特许经营的反垄断现状与改革建议——以汽车零配件行业为例

张家维

(南京师范大学法学院，江苏南京210097)



特许经营的反垄断现状与改革建议
——以汽车零配件行业为例

张家维

(南京师范大学法学院，江苏南京210097)

以汽车零配件行业为例，分析了特许经营存在的合理性以及《反垄断法》对其规制的尺度，即如何界定某一行为是否超过特许经营必要的限度。同时，以汽车零配件行业2014年发生的几起反垄断案件为例，分析了我国汽车零配件行业的反垄断现状，以及造成此种现状的原因。对汽车行业特许经营的前景进行了说明，并针对现状提出了具有可行性的改革措施。

特许经营；汽配行业；反垄断

一、特许经营概述

特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。作为一种新型的、以分销产品或者服务为目的的商业运营方式，特许经营于19世纪被首次应用于手推车摊贩的销售授权，使被许可人在指定区域内排他性地销售其产品。二战后，特许经营的运营模式在美国得到了快速发展。然而，我国特许经营的起步远远晚于西方发达国家，从20世纪80年代开始，中国本土企业如李宁等才纷纷采纳了特许经营的商业运作模式。可以说，特许经营已经成为全球各个行业(例如餐饮、零售等服务行业)普遍采用的经营方式，同时这种模式也带给经营者们极大的市场优势和商业利益。

(一)特许经营的合理性与规制尺度

1.特许经营的合理性

反垄断法被称为“经济宪法”，是经济发展中规制商业活动参与者行为的重要法律，尤其在市场经济高度发达的今天表现得尤为明显。大多数的垄断行为都是不利于经济发展的，但是也并非所有的垄断行为都是有害的，在某些特定的条件和情形下，出于对国家利益、社会公共利益或经营者利益的保护，法律允许一部分在法律允许范围内的垄断行为，这就是垄断豁免制度。与之相似，在反垄断法上对特许经营的豁免也源自其特殊属性，即特许经营是基于知识产权而创设的具有用益物权性质的权利授予。在特许经营的范畴内，特许权人向被特许经营人提供的是有关产品或服务的特定知识产权。由于知识产权具有易被模仿、易受侵犯的特点，特许经营人在与被特许经营人签订经营协议时，往往会规定一些限制性的条款，以保护其拥有的知识产权的价值和自身权益，因此，特许经营有其存在的合理性。

首先，特许经营自身的性质决定了其存在的合理性。特许经营模式的核心是特许权的授予，是指特许权人将属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给经营人使用，并收取报酬①。众所周知，知识产权具有独占性、排他性和易被侵犯性的特征，因此法律给予知识产权的所有权以特权，使其成为合法的垄断权力，从而促进科技进步、鼓励发明创造。在特许经营的模式之下，为了保证特许经营体系的统一和质量，对于被特许人实施的、以知识产权为核心的各项活动，如专利、商标的使用，原料采购，商誉维护等，特许人有必要进行适当的规范和管理，因此形成了特许人对被特许人经营活动的限制。而这种限制是必要和合法的，是与特许经营知识产权自身的垄断性、易受侵犯的特性及特定的社会法治环境密不可分的②。西方国家对于涉及知识产权的限制条款大多给予特殊关注，往往会规定反垄断豁免条款。一般情况而言，若特许人不滥用限制条款、不损害消费者利益或不利用自身垄断地位实施其他反竞争行为，都可以适用反垄断豁免条款。

其次，就特许经营自身体系来看，特许经营的经营模式有利于体系内资源优化配置、推广科学高效的经营模式，从而保持特许经营体制的一致性，便于统一管理，这有利于保持企业的稳定性，并且实行这种高效的运营模式也有利于保证产品或服务的质量和信誉。对特许人来说，通过这种模式可以扩大自己的经营规模、提高市场占有率，而对于被特许人来说，加入一个成熟的特许经营体系远比自己创业成功几率更高。

