手里都有可能造成腐败，关键在于权力运行的程序与监控。程序细密与监控无缝是使权力远离腐败的根本约束，当下以建构政治秩序为调整对象的法律法规无论从其严密程度，还是从其细密程度上远远未能建立起符合社会发展要求的政治秩序。从其而言，不断完善权力运行规制乃是当下的立法任务。

（三）社会秩序的建构

中国的发展需要和谐的社会秩序，和谐的社会秩序不能离开规范的调整。社会秩序的建构自古以来选择的方式有3种，即要么选择德治，要么选择法治，要么选择法治为主、德治为辅。其制度体系表现为道德规范或者法律规范的整体性集合。无论是哪一种规范体系，其功效都是通过对社会公众行为进行调整而得以体现。社会秩序呈现为人与人之间动态交往关系的事实，在外在形式上则表现为人与人之间有限距离的接触。社会秩序本质上是社会公众对制度性利益的期待，这种期待通过政府部门输出的制度保护得以实现。

国家继1979年第一部刑法颁布实施之后，又先后制定了 《民法通则》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》《继承法》《关于劳动教养的补充规定》（现已废除）。为适应保护广大人民群众合法权益的现实需要，制定了诸如 《传染病防治法》《工会法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》《矿山安全法》等。并对刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法进行与时俱进的修订，增加了行政处罚法、行政复议法等。这些部门法为社会的稳定与发展提供了强有力的支持，增强了社会公众的心理安全感，从而使社会秩序的建构成为经济发展进程中的有效支撑。

“一个国家的现行法律规范 （还应包括法律制度、法律体系等）之所以能形成统一的体系，更为根本的原因在于法律所调整的社会关系本身就是一个具有内在统一性的有机整体。各类社会关系紧密联系、相互制约和影响，这些都成为法律体系的内在统一性的内在基础。”[5]秩序体系的建构折射出宗教、道德和法律等规范在目的上的一致性和制度约束的体系性，法律体系的完成必然是以法律秩序的体系化为表现形式。虽然经济秩序、政治秩序、社会秩序这3种秩序支柱的有机存在能够从一定程度上佐证法律体系的形成，但是，整个社会生活并没有完全被现行法律体系所涵盖。最为关键的是，现实的立法活动尚未针对已建成的有序生活进行反思。“老人倒地扶不扶”现象究是依靠社会道德教育挽救还是依靠立法规定来拯救，诸如此类的这些社会问题还未被纳入法活动，以 “后体系时代”称谓当前的立法活动为时尚早。

三、法律部门之间以及法律部门内部仍然存在规范性冲突

我国大规模的立法运动源于社会纠纷规模化的应急需要，《立法法》出台之前，基本上属于权力部门自行式立法。《立法法》颁布实施之后，尽管在法律层面的意义上构成了我国两级多元立法体制，但是，由于社会发展速度的规则需求与中央立法部门的规则输出之间存在不可调和的时间差，所以，《立法法》并没有改变权力部门根据自身管理需要而制定法律法规的 “多头”制定现象，只是从法律文本上设置了立法授权程序。与此同时，基于社会管理经验的立法跟不上社会新的矛盾解决诉求，原有的法律法规尚未被社会完全理解与接受，新的法律又呈现在社会公众面前。加之执法部门、司法部门依据中央政策而实施的运动型法律实施，法律法规清理未能及时跟上法律部门建设，产生了法律部门之间条文 “打架”的现象，法律部门内部先后颁布实施的条文之间彼此矛盾。尽管2010年以后法律清理工作有了实质性的进展，但是法律清理仅是就冲突频率较高的法律部门和条文进行清理，实际上诸多遭受冷板凳的法律条文仍然未能纳入到法律清理的范围。这些沉默的条文尚未发现彼此之间或者与其他使用频繁的条文发生冲突，然而，这并不意味着法律规范之间冲突的消失。法律清理的实质是对某一阶段立法的反思，也是对法律体系进行不断完善的有效措施。回顾党对立法工作的重视以及对法律体系建设的阶段性部署，足以可见我国立法体系按照既定的设计路线，完成了具有中国特色社会主义法律体系的建设。然而，从形式上肯定了立法 “后体系时代”只能是立法体系的完备，尚未对其进行前一段立法的批判性反思。即便从哲学角度审视 “后体系”这个概念，也只能说立法 “后体系时代”是作为学术泛用的空洞表述，而不是从立法实践及其内容表现上作出立法 “后体系时代”到来的判断。立法 “后体系时代”是否到来可以从3个方面作出明确的判断。

