笔谈六篇：法理学的反思——法理学的性质与当下中国法理学的流派

孟　涛，鲁　楠，宋旭光，杨天江，刘振宇，黄　涛

（1.中国人民大学 法学院，北京 海淀100872；2.清华大学 法学院，北京 海淀100084；3.深圳大学 法学院，广东 深圳518060；4.西南政法大学 行政法学院，重庆 渝北400031；5.上海师范大学 哲学与法政学院，上海200062；6.华东政法大学 科学研究院，上海200042）

笔谈六篇：法理学的反思——法理学的性质与当下中国法理学的流派

孟涛1，鲁楠2，宋旭光3，杨天江4，刘振宇5，黄涛6

（1.中国人民大学 法学院，北京 海淀100872；2.清华大学 法学院，北京 海淀100084；3.深圳大学 法学院，广东 深圳518060；4.西南政法大学 行政法学院，重庆 渝北400031；5.上海师范大学 哲学与法政学院，上海200062；6.华东政法大学 科学研究院，上海200042）

编者按语：

晚近以来，法学界一直有关于“法教义学”与“社科法学”的争论。但是，在这两种方法论模式之外，自然法研究的路向却一直被忽视，甚至被遗忘。2016年5月14至15日，以商务印书馆“自然法名著译丛”的出版为契机，在商务印书馆的支持下，一群来自全国多所高校、对自然法感兴趣的青年学人在北京昌平区召开了题为“自然法青年学术论坛暨中国法理学研究路向之反思”的研讨会。青年学者们围绕古今自然法的各种形态以及自然法如何进入中国法理学研究这样一些既具理论意涵又兼具现实意义的问题展开了深入且广泛的讨论，充分展示了1980年前后年轻学者深切的时代意识和理论关切。

这些讨论文字之前已经部分刊发在《中国社会科学报》2016年7月20日法学版上。7月20日法学版上的文字反映了该会议最为关切的自然法研究在当代中国如何出场这一基本主题，但限于篇幅，那里的文字并没有对当代中国法理学研究的总体特征进行描述。在此，我们以《法理学的反思：法理学的性质与当下中国法理学的流派》为主题将研讨会剩余部分未发表的文字集中整理出来，并以笔谈形式进行编发，这部分文字视野开阔，对当代中国法理学的特征进行了跨学科、多角度的探究，并在这一背景下，展开了当代中国进一步推进自然法研究的讨论，供学界批评与思考。

孟涛在《法学的性质：技术、科学或哲学？》一文中指出，中国法学目前只是停留在技术化的第一步，离真正的技术化还有很长的路；社科法学有助于了解中国法律实施的真实状况，有很大的扩展领域和发展空间；法律本身是否合理，需要进行深层次的哲学思考，特别是要进行古今中外思想上的深层次对话。鲁楠则从比较法视野进行反思，眼下的中国法学流派之争究竟在争论什么？宋旭光则试图从流派之争的背后问题出发，明晰法理学学科性质并探寻法理学研究的进路。杨天江则告诫自然法理论研究者，出于对自然法理论研究尚未迈过初级阶段的原因，不仅不应介入法教义学与社科法学之争，还应主动避免被迫的卷入。刘振宇对自然法之是否介入当下的学派之争则持另一种观点，现有流派都不足以将带有政治因子甚至于以政治话语为主的泛法律信息转化为法律话语，而自然法理论则可，从而推动形成中国法理学第三种智识。黄涛从古典法学的视角相对超然的审视流派之争，即认为需要适度地超越一种经验性的考察法律现象的方法，探寻人类应过什么样的法律生活，建构何种法律世界，以找到真正支撑规范生活的内在动力源泉。

法理学；流派；自然法

法学的性质：技术、科学或哲学？

孟涛

当前的中国法学是否令人满意？答案很容易获得。对于众多法官、检察官、律师、警察等法律实务工作者来说，法学知识要么 “不实际”“不接地气”，要么“看不懂”，远远满足不了他们的工作要求。对于法学教研人员而言，是很不满意、乐于“自黑”的。我本人从事法学学习和研究十五年，相比于中学阶段的学习而言，一直感到自己 “进步不大”。与自然科学和社会科学相比，这种不满足感会进一步加剧。我的一位高中同学，大学学的是航天专业，现在从事卫星设计工作，前几年家里出了官司，他自学了法律，一年的时间里不仅打赢了官司，还顺便通过了司法考试。法学对于这个“理工男”几乎没有门槛。如果让我们法律人自学航天，结果只能是“民科”。我另一位同学，大学学金融学，如今在银行工作，他可以很轻松地看懂我的法学论文，而我对他的那些充满数据公式的经济学论文，只能干瞪眼。如果让不同学科相互交换，法学家可能只能转向文史哲等不要求高等数学的学科，甚至转向政治学、管理学、社会学都很难，因为这些学科已经越来越量化了。法学显然应该提高自己的技术含量。但是，如何提高，却是个大问题。十年前，邓正来教授在轰动一时的《中国法学向何处去》一书中，也没有给出具体的答案。舒国滢教授则力推法学方法论研究，近十年来以中国政法大学为基地，已经取得了一批让人瞩目的成果。但是，这些法学方法论是否能解决现实问题，法律实务界人士对此似乎不很认同。近五年来，在法学界一些年轻学者的努力下，出现了两个更为务实的方向，这就是名噪当今的“法教义学”和“社科法学”。两者都积极面对现实，甚至连“宪法教义学”也在不断地发起与各个部门法的对话，介入现实问题之中。在这样一个新的法学“割据”时代，有必要重新反思法学和中国法学，明确我们未来的方向。

法学研究针对的是法律规范，法律规范本身是一个复杂的混合体：一方面规定了“应当”，指引人应该干什么，另一方面又要直面现实问题、解决现实问题。由于这种“应然”与“实然”相混合的复杂性，法学徘徊在技术、科学与哲学之间。首先，法学的第一形态是技术。作为技术的法学，其宗旨就是阐释法律的含义、教导法律应用的方法，法教义学或法解释学对应的就是这一形态。这种形态的法学，在部门法中盛行。不过，法教义学只是属于“技术法学”的一种或一部分，因为它主要停留在解释的层面。作为技术的法学，还应该教导人们如何具体从事法律实务工作。我们中国的法教义学并不能完全满足法律实践的要求，学生往往只是掌握法律法规的含义，没有接受过实务训练，一接触实务就“抓瞎”。作为技术的法学，其研究对象不应该仅仅是静态的法律法规、司法解释条文，还应该研究动态的法律实践；法学不能仅仅停留在“教义”的层面，还需要研究如何去落实“教义”。中国法学要实现真正的技术化，恐怕还有很长的路，目前只是停留在技术化的第一步上。法学院校的老师，除了有过实务经验的以外，对于法律的操作实施相当陌生。我接触过的一些法官、律师，对于法律实务的熟练程度远远超过法学教师。法律服务市场领域最火热的非诉讼业务，在法学院校却很难找到合适的老师来讲授，学生毕业后还得从头学起，实务界与法学界隔膜太深。中国法学，离充分的技术化还差得较远。

法学的第二种形态，是一种科学的形态。科学研究有着明确的对象、宗旨和方法。科研的对象是“实然”的事物，也就是真实存在的事物，一切用事实说话，而不是靠想象力说话。法律科学的研究对象，就是各种与法律有关的事实，包括法律制定和法律实施，最主要的是法律实施的事实——法律制定往往被划到政治科学的研究领域。科学研究的宗旨是深化对事实的理解、寻找事实的本质，具体的理解方式往往就是因果规律。所以，法律科学的研究宗旨就是寻求对各种法律现象的理解、把握其背后的因果规律，例如法官为什么会做出某一判决，某一判决产生了什么社会效果，等等。科学研究的方法非常丰富，自然科学领域早已涌现了很多方法，社会科学后来也借鉴了不少自然科学的方法，我们可以把社会科学的研究方法归纳为定性研究和定量研究，其中定量研究的发展势头非常迅猛。定量研究致力于用数学语言、特别是数学模型，来反映社会实践状况，这些数学语言（参数、模型等）还要接受严格的检验。如今，在各种社会科学中，经济学几乎彻底定量化了，没有定量研究的经济学论文不被认可为正经的学术论文。政治学、管理学、社会学的定量研究趋势也在不断加速。中国“社科法学”的兴起，所采取的研究方法主要是定性研究，符合标准的、经得起检验的定量研究极其稀缺。所以，在当前中国规模不大的社科法学界，法律社会学、法律人类学最为发达，需要定量研究的法律经济学就非常弱小。社科法学在中国很有必要性，有助于了解中国法律实施的真实状况，目前的研究范围主要限于法理学、诉讼法学和犯罪学，研究的对象主要是司法领域。未来，社科法学还有很大的扩展领域和发展空间，这也要求相关的研究者先接受系统的学术训练。