最后，从消费者的立场上看，特许经营也有利于保护消费者的利益。消费者在选择产品或服务时，往往会倾向于自己熟悉的或者规模大的企业，从而降低了消费者的选择成本。由此可见，特许经营体系内价格、采购、配送、管理的统一模式对消费者而言显得尤为重要。

2.特许经营的规制尺度

虽然特许经营有其存在的合理性，但并非无条件地不适用反垄断法的规定，假如特许经营运作的范围超过必要限度，对市场竞争产生不良影响，则应当适用反垄断法的有关规定。笔者认为，判断特许经营是否适用于反垄断法，即特许经营的规制尺度，可以从以下几个方面考虑：

第一，应当以本身违法原则为基础，将本身违法原则与合理分析原则相结合，以此作为总的指导原则和判断标准。这也是西方国家普遍采取的态度，应当予以合理借鉴，例如美国的特许经营法律规制在判例法上经历了从本身违法原则到合理分析原则的转变③。在特许经营合同中，特许人通常会规定一些限制性条款，如对被特许人经营场所的位置、经营区域以及原料采购、配送进行限制，而这些条款必须具有特许经营的基本要素，即设置这些限制是维护和发展特许经营制度、确保特许经营效率所必需的。就以上情况而言，此种限制性条款并不违法④。另外，笔者认为，在坚持合理分析原则的同时，必须将合理分析原则置于本身违法原则之下，也就是说，所需判断的行为本身违法，在一些条件下(满足豁免条件)才是合法的，即“原则上违法，有条件豁免”。究其原因，我们可以从反垄断法的价值倾向考虑。由我国反垄断法第一条可见，反垄断法体现的是经济法社会本位的价值取向，强调社会公共利益的重要性，因此首先应当从市场竞争、消费者利益或公共利益角度出发，而非特意保护个别特许经营体系或企业。因此，判断特许经营是否属于非法的垄断行为应当采取从严态度，对于合法的垄断行为应当从本身违法原则的框架内予以豁免，而不是一味只着眼于特许经营者的行为本身。

第二，从特许经营者的行为入手，考察其行为是否属于滥用市场支配地位的范畴。首先，滥用市场支配地位的前提是经营者具有市场支配地位，因此应当先解决经营者是否具有市场支配地位这一问题。市场支配地位是一种状态，是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场和领域市场上，拥有决定产品产量、价格和销量等各方面的控制能力⑤。我国反垄断法的第十八条、第十九条也给出了认定和推定经营者具有市场支配地位时应当考虑的因素以及市场份额标准。这种规定虽然较为详尽，但取证的困难仍然不可小觑。笔者认为，判断经营者是否具有支配地位应当从相关市场出发，其中最重要的则是对相关产品市场和地理市场的调查和界定，因为对相关市场的鉴别标准不同，会直接影响判断企业具有支配地位的具体标准，如采取不同的相关市场判断标准会导致市场占有率的结论出现较大偏差。其次，在经营者拥有市场支配地位的前提下，考察是否滥用其地位。如上所述，特许经营的存在有其合理性因素，因此拥有市场支配地位不必然导致其滥用支配地位。我国反垄断法的第十七条具体规定了滥用市场支配地位的行为，主要包括限制交易相对人、差别待遇、搭售、拒绝交易等，另外还规定了兜底条款。

第三，从市场竞争状况入手，考察特许经营者的行为是否对市场公平竞争造成不良影响。反垄断法实施的目的是保护市场公平竞争关系，正如1962年美国联邦最高法院在BrownShoe一案中提出的著名论断：“反垄断法是保护竞争而不是竞争者。”然而，目前我国的反垄断法对于如何判断经营者的行为是否对市场竞争产生不良影响并没有给出具体、详尽的规定。

第四，从消费者利益保护入手，考察特许经营者的行为是否有利于保护和实现消费者的利益。由于反垄断法的最终目的是保护公平竞争、保障消费者的利益，因此应当以是否有利于消费者利益的实现为界定标准，作为是否适用反垄断法来规制经营者行为的重要尺度。只有在公平的竞争机制下，才能保护消费者的知情权，保证消费者获得质优价廉的产品或服务。