第一，我国是否已经形成体系化的部门法。根据我国法理学通说，我国法律体系由宪法、行政法、民法、刑法、诉讼程序法、经济法、社会法等7个立法系统构成。从横向上讲，上述7个立法系统已经涵盖目前需要调整的全部社会关系。虽然不能从规则条文上做到事无巨细，但是，至少从类型上已经实现全面的部门法调整。与此同时，从纵向上讲，以宪法为统领、行政法规为宏观层次、地方立法为微观层次的3个层级法律法规体系已经形成。显然，这种结构性说明只是一个体系存在的事实，不能说明已形成体系化的部门法。

第二，各个部门法内部制定的规则条文是否已经实施且能够发挥效用。至2010年宣布社会主义法律体系已经建成之时，无论是新颁布实施的部门法，还是经修改再实施的部门法，不仅在法律条文的数量上有所增加，而且在条文适用性的质量上有所提高，更能够适应社会快速发展的需要。比如，宪法的4次修正为社会主义市场经济发展和繁荣以及人民权利保障提供了强有力的法制基础；1996年刑法修改以及随后的对于多个罪名的具体修改为打击经济领域犯罪、为社会主义市场经济秩序的形成提供了有力保障。法律规范的功能日益凸显，但是，法律制定只能说明立法的有效性，却遮蔽了消极的作用，而对法律规范消极的认识和反思是不是成为立法活动之前的必要前提，这是一个需认真思考的问题。

第三，各个部门法之间或部门法内部规则之间是否实现零冲突。法律体系的建成不仅意味着法律类型框架性的构成，而且意味着框架内不同法律部门规则之间应当彼此照应，相互补充和钳制，从而形成以部门法为结点、规则为线的网络结构。纵观我国现行法律法规体系架构及其内容，特别是经过清理活动，现行各部门法基本上实现了部门法之间的协调、部门法内部规则之间的融洽。在具体的司法实践过程中仍然出现法律适用上的矛盾，尽管这些问题已经被相关的司法解释和随后的立法修改所更正。

不仅如此，立法活动仍在不断调适。比如，2015年 《立法法》（修正案）中第8条规定，“税种、纳税人、征税对象、计税依据、税率和税收征收管理等税收基本制度”只能被制定为法律，说明国家立法活动在下放立法权的同时，也在将某些事项的立法权收归全国人民代表大会。第10条规定授权立法的权限和年限以及延长期限的程序，可以被理解为该规定是为了减少授权立法带来的制度性冲突几率，而第91条关于 “部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”的规定，更加能够充分的说明法律法规之间存在冲突不全是立法技术所致，而是 《立法法》的规定为制度性冲突留下了空间。面对已经存在的制度性冲突，立法主体并没有从根本上通过 《立法法》的修订得以消除，反而借助 《立法法》的修订为制度在精细化过程中发生法律适用的冲突留下了空间。

“后体系时代”立法应当建立在对现实 “立法体系”批判的基础之上，否则，难以摆脱 “体系情结”。不断丰富、充实、调适、规范各级立法是十八届四中全会提出 “科学立法”之后的主要内容，无论是从法律体系上，还是从法律内部结构上，当代中国立法的主要任务还是沿着已经基本建成的社会主义法律体系的基本指向，通过不断地精细化法律部门内部的规则，消除法律部门之间在效力上、规定上的冲突，从而更加完善社会主义法律体系的结构与内容。“社会主义法律体系基本建成”的宣示只能说明以生产资料公有制为主体的社会主义制度初步实现了法律的框架性保障，面对基本建成的法律体系，试图将立法活动或者立法学研究带入 “后体系时代”为时过早，法制建设和法治发展规律的理想追梦尚值得深思。因此，立法 “后体系时代”不仅需要时间跨度的支持，而且更需要 “后体系”的哲学反思。

[1]季卫东.中国法治的悖论与重构[J].文化纵横，2011（3）：24-29.

[2]李亮，汪全胜.论“后体系时代”立法学研究之嬗变——基于立法方法论的考察[J].江汉学术，2014（1）：41-49.

[4]中共中央文献编辑委员会.邓小平文选（1975-1982）[M].北京:人民出版社，1983：293.

[3]赵惜兵.中国特色社会主义法律体系发展历程的全景回顾[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/ 2011-02/17/content_1620607.htm.

[5]郑成良.现代法理学[M].长春:吉林大学出版社，1999：76.

[责任编辑：庆来]

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1674-3652（2016）03-0092-05

2016-02-25

葛天博，男，安徽濉溪人。博士，博士后，副教授。主要从事司法学研究。