法律规定有一部分是“应然”性的，这个“应然”的内容如何界定、“应然”规定本身是否合理，这些问题都需要进行哲学思考。因而，法哲学是法学研究不可或缺的一部分。法哲学绝不是虚头巴脑的空想思辨，不是没用的空中楼阁，是有着强大的现实影响力。思想的影响力，不能被低估。从近代中国历史的发展来看，思想的现实影响可谓至深至远，改变无数中国人命运的马克思主义、共产主义、社会主义等等，都是思想的产物。改革的启动和发展，既有现实问题和利益的推动，更涉及相关思想的转变。中国目前的很多现实问题，都触及深层次的思想问题，比如土地的公有私有问题、国有企业改革、国家安全等。很多意识形态还需要重新考量，当前中国是很需要思想的。现在的问题是：思想从哪里来？我们老祖宗的思想当然可以重新发掘利用，外国的思想更是要充分借鉴吸收。中国对于国外法学思想的吸收，目前仍然有很大的空间，很多经典名著还没有翻译，有些经典名著还需要重译、解读、消化吸收。此外，我们还需要结合中国当前的复杂问题，尝试开拓直面中国的思想。目前国内吸收的外来思想，最火热的莫过于“古典学”和德国法哲学，这些思想当然不能涵盖国外的所有思想，目前已经有同仁致力于译介英国、法国、俄罗斯等国的法哲学思想，未来还可以考虑译介意大利、西班牙、日本的法哲学思想。另外，法哲学思想的发展，还应该与时俱进，注重现代的思想，虽然施特劳斯学派“崇古非今”的风格对国内学界影响太大，但是，现代世界与古代世界毕竟差异很大，科技和经济的发展塑造了一个大大不同于古代的复杂世界，古人的思想智慧无论有多高深，也不能直接适用于现代这个复杂世界。所以，我认为，当代的哲学家应该敞开胸怀，学习一些现代科学知识和经济知识，发展适应现代世界的哲学观念。现代的科学发展一日千里，古希腊古罗马的科学与此相比非常粗陋幼稚，但是，古希腊古罗马的法学思想，目前看来却仍然很高深很有用，这是否也说明了法学“不进而退”？

目前，法教义学和社科法学发展势头很好，空间很大，不过，法哲学的发展空间更为广阔。我期待以“法哲学和政治哲学”论坛为契机，发展壮大中国法学的第三大研究领域：法律哲学。中国法哲学的发展，首先应该“补课”，系统引介国外的法律思想，这些是我们不少同仁正在努力的。另一方面，我们也不能放弃对中国现实问题的哲学思考，思想是需要现实土壤的，离开了这个土壤，思想就会漂移无根、随风而逝。我们如果想让法哲学牢牢扎根于中国，也要考虑“接地气”。

比较法视野下的中国法学流派之争——几点困惑

鲁楠

近一两年，中国法学市场出现了若干“流派”。其中比较著名的，在法理学领域有“法教义学”和“社科法学”，还有“历史法学”；在宪法领域，有“政治宪法学”和“规范宪法学”，还有“反宪派”“社宪派”和“泛宪派”……如此等等，不一而足。从话语学术的角度来看，中国法学已经变得十分繁荣。

但伴随这种繁荣，常常令人迷失在名号和概念的荆丛里。学习梳理相关各流派的文章，以及与此相关的论战文字，结果倒应了俗语所说：“你不说我倒还明白，你一说我更加糊涂”。于是，笔者只好站在旁边，看弄潮儿们纷纷亮相登场。希望“真理越辩越明”，真的能够为中国法学开创出一片新天地。笔者深感无力判断诸多流派的是非、得失，更无资格为“中国法学向何处去”指路。谨从比较法学的视角，谈谈眼下这些流派之争的几点困惑。

首先，在目前“法教义学”与“社科法学”二者似乎要瓜分地球的话语运作之中，比较法究竟是一种什么样的学科？众所周知，比较法是就不同法律文化或法律传统的异同进行比较，以追求增进人类的相互交流、理解，吸取法律治理经验和教训的一门学问。在比较法学发展的早期，人们一般致力于不同法律制度之间的概念比较。在概念比较时期，人们假定，不同法律制度集中、凝练地体现在其法律文本，特别是成文法典中。通过研究不同的法典，进而研究其法解释方法，可以使我们直接捕捉到不同国家法律制度的差异①。在概念比较的方法论下，可以说“法教义学”是比较法研究的中心内容之一。到了“二战”以后，西方比较法学的方法论发生了较大变化，其中一个引人注目的方法改进，就是功能比较。所谓功能比较，是指假设在人类不同社会中，法律制度整体发挥着相类似的功能，我们通过研究法律制度发挥功能的模式和效果，可以分析不同国家法律制度的差异和优劣。这个时候，社会科学方法开始引入比较法学，我们似乎可以说，在这一时期，比较法似乎具有了“社科法学”的味道②。但到了20世纪80年代以后，比较法学正在经历新的突破，方法论革新的呼声越来越高，对概念比较、功能比较局限性的批判越来越强烈。其中最核心的批判在于，不论是概念比较还是功能比较，都忽视了法律来源并扎根于社会生活意义系统的事实。如何理解和把握不同法律文化或法律传统背后的“意义”，这变成了一项棘手的问题。在19世纪末和20世纪初，德国著名社会学家马克斯·韦伯转向宗教社会学研究，他试图在功能比较的框架内，发展出基于“理解社会学”方法论的新比较方法。他认为，与特定文化对其行动赋予意义相关的“生活样式”，对法律的形成和发展有很大的影响③。而问题的关键，是如何在社会科学的框架下把握意义，并对其给予解释。韦伯仍然试图在科学方法论的框架下，对意义的解释提供“客观”的基础，但这一思想框架受到越来越多的反思。其中特别有意义的是来自人类学“民族志”研究的思考。格尔茨提出，民族志所做的研究，与其说是描述性的，不如说是建构性的，纯然价值中立以上的“客观性”，其实无法达到，民族志与文学创作之间具有某种相似性④。而另一位人类学家拉比诺（P.Rabinow）也指出，人类学研究的每一个作者关注的都是“经由它者来迂回地理解自我”⑤。为了较好地解决这个问题，很多比较法学家，包括戴维·奈尔肯 （David Nelken）、皮埃尔·罗格朗（Pierre Legrand）、罗杰·科特雷尔 （Roger Coterrell）、帕特里克·格伦（Patrick Glenn）和劳伦斯·弗里德曼（Lawrence Friedman）等都提出了各自的主张⑥。虽然这些学者的观点和进路各有差异，但大家不约而同地认为，必须超越概念比较和功能比较，为意义比较开辟道路。唯有在意义比较的方法论下，一些非西方法律文化的深层次内容才能够得到应有的重视，才能开展切实有效的研究。而这种意义比较要求打破主体/客体、主观/客观、参与者/旁观者和事实/规范的传统二分法，寻求新的思考模式。但就目前的“法教义学”和“社科法学”的讨论看来，比较法学的探索和问题意识是无法定位的。而这又牵引出了我的第二个困惑。