二、反垄断案例分析

限制竞争行为包括地域限制、固定转售价格、回授条款、搭售条款、拒绝交易、竞业禁止等。在汽车行业主要集中在零件生产厂家联合操纵产品价格、汽车销售商签订垄断协议、汽车总经销商对经销商实行限制转售价格或维修价格以及独家销售、独家购买协议。近年来，此类案件比比皆是，如：

2014年8月国家发改委开出了自反垄断法颁行以来的最大一张罚单，包括日立、三菱在内的12家汽车零配件生产商，因达成垄断协议、操纵产品价格被处以12.35亿元罚款。同年9月，一汽-大众公司被处以2.485 8亿元罚款。经查，隶属于一汽-大众的奥迪销售部在近两年中，屡次组织湖北鼎杰等10家经销商签订涉及整车销售和服务维修价格的垄断协议。并且，武汉市的部分奥迪经销商还通过达成同盟价格表等形式，实施了整车销售的价格垄断协议。

以上两个案例都是典型的横向协议，也称“价格卡特尔”，是经营者之间形成的价格联盟，即经销商之间或零件供应商之间协定出售产品或服务的价格，以求谋取垄断利益。另外，近两年还有两起纵向垄断协议值得关注：

2014年9月，因克莱斯勒公司限制经销商的转售价格、售后价格，上海市物价局对其处以3 168.2万元罚款。经证实，克莱斯勒公司与经销商签订了维持转售价格的协议，并对违反该协议的经销商采取了不同程度的惩罚措施，如扣减返利、资源分配冻结、罚款。

2015年4月，江苏省物价局对梅赛德斯奔驰也开出了3.5亿元的罚单。据查，奔驰公司限制江苏区域内E级、S级车辆的最低转售价格，并对经销商进行考核，对于执行不力的经销商采取一定的处罚措施以维护垄断协议的实施。

由以上案例可见，针对汽车行业的横向、纵向垄断协议层出不穷的状况，我国反垄断调查的范围不断扩大，涉及整车销售、零配件领域、售后维修保养等，同时对于实施违反反垄断法规定的行为，处罚力度也有加大的趋势。

三、反垄断现状及原因分析

(一)反垄断现状

我国汽车零配件行业的反垄断现状虽处于不断改进中，但总体来说不太理想。除了整车销售这一稳定的利润来源以外，由于汽车零配件属于消耗产品，因此对于汽车制造商而言，零部件销售带来的利润同样不可小觑。

通常汽车零配件有两个主要来源，一是由汽车制造商制造或授权制造的零配件，即汽车制造商认证的产品，但往往价格远高于制造成本；另一类是通过售后市场制造商逆向工程仿制，或由认证产品的独立生产商生产的零配件(即贴着不同的标签的相同产品)。由于高利润的驱动，汽车生产商当然希望能够销售更多本厂生产或授权他厂生产的高价零配件。因此，近年来对于消费者使用其他售后产品的情况，汽车生产商采取各种方式进行制裁，如失去保修权等。

由特许人与被特许人或零配件供应商的关系来看，汽车供应商处于主导地位，拥有更为有利的话语权。特许人主要通过转售价格维持协议、独家销售协议和独家购买协议等措施保证和实现其对零配件价格和市场的控制。根据《汽车品牌销售管理实施办法》(以下称为《办法》)第十八条的规定，我国形成了包括汽车零配件在内的汽车资源的授权经销模式。在这种模式之下，汽车供应商享有对零配件的独家授权经销的权利，因此经销商的话语权不能得到保障，进而形成了目前汽车供应商主导的零配件定价的规则。另外，汽车供应商的独家交易协议(包括独家销售协议、独家购买协议)也是目前汽车零配件市场常见的限制市场公平竞争的行为。我国反垄断法对于此类协议并没有给出明确归类，但笔者认为可以归于纵向垄断协议的范畴。

转售价格维持协议和独家交易协议这两种行为对市场竞争产生了很大的负面影响：(1)限制汽车零配件品牌之间的公平竞争。因为有独家交易协议的存在，汽车供应商指定某个零配件供应商而不选择其他品牌的替代产品，使得零配件市场竞争减弱。(2)妨碍经销商自主选择的权利。汽车供应商往往会指定某个零配件供应商，经销商在使用零配件方面没有自主权，即使是品质相同、价格低廉的产品也无法选择。(3)加剧汽车供应商或经营者与消费者之间信息的不对称。汽车供应商在独家授权模式之下，往往会固定汽车零配件的价格和品牌，这就使得消费者对于其他品牌的零配件的质量和价格不知情，从而客观上被迫接受汽车供应商所制定的垄断高价，有碍于消费者利益的实现。

(二)造成现状的原因

汽车零配件是汽车行业反垄断的重点，由我国普遍超过400%的零整比也可看出，焦点在于虚高的零配件价格，其中包括更换频率较高的轮胎、车灯、传动带、制动摩擦片等。造成此种现象的具体原因，笔者认为可以从立法、汽车供应商对零配件供应商和经销商的控制、信息不对称这三方面考虑。

1.立法因素

《办法》赋予了汽车供应商很强的话语权，例如《办法》规定，经销商取得经营资格是以获得汽车供应商的授权为前提的，且零配件知识产权归汽车供应商所有。因此，经销商销售的零配件必须由汽车供应商或其指定厂商提供，并且汽车供应商拥有对零配件的定价权。因此，汽车供应商为了弥补售后服务中的各项费用，通常会提高零配件价格。

2.汽车供应商对零配件供应商和经销商的控制

由于汽车供应商与零配件生产商或经销商之间存在各种协议，如转售价格协议、独家销售协议等，在《办法》所允许的情况下，造成了汽车供应商在独家授权这一模式下的绝对主导地位，形成了对零配件生产商和各级经销商的话语权和选择权的“绑架”。而汽车零配件的市场需求很大，汽车供应商一旦可以控制这一市场，自然会压低零配件生产商供应的零配件价格，抬高转出价格，从而形成畸形的高价配件的行情。

3.信息不对称

这主要是从消费者的角度分析，如上所述，零配件从出厂价格到出售价格，汽车供应商始终扮演着“上帝”的角色，控制着这两个重要关口。而对于经销商和消费者来说，无法自主选择其他品牌的零配件，否则就造成违约或失去享受售后服务的权利，因此只能被迫接受汽车供应商所指定的产品和制定的统一价格，对其他品牌的质量和价格一无所知，或者说，就算有所知晓也无权选择。这种信息上的不对称是个恶性循环，使得汽车供应商在这一经营模式下的地位越来越稳固。

四、前景和改革建议

长期以来，汽车零配件行业属于典型的垄断领域，汽车供应商对零配件的价格和市场拥有优势话语权和决定权，对这一行业中各品牌的公平竞争、产品质量的提高、消费者利益的实现都有着不小的负面影响，因此改变这种现状实为必要。

(一)汽车零配件行业反垄断前景

2014年8月1日，工商总局发布的《关于停止实施汽车总经销商和汽车品牌授权经销商备案工作的公告》(以下称为《公告》)规定，停止实施汽车总经销商和汽车品牌授权经销商备案工作。有些业内人士认为，《公告》的出台是取消《办法》的前奏，《公告》成为反垄断法在汽车零配件行业进一步实施的关键文件。笔者认为，工商总局发布《公告》意在减轻汽车供应商对各级经销商的控制，使经销商有更多的选择自主权，而并非要彻底打破授权模式或4S模式。

虽然当前汽车零配件行业的垄断现象亟需整顿，但并不是完全放弃授权模式的运作方式。因为特许经营有其存在的合理性，完全打破这种经营模式并不必然有利于市场公平竞争和企业发展。然而，面对目前汽车零配件行业的现状，改革势在必行。

(二)改革建议

针对汽车零配件行业的反垄断现状，有效的改革能够促进零配件生产商之间的公平竞争，也使得经销商有更多的选择自主权，最终有利于消费者利益的保障。笔者建议，可以从法律本身、执法主体、诉讼制度三方面入手。