其次，从比较法的意义比较的需求来看，很多问题，几乎无法通过目前的中国法学“流派”得到解读。我想分别列举三个法律文化中的三个核心概念来谈谈这个问题。第一个核心概念是印度法系中的“达摩”（dharma）。所谓达摩，本意是“维持”（upholding）⑦，中国佛教经典将其翻译为“正法”，是印度诸《法论》中的核心概念。这一概念最早可追溯至印度吠陀时期。在最早的吠陀经典《梨俱吠陀》中有着较为朴素的表达，与天神伐楼那和密多罗的特性和功能联系在一起⑧。而到了 《法经》与《法论》时期，达摩的主体内容发生了很大变化，开始具有极为丰富的伦理和法律内涵。而据西方印度法学者们研究，这一转化是由于佛教思想的刺激⑨，促使古婆罗门教通过弥漫差的“仪式解释学”加以转化的结果⑩。到了《法论》时代，达摩主要表现为以横向的种姓义务和横向的人生义务为核心内容的法律体系。美国学者戴维斯特别指出，在印度法律文化中，“达摩”恰恰体现了它作为一种解释性概念的突出特质，而对“达摩”的解释绝非单纯是“法教义学”所指示的那种方法论意义，而具有本体论特性，它深深地扎根于古代印度生活世界的意义系统当中，是对意义的解释。故而戴维斯认为，在一般意义上，至少在印度法文化意义上，法律是“日常生活中的神学”。而另一个核心概念则来自于伊斯兰文化的“沙里亚”（sharia）。在阿拉伯语中，沙里亚是“通往水泉之路”的意思⑪，而这个词隐喻着伊斯兰信众对伊斯兰法的理解，它比喻信众通过遵守伊斯兰法所赋予的义务而实现其救赎，而沙里亚法的法律渊源（优素尔）⑬非常多样，涵盖了从《古兰经》、圣训、公议到类比的复杂内容。“沙里亚”同样是一个解释性概念，发展出了极为丰富的法解释学传统，在公元7至9世纪，形成了著名的四大法学派⑬。从伊斯兰法的沙里亚概念来看，似乎伊斯兰法也是一种“法教义学”，而且它比今天我们所称的法教义学，更加体现了 “教义”的本来含义，但它同样不仅仅是一种法律方法论，而且是一种本体论意义上的法解释过程，它要求法律事业的参与者以解释共同体成员的方式来丰富沙里亚，使沙里亚法在持续不断的参与和解释过程中真正成为通往救赎之路。正如一位伊斯兰法学家所指出，沙里亚法既在解释之前、解释之中，也在解释之后。

而我要特别谈到的是，西方法律传统中与“达摩”“沙里亚”可资类比的第三个重要概念，就是“自然法”。从比较法角度而言，它代表了一种深深扎根于西方法律文化的一种深层次观念。尽管自然法观念在西方不同的国家，在不同的语境下有着多种多样的差异，但作为一种深层次观念，其基本思维样式却有着家族相似性。它与达摩、沙里亚的相似之处是：第一，这些概念都深深扎根于产生文化的意义系统；第二，它们都是解释性概念；第三，它们都赋予自身以某种不可随意支配性；第四，它们都代表了不同法律文化思考当中的超越旨趣；第五，它们都宣称自己是天启之法或内在生成之法，而非创制之法，从而与政治主权者的人为决断，特别是主观恣意区别开来。而考察相异之处，就更为复杂。但出于本论题的目的，兹不展开，仅需要提示一点就足够了。这些法概念的根本差异性在于不同法文化中，人们对其生命存在及其展开的意义理解有着根深蒂固的差异，而如果忽视这些差异以及法律背后的文化相关性进行法理论的建构，从比较法的视角看来，是不具有说服力的。因此格尔茨建议采取一种“文化阐释学”，使社会安排、社会行动及其背后的“意义”得以呈现出来⑭。而有意思的是，格尔茨的“地方性知识”理论恰恰在中国被推广的同时，又被一再曲解，陷入一种枉顾或扭曲“意义”的所谓社科法学叙事，其背后是一种实用主义式的还原论。而更进一步，社科法学在扩展自己疆域的过程中，又运用认知科学、脑科学、神经学等时髦理论，进一步将社科研究引向心理主义的误区。在这一过程中，“意义”在科学主义的暴晒之下变得奄奄一息。而这一“误区”早在19世纪末和20世纪初就已经受到了韦伯、狄尔泰、胡塞尔等学者的反驳。从整体来讲，日益干瘪，以“科学”自我包装的社科法学，对于比较法研究对象的贡献极为有限，甚至是有害的。我们可以这样说，中国社科法学的理论基础，距离19世纪后半叶的韦伯还有较大的一段距离，至少韦伯思想保持了社会理论较为健康、丰满的形式。

因此，从事跨文明比较的学者，只好对当下甚为繁荣的所谓流派争论表示遗憾。对于法教义学，我们希望它至少应注意其作为名号的初始含义，以及这个名号在汉语语境下的特别含义。不论法教义学学者如何为其名号寻找一个德国法学中的语义根源，从而实现自我正当化，它至少应注意“教义”一词在翻译成汉语之后所具有的明显宗教意义。随之而来的问题就在于，这是否意味着法律教义学直接源自于宗教教义学？法律教义学与宗教教义学的关系和异同到底是什么？为什么不能切实地称为法解释学？更应反思的是，“教义学”一词是真正增加了该流派的理论深度，还是一种故弄玄虚？假如，我们认为法教义学有着深远的哲学抱负，并非仅在法律方法论，而是在法律本体论意义上提问。那么伽达默尔的哲学诠释学和德沃金提出的“法是一种解释性概念”的观点⑮，就应得到合理借鉴。而这势必又引发更加广泛的问题，因为在哲学诠释学的意义上，整个人文学科，乃至社会科学和自然科学，都是一种解释性事业。正如伽达默尔所言：“法学诠释学其实不是特殊情况，而是相反，它正适合恢复历史诠释学的全部问题范围，并因此重新产生诠释学的古老统一性，而在这种统一性中，法学家、神学家都与语文学家结合了起来。”⑯因而从根本意义上讲，所谓社科法学，乃至历史法学都是法解释学，只不过其解释所调用的素材、方法和赋予文本的新意有所差别罢了。那么，所谓流派究竟在争论什么呢？当然，我仅仅是将眼下的争论推到极端，从而使流派之争的浅薄暴露出来。我的意图并非为法教义学投下赞成票，因为和其他流派一样，法教义学对自己的基础理论并没有进行深刻反思。

最后，笔者想谈的困惑在于，作为一种合理的推测，不论是法教义学还是社科法学，都致力于建立中国自己的法学理论，至少是中国自己的法学话语体系，其心拳拳，令人感动。我们追溯社科法学的前身，在《法治及其本土资源》及其作者为中国法学吹来一股新风的时候，该书、该学者所倡导的“地方性知识”就暗含了寻求中国法学话语主体性的诉求。但充满悖论的是，今天不论是法教义学还是社科法学，其话语和叙事几乎全部是西方法学的舶来品。按照美国学者邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的分析⑰，法教义学是西方古典法律思想的现代还魂，社科法学是社会法思想的 “西学东渐”。而在1968年以后的第三次法律思想全球化过程中，法教义学转移阵地，由私法的法教义学变为公法新形式主义，而社科法学则移步换形，通往了更加灵活的政策分析。在笔者看来，两大所谓法学流派，仍然是西方法律思想二道贩子。从这个意义上讲，法教义学/社科法学的争论可以说是美国本土法学中形式主义/现实主义争论的简化版。从比较法理论看来，这是经典的法律移植现象。那么，问题的纠结并不在于中国法学理论的主体性——主体性问题本身就是伪问题？我们误解了两大法学流派的雄心和抱负？

以自然法学而论，从纯粹学术研究的角度来讲，纠结于它是西方话语还是本土资源其实并无意义。只要在学术研究的真理寻求过程中，自然法是一种值得关注、了解和探索的研究对象，就应对其加以研究，恰如印度法中的达摩、伊斯兰法中的沙里亚一样。我们既无需因其是文化的他者而对之不屑一顾，又要对这一核心概念及其学术背后深藏的文化意识抱有清醒的认识。恰如王国维所说：“学无新旧也，无中西也，无有用无用也。”

因此，我们若提出自然法学是与法教义学（其背景是法律实证主义）、社科法学（其代名词是社会法学）并列的第三大本土法学流派，它可能就难免再次要承受来自文化和意义之维的诘问，阁下念的是哪本经？讲的是哪里的故事？

最近，徐爱国教授的一篇长文《中国法理学的死亡》激起不小的反响，而此后在北京大学举办的一次研讨会上，北京师范大学法学院的马剑银博士提出，中国法理学谈不上死亡，因为它还未出生。两种观点都颇有警醒意义。这让我不免想起莎士比亚的悲剧《哈姆雷特》中的经典句子“to be or not to be,that is the question”，朱生豪先生将其译为“生存还是毁灭，这是一个值得考虑的问题”。笔者觉得，译句和原句表达的却是两个意蕴。难道原本翻译也是一种悲剧？

法理学的学科性质与研究进路——从教义法学与社科法学之争谈起

宋旭光

正如哈特所说的那样，法学家与其他学科的学者可能有所不同，他们执着于对“法律是什么”这一问题的持续追问。而且，除此之外，中国的法理学家们还长期热衷于对自身学科性质与研究进路的反思：从十多年前有关“中国法学向何处去”的讨论，到近来热炒的教义法学与社科法学之争，再到“中国需要什么样的法理学”的会谈。诸如此类的问题，在其他专业领域中并不多见。但是，几乎每隔一段时间，类似的问题便总会在中国的法理学研究中掀起一阵波澜，引起一番热议。这一方面来自于部分法理学者的自觉推动，而另一方面也体现了法理学者对于自身的学科性质或身份的一种焦虑。

一、教义法学与社科法学之争：背后的问题

先说教义法学与社科法学之争。一般来说，法教义学作为一门学科的真正兴起和成熟是在德国完成的，但更早来说，它的出现却是与11世纪末罗马法的重新发现和大学的建立紧密联系的，从更根本上来讲，它在法学研究中的正统地位之确立，最终还是来自于法律实践的需求。

法律权威文本在整个法律体系以及社会管理体系中的核心地位，带来了这样的一种需求：将这些文本以一种更为清晰、更为系统的方式展现出来，帮助人们理解法律是什么。这就是法教义学的基本使命。从这样的需求可以看出：首先，法教义学应当也必然会坚持法律文本或法律规范的权威地位，以它为基础来评价社会关系或社会事实，舍此，便无法教义学之可能；其次，法律文本的权威地位是由社会管理体制来决定的，当法律在这一体制中占据核心地位时，法教义学就自然要在法学研究和法学教育中占据统治地位，无论其是否有所谓的“法教义学”这一学科设置；再者，当社会实践的需求发生变化的时候，法教义学也会被要求做出相应的调整，甚至一种根本性的变化也可能导致法教义学本身的“无意义”，例如，埃里克·波斯纳就曾以其个人所理解的法学学术环境的变化宣判了“教义法学研究的死亡”。

当然，法教义学到底是不是会走向消亡，这本身也是由实践需求决定的，而并非个别学者的断言。实际上，社科法学的走强同样是社会需求的产物。在全球化和多样化的当今社会，政治、经济、文化、社会等诸多环境的整体变化，导致了法律事务的日渐复杂，传统法教义学所坚守的解释、逻辑与体系化等方法，已经不足以应对法律实践对于法律学术提出的更高要求。正是基于这样的需求，引入社会学、经济学等社会科学方法来分析法学问题的诉求，才逐渐受到了法学研究者的重视，而对于社科方法及其成果的吸收，不仅在一定程度上促进了法学方法的更新，也进一步推动了当代法学研究范式的转化。

从这样的论述中，我们就可以理解为什么社科法学是作为法教义学的挑战者出现的，也可以理解为什么社科法学常常会遭遇法学身份被质疑的尴尬，还可以理解为什么社科法学的研究甚嚣尘上，却依然没有在法学院的教育和法律实践意见中成为主流范式。当然，可能会有法学的权力话语依然为坚守法教义学进路的法律人所掌握，但更为重要的是，法治作为当代多数国家的社会治理方式依然没有发生根本的改变，也就是说，社会实践对于法学研究和法学教育的需求依然没有发生根本改变。

当然，上述这些论述都还是“西方叙事”，中国剧本中的教义法学与社科法学之争并不是完全沿着这样的故事脉络演进的。一方面，中国的教义法学和社科法学，无论使用什么样的语言来修饰，都无法逃脱其作为理论“舶来品”的本来面貌，既是“舶来品”，谁首先占据了正统地位、谁是挑战者的问题，似乎无从谈起，因此故事的开端便是一场乱战；另一方面，当前的争论虽然多是以各自立场的澄清以及相互之间的对话为主要目的，但争论的背后也日渐透出话语权之争和意识形态的杂糅，参与者们大有各自归队、分庭抗礼的意思，原本还是各种学派纷繁复杂的场面很快就被统一地纳入“教义法学与社科法学之争”的名下。也许，正是出于抢地盘、争资源的现实考虑，这一场场论争的背后充斥着没完没了的误解和再误解。

二、法理学的学科性质：中国语境下的讨论

“中国法理学”或“中国问题”这样的概念是否可能，暂且不论，但有关法理学的学科性质的争论，在中国语境下，却有着自身的鲜明特色。无论是“中国法学向何处去”，还是“中国需要什么样的法理学”，诸如此类的问题，为什么一经提出，便总是能在中国法理学者的心中荡起涟漪？在笔者来看，这在很大程度上来自于我们对自身身份的焦虑：法理学是一门什么样的学问，更明确地说，中国的法理学研究应当是什么样子的？背后的潜台词就是：什么样的法理学才能在学术市场上取得优势地位，才能在学术评价中赢得尊重。

正如我们所知，在英美德法等西方国家，大多数的法理学者，要么是因为精通某一门部门法可以跻身法学院谋生，要么是基于自身的哲学或其他学科的学术功底而在哲学院等其他机构中获取职位。但在中国，由于种种原因，法理学成为了法学知识的核心内容之一，多数法理学者因而得以在法学院堂而皇之地占据一席之地，无论其是否对实证法的内容有着较为深入的研究，更不管其身在教义法学阵营还是社科法学阵营。

但是，“不懂法”的指责，正如悬在中国法理学者头上的达摩克利斯之剑，随着中国法律体系的逐步完善，法律实践对于实用法知识的需求愈显重要，这进一步加剧了我们的焦虑感！法理学若想继续维持在整个法学知识体系中的基础地位，法理学者若想继续在法学院的编制中占据一个角落，就必须不断回应法学实践的要求，借以强化作为法学分科的合理性。除非，我们选择走向另一条道路，像某些法理学者所主张的，主动接受法理学在法学知识竞争中必然被排斥的命运，因而放弃与部门法学科进行“联谊”的努力，转而通过强调法理学之于民法、刑法等部门的独特性来主张其学科存在的合理性。

另一方面，我国法学特别是法理学的研究，一定程度上受到政治生态和意识形态的影响，“政治正确”在整个法理学的研究中占据了重要的地位，有关法律的概念、法律的作用和价值、法律的适用、法律的起源和发展等问题，在法理学研究的讨论中需要注意中国特色问题。因此，在自身的知识形态上，法理学研究在我国也面临着一些合理性问题。

正是因为这些问题，我国法理学者才不断地借由对自身学科性质或社会价值的追问，一方面，尝试摆脱政治和意识形态的不当干预，建立起独立的学科体系和问题群组，另一方面，努力回应法律实践的现实需求，以当代中国的时代背景为基础，寻求其在法学学科体系中的合理定位。因此，对法理学学科走向的不断追问，并不像某些评论者所说的那样，是法理学者的“无病呻吟”“哗众取宠”或“杞人忧天”，而是体现了在当前的法学学术生态和法律实践要求的双重压力下，法理学者努力证成自身合理性和独立性的一种雄心！

三、法理学的不同研究进路之争：“炒作”与合作

无论是浸淫于法律事务的专家学者，还是爱思想的普罗大众，对于法律，可能都会有一些基本的困惑，诸如：“在我所在的管辖区，什么是法律？我怎么样才能认识到法律的内容？我为什么要遵守法律？……”除此之外，法学研究者还会进一步思考：“一般意义上的法律是什么？我们依据什么样的标准识别法律，这样的识别又需要有什么样的理论立场和方法？为什么要有法律？法律的功能和价值是什么？……”

对于这些最基础的哲学化思考便构成了法理学的基本内容。但是，基于不同的文化社会背景、不同的研究视角、不同的学术传统，甚至是基于个体的差异，不同的学者对于这些问题的回答是有差异的，甚至是截然不同的。法理学的不同研究进路之争，就来源于此。

单就“法律是什么”这一法理论领域最为重要的问题来说，对它的回答就带来了诸多法学进路的分野。例如，有关法律与道德的关系，催生了自然法理论和法律实证主义的长久争议：前者坚持二者的必然关联，后者支持二者的分离命题；有关法律与事实的问题，导致了规范法学与法社会学的分立：前者忠诚于法律规范的分析，后者坚持对于法律事实的研究，或者说，前者主张的是一种坚持法律文本的规范法律观，而后者强调在社会中实际运行的规范才是法律。