1.出台反垄断法的实施细则

目前反垄断法的各项规定较为粗糙和抽象，直接影响其在汽车零配件行业的实施效果。建议由国务院反垄断委员会或其他专业人士制定“汽车行业的反垄断实施细则”，对本行业垄断行为的表现、豁免、评估标准、评估机构等做出详尽的规定。有了详尽的实施细则，才能明确汽车零配件行业的违法界限，更好地规范本行业经营参与者的行为。

2.设立反垄断专门机构

美国反垄断法学家认为：“法律的控制力取决它是如何解释和适用的。”⑥因此，执法机构是反垄断法从“纸面上的法”走向“生活中的法”的枢纽⑦。然而，目前我国反垄断法采取的模式是不设立统一的反垄断机构，仍然维持现有的职能分工，共同进行反垄断法的执行工作。这容易造成各机构之间分工不明确，甚至出现履行职责的空白等问题。同时，对于反垄断行为的规制，需要执法机构主动调查，并准确完成市场评估，这项工作要求工作人员有较强的反垄断专业素质，而现有的分工制度明显满足不了此种需求。

笔者建议，可以借鉴美国《反托拉斯法》的规定，设立专门的反垄断机构。根据美国《反托拉斯法》的规定，反垄断执法机构主要是美国司法部反垄断局和联邦贸易委员会。美国司法部反垄断局成立于1933年，801名雇员中律师占43%(343名)、经济学家占7%(57名)，体现了极强的专业性，便于准确地完成市场评估。

3.完善私人诉讼制度，改革现有的举证责任

我国现阶段反垄断执法资源较为匮乏，实行反垄断私人诉讼制度有利于节约执法资源，提高反垄断效率，同时反垄断私人诉讼制度也有助于在行业内形成辐射效应，使汽车零配件行业的限制竞争行为普遍的现状得以改善，并形成社会对汽车零配件行业反垄断活动的监督。

但是，我国目前私人反垄断诉讼制度存在一定的缺陷，由于原告与被告之间经济和地位的悬殊，相对于处于优势地位的被告而言，原告往往承担着较高的诉讼成本与风险，致使在我国反垄断私人诉讼案件中原告胜诉的案例寥寥无几。著名的刘大华诉东风日产公司案便是典型，刘大华认为东风日产公司滥用其市场支配地位，实施垄断销售的经营策略，严重侵犯消费者的利益。然而，作为全国第一例汽车消费领域反垄断民事案，本案以原告败诉告终，原因是刘大华无法举证说明东风日产公司具有市场支配地位。

在此案中让明显处于弱势地位的原告举证说明被告具有市场支配地位，这一举证责任制度并不合理。刘大华作为一般消费者，不具备经济和法律的专业知识和市场调查能力，因此不可能给出专业、精准、有证明力的证据。在反垄断私人诉讼案件中，笔者建议应当实行举证责任倒置制度，这样才能平衡相对弱势的原告与经济和能力都处于绝对优势的被告的利益。

注释：

①向欣、孟扬：《特许经营——商业发展的国际化潮流》，中国商业出版社，1997年，第1页。

②杨继飞：《〈反垄断法〉下特许经营限制竞争行为研究》，《财会月刊》，2008年第6期，第77页。

③谢兰：《特许经营的反垄断规制研究》，《法制与经济(下旬刊)》，2008年第11期，第110页。

④王勇：《试析特许经营及其反垄断问题》，《法学家》，2002年第5期，第94-95页。

⑤刘志彪、石奇：《主导性厂商的行为模型与竞争政策》，《产业经济研究》，2003年第5期，第71页。

⑥孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年，第707页。

⑦张穹：《反垄断法理论研究》，中国法制出版社，2007年，第243页。

责任编辑：庄亚华

10.3969/j.issn.1673-0887.2016.06.020

2016-03-03

张家维(1990— )，女，硕士研究生。

D922.294

A

1673-0887(2016)06-0097-05