不同的法学进路带来的不同的法学流派，不同的法学流派自觉或不自觉地就要在学术领地上展开“论是非”“辩对错”的学术争辩，但也可能沦为“抢资源”“争地盘”的权力之争。

“方法论的觉醒”是我们这个时代的一个特色。在英美法理学世界，分析法学、批判法学和法律交叉学科（特别是law and运动）的研究早已是“水火不容”。单就分析法学而言，哈特-富勒辩论、哈特-德沃金辩论以及德沃金、拉兹、菲尼斯及其众多簇拥，至今仍在进行激烈的争论，以至于自然法理论和法律实证主义阵营内部也相继发生了分裂。这些争论，虽然在一定程度上弥合了一些分歧，但讨论的深入也导致了一些更为根本问题的分歧，那就是方法论的差异。在欧洲，关于法学的学科性质和方法论的讨论包括所谓法教义学与法社会学的争议，也早已有之，而今则有更多学者开始关注到不同法学进路之间的合作问题。总之，当讨论进入到方法论层面的时候，许多暗藏在主张之争背后的深层问题就被挖掘出来，只有当这些问题赤裸裸地暴露在大家面前的时候，我们才会明白彼此之间的真正分歧究竟是什么，也才可能在求同存异的基础上，寻求理解和合作。

但这依然可能还是西方的叙事！虽然西方法学的不同学派在中国几乎都有其“代理人”，但中国的故事好像也并不是按照西方的剧本进行的。在中国，最开始，法理学者的不同阵营似乎主要并不是根据学术传统或研究进路区分的，而更多还是受到政治和意识形态的影响：贴近政治话语和意识形态的研究被称为“政法法学”，强调规范本身及其适用的研究被称为“注释法学”，而强调社会效果和社会事实的研究被命名为 “社科法学”。随着法学研究的进一步深入，政法法学偏重于政治思想研究；注释法学成为了法教义学，有了更加符合大陆法传统的国际通行商标，也逐渐开始了与部门法学科进行“联谊”的努力；而社科法学则更加努力地“扩大人脉”，尽可能地将所有不太强调规范分析的学术研究都纳入其阵营之中。

有意思的是，诸如法律与文学、法律与自然科学这些看起来与社会科学方法并不关联的法学进路，也成为了“社科法学”的分支；而那些只是秉承语言（规范）分析路径并不致力于实证法研究的法学家也被“强行纳入”了教义法学的阵营，其中大有社科法学与教义法学“二分天下”、分庭抗礼的意味。在这样的一种分类中，许多有趣的问题被遮盖了。例如，自然法理论与法律实证主义，西方法理学最为重要的两大阵营，各自应当如何在这场争论中出场，就成为了本不该是问题的问题：对于社科法学来讲，所谓法律性质的争议，似乎并不是它们的兴趣所在；虽然在许多国家中，法教义学的研究常常会有某种实证主义的背景，但对于法教义学研究来讲，它并不必然要背书其中的任何一种理论。因此，自然法理论或实证主义的支持者，并不必然要选择其中的任何一个阵营。

总而言之，对于法理学研究来讲，社会科学方法或者自然科学方法的引入本身是对于理论研究的一种促进，只有为学术市场提供更多样化、更高质量的学术产品，法理学才可能继续获得存在的合理性和独立性。通过依靠“打群架”，偶尔“弄点大新闻”，对于法理学研究可能也是一种积极的刺激。但是，问题意识和研究方法本身可能比所谓法学流派的争议更为重要，任何对于阵营的粗暴划分以及随意贴标签的行为都可能导致法理学研究的“本末倒置”“张冠李戴”，以至于学术论辩最终成为话语权之争，意气之争代替了方法进路的分歧。没有一种药方能够包治百病，也没有一种方法能够解决所有问题。在社会分工高度专业化的今天，由于知识背景和固有方法的局限性，法学家不可能对所有的问题都“指手画脚”。我们的任务更多地在于以一种虚心的态度承认其他专家在相关问题上的权威并接受其他学科的帮助。因此，作为法学研究的核心内容，法教义学在很大程度上也要与法社会学、法经济学、法史学、比较法学、法律理论、法哲学等许多其他类型的法学研究相关联。

当下自然法理论研究应否介入法教义学与社科法学之争

杨天江

当前学界法教义学与社科法学之争正如火如荼，大有垄断法学研究话语权之势。作为一种研究方法，无论是法教义学还是社科法学，无不试图调用、同化西方法学资源以证成自身、反驳对方。然而，在选取西方法学方法之时，作为西方法律思想最为古老、最具活力的自然法学却被有意无意地忽略了。尽管如此，从争论双方的态度来看，他们是非常认真的，均认为自己的立场能够为我国法学带来实质性的贡献。那么在这种背景之下，我们或许可以探问：当下自然法理论研究是否应当介入法教义学与社科法学之争？基于哪些理由不应介入，或者如果介入能为这种争论贡献什么？

与法教义学和社科法学相比，自然法学无疑是目前学界研究当中最为薄弱的领域。这也是当下自然法理论研究难以介入这二者争论的根本原因之一。虽然我国法学学者在很多方面奉西方研究范式为圭臬，但他们从未真正严肃对待过自然法学。虽然自然法学二战后出现复苏之势，但中国学者对自然法的认识也仅仅局限于现代西方法理学当中的实证主义法学与自然法学的小规模的论争之上。而且，我国法学研究的策论倾向很快就把这些游离于我国语境之外的空谈涤荡干净了。相对于战后自然法学在西方学界的新动向，我们对自然法的古典理论研究更少。须知，自然法本身就是一个横贯神学、形而上学、伦理学、政治学和法学等多个学科的主题，法学当中对自然法的探究应当、而且能够从其他学科当中汲取养分，但学界之中兼具如此眼界、学识和志趣的人毕竟很少。直接的后果即是，研究自然法理论的群体萎缩，匹配自然法之名的著作匮乏。

迄今为止，我们尚未完成对自然法学说史的研究，掺合法教义学与社科法学之争实属不理智。过去的很多年内，中国法学对西方自然法传统的接纳从根本上来说只是对自然法学说史的编纂，很难说中国学者真正接受了自然法的思维方式。而且，这种编纂尚未完成，已经完成的部分仍有待深入。比如说，学者们倾向于认定自然法学说史是一个连贯的历史，但面对各个时期自然法讨论主题的巨大差异又往往莫衷一是。另外，在具体时间段上，启蒙及其以后的自然法学说史已经获得了较好的传播，但希腊化时期、经院主义时期以及早期启蒙的自然法学说却没有得到应有的重视。还有，对于一些重要的自然法理论家，例如，托马斯·阿奎那、萨拉曼卡学派、格劳秀斯、普芬道夫、格里塞-菲尼斯学派等，也缺乏深入的探讨，更遑论把他们纳入一个连贯的脉络之中了。自然法学说史的研究并非自然法理论研究的全部，而且对自然法的历史研究往往会阻碍对它的哲学反思，但是就目前情形来看，我们尚未迈过这个初级阶段。

法教义学与社科法学所争执的问题偏重于中国法律实践，这实际上排斥了作为域外话语体系的自然法理论的参与。虽然法教义学和社科法学也都取材于国外的研究范式，但在对它们的接受程度上却是自然法学所不可比拟的。最为根本的原因在于，它们二者都是“科学”，科学当然是无国界的，而自然法学却显得不像是“科学”。法教义学从一开始就是与刑法、民法等具体法律部门相连的法律科学，这从它的名称“scientia iuris”“Rechtswissenschaft”“Rechtsdogmatik”“Science of Law”即可窥一斑。它自信借助法律文本和法律教义可以为案件、甚至疑难案件提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明。社科法学虽然反对法教义学的故步自封，但它并不否认后者的实践指向，只是说它无法独立地解决法律问题，最终还是要求助于广义的社会科学。社科法学注重运用社会科学的方法分析法律现象、预测法律效果，比如，经济学方法、统计学方法，这些方法让人感觉比较“实在”（positive），也比较踏实。与它们二者相比，自然法学的“科学性”要逊色很多。国内学者通常会认为，自然法理论在其发展过程中与特定宗教和认识论的结盟降低了它的“科学性”。所以，即便是在吸毒、堕胎、同性恋等自然法理论的传统地盘，人们可能也会觉得其他方法更为靠谱。

长期以来，我们对西方自然法理论的接受都是把它视为一个知识体系，而对它的实践倾向有所轻视。实际上，自然法观念兴盛的时代往往也是社会、思想环境剧烈变动的阶段，自然法的理论化往往不可避免地与特定的意识形态联系在一起。正因如此，自然法理论其实是一把利器，只应在它应当发挥作用的地方使用。但是，自然法的这种纯学术研究对象的处境反而为自然法理论研究营造了平静的氛围。只希望这种氛围可以保持得更为长久一些。当下，自然法理论研究者无须过于关注某些琐细问题，不仅不应介入法教义学与社科法学之争，而且还应主动避免被迫地卷入。

自然法：画蛇添足亦或画龙点睛

刘振宇

一、屠龙之术？

自然法理论已经是“屠龙之术”了。

屠龙之术，要素有二：一是，此术属于上古大神所创，风闻者众多；二是，现实中，用途寥寥，尚不如庖丁解牛之刀。

自然法理论的历史地位，毋庸置疑。它的影响，不光局限于法学，甚至可以说整个人文社会科学雨露均沾。这当然和如今人文社会科学的学科划分有关，往前追溯，源头都是古希腊哲学，而谈论“自然”恰恰是哲学家与普罗大众的区别所在。而划时代意义的三次革命——英美法——据说也都是在自然法之光的指引下，刺破了万古如长夜的中世纪。

但自然法理论在我国法学界并不受重视。这当然有天下大势的影响。法理学，如果没有理论意义，也就不称之为“理”了。可麻烦就麻烦在实践意义上。对于缺乏自然法理论传统的中国来说，纵然有着法自然的比附，也很难在我国日常法律实践中糅合进自然法的因子。想来这也是没有办法的事情，毕竟西法东渐，以救亡图存为口号，引过来的变法富强之法是实证之法，而非自然之法。谁让坚船利炮传递的并非“万国公法”的理想秩序，而是现实主义的利益精算呢？

二、法教义学和社科法学的视域

既然自然法理论是屠龙之术，那么也就只能在一旁顾影自怜、孤芳自赏，甚至自娱自乐了。所谓“江山代有人才出，各领风骚数百年”，如今的中国法理学，是法教义学和社科法学相互征伐的时代。一如20世纪80年代末90年代初权利本位和义务本位的千日之战一般。只不过，与当年不同，在我看来，法教义学和社科法学只是阋于墙的兄弟，而非夺嫡的死局。

之所以如此，是因为中国法理学所继承的这一套现代法律话语体系，尤其是法教义学和社科法学都绕不开“法律系统论”这个理论构架。系统论，首先是一种社会理论，其次才被应用于法律之上。法教义学所关心的，是系统论中的代码，“合法/非法”的二元代码判别，恰好是法教义学的核心指向，没有这个代码，法律系统就失去了超循环的特性，也就失去了自治性，这是法教义学无论如何都不能接受的。与之相对，社科法学所关心的，则是系统间的沟通，尽管法律规范凭借代码维系着自身的封闭性，但它并非一个纯然的封闭系统，而是与其他结构进行着“结构耦合”。

这构成了时下解读法律的两套体系，双方基于自身的立场和角度，在进行着一场角力，试图将象征着“封闭/开放”界限的“墙”向对方推进一点点，扩大自身理论控制的领域。这一制衡，有利于两个阵营反思自身并精进相关的理论研究，实为一种幸事。

三、中国法理学的质料

与作为进路的研究智识相关的，便是作为研究对象的知识质料。

比之市面上的法理学教材，大百科全书的词条或许更能体现中国法理学的知识质料。这些词条大体上由三部分组成。

一是法学的一般理论。如果作为理论研究，这将是唯一的法理学。然而，作为知识载体的材料，此处的一般理论更准确的说法或许是各个部门法理论中的最大公约数。也就是说，此处的“一般”意味着“普遍存在”，它更多的是一种归纳，而非演绎。比如，法律责任，其所对应的不过是刑事责任、民事责任、行政责任的通约而已，而并非纯粹意义上的违背法律规范而引发的责任，因为这种引发的责任还可能是道德责任或政治责任，而非法律责任。

二是部门法是无法涵盖法律却与之有所关联之物。尽管部门法作为不同部门的法律，其共性可以归纳为法理学的内容，但部门法本身也不足以囊括全部的法律现象，为了使之成为法学研究的内容，就笼统地归入到法理学的知识库中来。比如，法律方法。并不存在适用于不同部门法的法律方法，也不存在能够完整还原法官判决思维的上帝视角，但这一过程又是如此重要，法学不能置之不理，因此，它就被列在了法理学之中。

三是政治话语的法学新衣，即政治-法律话语。政治学有学者研究口号治国，社会学有学者研究口号的变迁，而法理学则欣然接纳着诸种涉法的口号，并将之作为自身的材料。比如，法治中国、法治政府、法治社会的一体化建设。

四、遗忘之地

对于第一类材料和第二类材料，法教义学和社科法学驾轻就熟，并持续争锋。相对来说，对第一类材料的处理，法教义学更为精细，而对第二类材料的处理，社科法学更为广博。只不过，饶有趣味的是，对于第三类材料，二者却一致选择了回避，前者将其认证为政治系统而非法律系统，后者则将其认为是国家权力的下达而非社会自发的生成。如果回顾中国法理学的历史，其实第三类材料，在此之前一直是被用来制作主菜的。可在法理学智识有所增进的这个时代，它却突然间落寞下去，被众人抛诸脑后，在它的面前是法教义学和社科法学一并扎好的边境的篱笆。这或许就是所谓的，兄弟阋于墙，而外御其侮。

这种遗忘，是有缘由的。在我看来，起码有两方面原因。一方面，按照系统论的观点，政治系统和法律系统是两个完全不同的系统，政治-法律的话语毕竟是由政治系统产生而来，所遵循的是政治系统的代码，而非法律系统的代码，因此，法律系统完全有理由将之判定为“非法”并禁止接纳成为构成法律系统的信息。另一方面，中国法理学迄今为止的智识架构依然是西方的，而西方现代法理学最重要的一点便是和政治学、神学划清界限，因此，作为西方现代法理学的学习者，中国法理学的研究者为了融入作为整体的法理学的大家庭中，必须比其师父做得更加彻底，才可能被认为是改过自新、与国际接轨。

当然，遗忘之地，只是被新兴的法教义学和社科法学遗忘的，本身依然处在旧体系之中。在中国现实与系统论的理想模型之中，各个子系统是各安其位、相安无事的，但中国与西方最大的不同在于曾经所有的社会子系统（甚至包括社会本身）都被纳入了政治系统中。因此，尽管现阶段已经出现了不同子系统的分工协作，但政治系统依然处于绝对的优势地位。当法律系统将政治-法律话语置于境外之时，实际上也就是政治系统将之重新纳入境内之时。

五、自然法的远征

然而，问题恰恰在此时出现了。法教义学和社科法学的同盟建立在对政治的敏感之上，这就意味着，不论二者中谁沾染了政治系统的因子，为了保持自身法律系统的纯洁性——或者说，代表法律系统的话语权，其所做的事情便只有一件，弱化政治-法律话语。可是，又有多少纯正的法律话语可以完全不受政治话语的侵袭？以此次大百科全书第三次修订来说，许多曾经不假思索地认为是法律系统的质料，却都被政治系统纳入其中，比如，人权，甚至于司法机关。在两个系统的结构耦合过程中，不可避免地存在政治-法律的双向模糊信息，而一味地“壮士断腕”，虽然很有雄心，但对于整个社会系统来说，却并非最优选择。毕竟，我们最终想要追求的是一种法律塑造的秩序，而非政治塑造的秩序。

因此，仅仅靠扎稳篱笆的坚守是不够的，还必须主动出击，将位于法律系统和政治系统耦合处的、尚未被新兴智识予以反思的政治-法律知识转化为法律系统的质料。或者说，要借助一种智识，将这样带有政治因子甚至以政治话语为主的泛法律信息转化为法律话语。法教义学和社科法学都不足以担此责任，但自然法理论却可一试身手。首先，自然法理论不仅仅是现代法律的起源，同时也是现代政治的起源，这就意味着，它的信息可以在两个系统中自由流通而不需要进行相关的代码转换，或者，只需要进行少量的代码转换。其次，自然法理论是关于规范的理论，其核心无论是权利还是善（当然，现代理论会倾向于权利），都将对权力或荣誉形成一定的制约作用，鉴于自然法话语可以进入政治系统，因此，这一制约便不是外部的制约，而是内部的制约。最后，自然法理论是关于法本质的理论，因此，即便它在改造了政治-法律话语后，不能进入政治系统，当其反馈回法律系统时，法律系统本身并没有比原先失去什么。

只不过，这一切都还是沙盘推演的远征。自然法进路最终能否形成中国法理学第三种智识，还有待于进一步的观察。但起码，迈出第一步总比止步不前要好。

当代中国法学语境下的古典法学研究

黄涛

近两年来，有关教义法学和社科法学的争论使得中国法学界出现了一种理论繁荣的景象，法理学似乎又找到了新的话题，并且相关的讨论也具备一定的学理基础。可以说，如今的法理学争论在很大程度上已经具备了自身的问题意识和方法论意识，而不仅仅是一种立场的宣示，双方从一般原理到具体的运用做出了诸多的努力，也出版和发表了一系列的成果。乃至于一直关注中国法学研究格局的苏力先生，在2014年发表在《法商研究》上的《中国法学研究格局的流变》中，也仅仅将论述的重点置于社会法学和法教义学之争方面。

教义法学和社科法学的争论在极大程度上提升了当前法理学的思辨水平，甚至可以说，这是法理学在长达十余年的沉寂和积累之后的成果，也反映了当前我们的法学思维方式，表达了或者说总结了我们对于法理学研究路向的基本看法。以规范分析及其适用为核心的教义法学和对于规范的现实运作进行考察的社科法学，不管它们之间有着多大的争论，也无论彼此之间的争论是否真实地反映出了对方的立场，我们都可以说，这场争论是以规范为前提的。苏力先生在《中国法学研究格局的流变》一文中强调，两者之间对事实和规范的关注程度不同，认为“法教义学集中或首先关注法律和教义，事实问题或非常规性问题是知识法律教义分析中必须应对的要点之一”，并且认为社科法学集中关注事实，在社科法学看来，“法律、规范和教义重要，但只是不能忽视的‘事实'之一，而不是必须不计一切代价予以恪守的天条或 ‘教义'。社科法学更注重司法或者准司法的系统性社会后果”。但不可忽视的是，社科法学和教义法学都关注事实与规范，仅仅存在程度上的或者说侧重点方面的差异。如果将两者所关心的具体内容抽象出去，那么，我们可以观察到的社科法学和教义法学的一个共同的属性就是，两者都关注经验的事实或者规范，并且着力对于规范或者事实进行描述性的分析。社科法学所关注的事实，不管多么的独立，总是与规范相关的。而规范不是事实，实际上仍然是社科法学和教义法学之间的共同纽带。因此，我们可以说，社科法学和教义法学之间的联系要多于区别，他们不过是实证主义法学时代的孪生子罢了。

在此，笔者无意对上述判断进行细致的分析。然而，在对社科法学和教义法学作品的阅读过程中，我们却始终找不到这样的理论向度，这就是，社科法学和教义法学所描述的世界是否是我们希望存在的世界。现代法治，或者说更为具体的当代中国法治，应该具有怎样的品质？社科法学和教义法学都并未能对我们这个世界的生存品质，对我们生活在法律规范之下的个体的精神生活加以关注。社科法学和教义法学的世界是冷静的、分析的、逻辑的和结构化的，它并未分析在法律规范下生活着的个体有着怎样的爱欲。一个很明显的事实是，在社科法学和教义法学的文献中，我们找不到关于个体与群体情感的分析，他们无法回答一个问题，这就是在一个想要奉行现代法治的国度，我们应该有着什么样的情感，这些情感应该如何得到培养。他们更没有去探究，什么是我们应该过的法律生活。在当代的中国法学中，缺乏对人性的探索，也缺乏对法律生活是否在根本上反映了人性之需要的探索，大多数理论研究者认为，这甚至不是法学应该致力的事业，他们因此就将这类探索排斥在法学理论之外。

我们的法学已经将法律与道德的分离视为一个常识性的问题，教义法学和社科法学是由一系列常识性的知识建构起来的。支撑社科法学和教义法学的那些常识正是西方世界在长时期发展之后所确立的常识。这些常识并不能如同技术引进一样被我们所接受，有关这个方面的道理，20世纪早期的中国史应该能够给我们许多提醒。教义法学和社科法学无论在具体主张上有多大的差异，在其本质层面都是描述性的，他们看待法律世界的方式是描述性的。然而，描述性和经验性地看待法律世界的方式却并不是一开始就存在的。法律世界并不是简单地通过立法而存在的，法律世界是被建构出来的。它究竟是如何被建构出来的，有关这个问题，即便在我们已经能够轻易了解西方法律思想发展史的今天，想要法律人明了这个道理似乎仍然并非易事。

当今的中国法学非常轻易地就接受了实证主义时代产生的种种法律观念，非常轻易地就接受了有关法律与道德分离的看法，非常轻易地就认为，法律改革的核心是司法改革，是裁判方式的改革。这些东西在西方世界当然是一种常识性的知识，不可否认对我们这群接受过专门性法律教育的博士们来说也是一种常识。然而，它究竟是否是这个民族的常识，却值得怀疑。苏力先生也曾经表达过这种怀疑，但是，他的怀疑是通过对具体案件的分析所表达出来的，他并没有试图去打破这种怀疑，也并不想要建构一些东西，因此，著名的“秋菊打官司”似乎就成为了民间法的代表。然而，他并未追问过，秋菊的世界究竟是一个怎样的世界，这个世界在多大程度上远离了我们的世界，秋菊的内心中是否也有一种想要过我们的世界的愿望，我们的世界是否是符合人性的世界。总而言之，他并没有对于秋菊及秋菊们的爱欲世界进行分析，所以，我们从他的分析中似乎感受不到秋菊及秋菊们的未来。

用规范分析取代爱欲分析成为我们这个时代法律生活中占据支配地位的理论景象，社科法学和教义法学不过是这一支配地位的理论景象的具体表达而已。我们何以会进入一个法律规范的世界，或者说一个法律规范的世界究竟需要有怎样的品质，对于我们转型时期的中国法学来说，是有必要进一步加以思考的问题。否则，我们就只看到规范，而看不到规范背后的世界，看不到一种规范所支配的生活同我们的现实生活之间究竟有着何种内在的关系，就会想当然地认为，规范的世界是一个单纯的外在生活的世界，而与人的内在的生命毫无关系。于是就有可能出现这样的结果，这就是，我们的规范分析和社科法学越是精致，就越是远离我们的生活世界，就越是无法得到人们的认同，规范的世界成为一个外在于我们的、甚至是对我们来说是纯粹强制的异化的世界。

对于转型时期的中国人来说，想要追求一种以法律规范为中心的生活，就必须回答上面提出的问题，对于当代的法理学来说，就需要更宽阔的视野。我们需要适度地超越一种经验性的考察法律现象的方法，因为转型时期所要求的恰恰是一种对未来生活加以谋划的能力。在法律生活中，过什么样的法律生活，建构何种法律世界是一个值得我们思考的话题，只有在这种思考中，我们才能明了未来我们将要走向何处，才能明白我们所要追求的目标究竟是什么。对于这个话题，教义法学和社科法学无法提供答案，我们必须深入到人性内在的需要中去，才能找到真正支撑我们规范生活的内在动力源泉。

也正是在这个意义上，我们有必要回到规范秩序产生之前的人类法律思想史中，去寻找规范秩序产生的源泉，看看在那个源泉处究竟存在着哪些人类法律思想的智慧。我们有必要关注在实证主义及其影响的法学出现之前的人类法律思想，我们有必要关注出现在专业技术化的法学时代出现的那些法律思想，有必要走出法学家的法学，就其不同于现代实证主义时代的法学而言，我们可以称之为古典时代的法律思想，简称为古典法学。

和教义法学与社科法学一样，古典法学不是一个精确地描述自己对象的概念，正如教义法学可以囊括德国的概念法学传统、英美的法律实证主义传统，社科法学可以囊括从社会学、经济学、心理学、人工智能等角度对于法律的研究，古典法学所指的就是出现在古希腊、罗马时代的思想家笔下的法律思想，出现在中世纪自然法学中的法律思想，出现在中世纪晚期及至近代早期以来的自然权利思想，出现在启蒙以来理性（与非理性）时代的法律思想，甚至古典法学的来源并不仅仅在那些专业性的对于政治法律现象的思考中，也出现在文学家笔下，出现在哲学家笔下，乃至出现在宗教作品之中，如此等等。总之，这些法律思想中呈现出来的法律世界在极大程度上有别于教义法学和社科法学描述给我们的法律世界。在这些作品中，对于一个适合于人类的法律世界究竟可能是怎样的形态做出了若干构想，对于我们目前生活的法律世界表达了诸多的批判和质疑，这些构想、批判和质疑尽管没有直接的实践意义，却能使我们看清楚，为什么要选择一种以法律为中心的共同体生活，这种以法律为中心的共同体生活有着何种内在的品质，在法律秩序之下的人们有着何种爱欲。

在这些作品中，我们甚至可以看到，以法律为中心的共同体生活并不是一种最好的生活，但这并不意味着，这些作品会抵消我们这个法律支配的世界的意义，而是在不断提醒这个法律支配的世界并不是我们法律生活的全部，这又在一定程度上提醒我们的法教义学和社科法学的研究者们，切莫走向一种极端的法的世界观，认为仅仅凭着自身的教义学智慧和社科法学的成果，就能够充分地、完整地描述我们生活在其中的法律世界。

很显然，我们在这里所描述的自然法的传统乃是属于古典法学的，自然法在极大程度上丰富了我们对法律世界的认识，构成我们的法律世界的，并不仅仅是那些实证的规则，还包含规则背后的精神世界的原理，这些原理曾经在不同的时代为不同的思想家所表述，甚至正是这些原理，而非实证的规则，起到了为世俗世界确立秩序的功能。如果仅仅局限在实证主义的时代，例如在今天，我们的法学仅仅将自然法中所确立的那些原理视为某种必须审慎地对待的价值，通过某种特定的法律方法被吸纳到具体的裁判过程之中。但是，在法律思想史上，自然法的意义并不仅仅在于裁判，在中世纪的教会法体系土崩瓦解之后，它起到了为世俗世界确立秩序的功能。甚至于在很大意义上，正是对自然法的进一步探索，产生了如今的实证主义法学。后世所强调的对实定法的遵从，正是出于自然法所提出的要求，在霍布斯那里，我们看到他首次将自然法的要求化约为无条件的公民服从。

在这个实证主义的法学时代，古典法学的价值和意义在于它揭示了一个规范的法律世界同人的爱欲世界之间的内在关联，它再一次敞开了我们对美好生活的想象，再一次将对于法律的思考同人自身的存在方式的思考关联起来。这些思考即便并不具有直接的操作意义，但也拉近了我们同规范世界的距离，从此，规范的法律世界就不再是一个外在于我们的异化的世界，而是一个同我们内在的生命息息相关的世界，规范的世界也不是冷冰冰的逻辑的世界，而是一个融贯着我们生命感觉的活生生的世界。

注释：

①Horatia Muir W att,“Globalization and Comparative Law”,in M.Reiman,R.Zimmermann(eds.),The Oxford Handbook of Comparative Law,Oxford University Press,2006,pp.590-592.

②理查德·海兰著《比较法》，载丹尼斯·帕特森编《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，上海人民出版社2013年版，第189页。

③马克斯·韦伯著《社会学与经济学的诸科学之“价值中立”的意义》，载于《韦伯方法论文集》，张旺山译注，台北：联经，2013年版，第529页。

④克利福德著《论著与生活：作为作者的人类学家》，方静文、黄剑波译，北京：中国人民大学出版社2013年版。

⑤P.Rabinow,Reflection on Fieldwork,Calif.:Berkeley, 1977,p.5.

⑥关于这些学者的观点，参见鲁楠：《全球化时代比较法的优势与缺陷》，《中国法学》2014年第1期，第115-116页。

⑦高鸿钧著《古代印度法的主要内容与特征——以〈摩奴法论〉为视角》，载《西北政法大学学报：法律科学》，2013年第5期，第29页。

⑧《梨俱吠陀神曲选》，巫白慧译解，北京：商务印书馆，2010年版，第52页，第103-105页。

⑨Patrick O livelle,“The Semantic History of Dharma”, Journalof Indian Philosophy 32:2004,p.504.

⑩Donald.R.Davis,Jr.,The Spirit of Hindu Law,Cambridge University Press,2010,pp.48-63.

⑪高鸿钧著《伊斯兰法：传统与现代化》（修订版），北京：清华大学出版社2004年版，第449页。

⑫高鸿钧著《伊斯兰法：传统与现代化》（修订版），北京：清华大学出版社2004年版，第28页。

⑬高鸿钧著《伊斯兰法：传统与现代化》（修订版），北京：清华大学出版社2004年版，第60-61页。

⑭参见格尔茨著 《地方知识——阐释人类学论文集》，杨德睿译，北京：商务印书馆2014年版，第18页提出的六个往返。即“往返于律师看事情的方式以及人类学家看事情的方式之间；往返于西方现代固有文明和古代中东和亚洲的固有文明之间；往返于‘法律作为一组规范性理念的结构’与 ‘法律作为一组决策过程’之间；往返于充盈的感知能力与迅捷的案例之间；往返于‘作为自治系统的法律传统’与‘作为竞逐霸权之意识形态的法律传统’之间；最后，还往返于地方知识所生产出的狭隘想象与襟怀四海的恢宏想象之间”。

⑮参见德沃金著《法律帝国》，李冠宜译，台北：时英出版社2002年版，第2章。

⑯参见伽达默尔著《诠释学1：真理与方法》，洪汉鼎译，北京：商务印书馆2009年版，第465页。

⑰参见邓肯·肯尼迪著《法律与法律思想的三次全球化：1850-2000》，高鸿钧译，载高鸿钧《全球视野的比较法与法律文化》，北京：清华大学出版社2015年版，第316-383页。

责任编辑：罗清恋，吴强

Reflections on the Chinese Jurisprudence——The Nature of Jurisprudence and Different Approaches of Recently Chinese Jurisprudence

MENG Tao1,LU Nan2,SONG Xuguang3,YANG Tianjiang4,LIU Zhengyu5,HUANG Tao6
（1.Law School，Renmin University of China，Haidian Beijing 100872，China；2.Law School，Tsinghua University，Haidian Beijing 100084，China；3.Law School，Shenzhen University，Shenzhen Guangdong 518060，China；4.School of Administrative Law，Southwest University of Political Science Law，YubeiChongqing 400031，China；5.School of Philosophy and law and politics，ShanghaiNormal University，Xuhui Shanghai200062，China；6.Scientific Research Institute，East China University of Political Science and Law，Songjiang Shanghai200042，China）

Meng Tao's article points out there is a long way for Chinese jurisprudence arriving at its authentic scientification, While the social science approach of jurisprudence can promote the true condition of the enforcement of China legal system,but whether the law is rational or irrational depends on the philosophical thinking about legal phenomenon.Lu Nan's artical treats the same subject from the point view of Comparative Jurisprudence,he want to answer the question ofwhat is the central issue of the recently debates between the different approaches to the Chinese Jurisprudence.Song Xuguang's article wants to penetrate this debate and find the way out of the debates aswell as establish the nature of jurisprudence.Yang Tianjiang's article suggests that the natural law scholars should avoid participating in the debate because this approach to jurisprudence now in its premature condition.Liu Zhengyu's article stresses on Natural law theories can become the third intellectual trend in the debates of different approach of jurisprudence and this approach can transform the political character of the legal discourse to an authentic legal science.Huang Tao's article insists on the necessity of overcoming the empiricalmethod of Jurisprudence and the importance of inquiry into the inner drive of normative life from the view of Classical Jurisprudence,aswell as the inquiry of what is our best legalworld and how to constructof the best legalworld.

Jurisprudence;different approaches,natural law theories

2016-09-09

本文系国家社会科学基金“当代中国权利理论学术史研究”（项目号：16CFX002）；国家社会科学基金“法治评估体系的中国应用研究”（项目号：12&ZD237）和国家社会科学基金“诺斯权利开放秩序理论的批判性跟踪研究”（项目号：15CZZ002）的研究成果。

孟涛（1984— ），男，安徽蒙城人，副教授，博士，主要从事法哲学与法社会学研究；鲁楠（1980— ），男，吉林磐石人，助理教授，博士，主要从事比较法学研究；宋旭光（1989— ），男，山东滕州人，助理教授，博士，主要从事法哲学与法学方法论研究；杨天江（1981— ），男，河南信阳人，讲师，博士，主要从事自然法理论研究；刘振宇（1985— ），男，吉林长春人，讲师，博士，主要从事权利理论、司法制度研究；黄涛（1983— ），男，湖南石门人，助理研究员，博士，主要从事权利理论、法哲学与政治哲学研究。

D924

A

1673-8004（2016）06-0074-16