集体农用地“三权分置”的实践困境及解决路径

2016-03-28朱晨瑜唐启光

池州学院学报 2016年4期

关键词：分置三权三权分置

朱晨瑜，唐启光

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030）

集体农用地“三权分置”的实践困境及解决路径

朱晨瑜，唐启光

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030）

集体农用地作为农民、集体、国家权益的综合载体，有必要对其产权变革遇到的实践困境进行厘清。从法经济学角度看待目前的实践困境，可以通过建立和运行农地市场解决目前集体农用地产权变革遭遇的实践困境。而农地市场的有效率运行依赖于公序和私序的协作，这样才有可能为陷入困境的集体农用地“三权分置”理论提供解决路径。

集体农用地；三权分置；公序性；私序性

1 问题的提出

作为三农物质载体的农用地，在建国后进行了三次历史性的产权变革。一是1949年至1956年三大改造完成为一个阶段，在这一阶段，通过开展土地改革运动，实现了“耕者有其田”的农民土地私有制，土地使用权和所有权是在一起的。二是1955年至1979年为第二阶段，农民的土地所有制开始向集体所有制转变，农民逐步失去对土地的所有权。1979年至目前为第三阶段，农村土地集体所有制不断得到发展和完善。1978年的安徽小岗村的大包干，为农用地产权变革打开了一扇门，这次历史性的变革将集体所有权和承包经营权进行了分离，确立了至今仍占主体的集体农地产权结构。

从1990年至目前，学界对农地产权变革愈加关注。我国的集体农地“三权分置”研究主要分为两个阶段：第一阶段是二十世纪九十年代至2009年，在这一阶段的研究重点主要在于“三权”的衍生及其权利理论体系的构造。如田则林[1]等就在其文中就提出了以“三权分置”来促进集体农用土地流转的思想，用“三权分立”替代“两权分立”的方式实现农地规模经营以适应社会经济发展。叶华[2]阐释农地两权分离到三权分离的演进过程，探究三权分离的本质规定性，从产权制度、经营制度和流转制度三方面对农地三权分离的微观制度进行分析。试图对三权分离的研究在理论上有一个规范性说法,同时使三权分离思路下的微观制度安排具有明确性。赵紫玉[3]等则在划清农民、集体、国家三者在农村土地上的责、权、利关系的基础上，提出“国家拥有农地的发展权—所有权归集体—农民享有相对完整的使用权”的“三权分离”模式。在学界普遍提出“三权分置”的观点中，但也有观点[4]说明“三权分离”在理论上不能成立，在实践中同样不能够实施。

第二阶段是2010年至今。这一阶段是农地产权“三权分置”研究的高峰期，学界主要集中研究农地产权“三权分置”后应该怎么发展。高海[5]以公私融合的经济法为指引,借鉴我国历史上的“抵当”、“倚当”和国外的不动产质押、“出租质”的方式，对农地承包经营权进行具体的设计。提出由承包经营权派生出使用价值并有可支配的使用价值进行质押的观点，为“三权分置”在实践上提出了可行的思路。丁文[6]从法理、实然、应然三个层面论证土地承包权与土地承包经营权分离的法理依据，现实必要性及实现路径。不但指出土地承包权与土地承包经营权相分离的权利构建问题，也同时提出了三权分离后如何适应发展需求的理论实践呼声。

学界从实践摸索过程中逐步构建起“三权分置”的理论体系。马克思曾写道：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”[7]。以家庭承包经营制释放的巨大生产力已经被历史证明，在一定的时期内提高了农民生产的积极性，但一项制度的设计不可能永远都适应。所以在社会经济生产力不断提高时，其生产关系也就越来越不适应曾经孕育它的生产力。

虽然集体农地“三权分置”理论很早就有学者提出来，并进行了多视角详细论证。但具体从法经济学的角度去推动并保障制度的实施还是处于空白状态。社会的经济资源相对于人的欲望而言总是有限的，集体农用地对社会特别是农民来说，具有特别重大的意义。相对于目前的不完善的社会保障体系来说，它不仅是一项经济自由权利，而且对作为集体组织成员的农民也是一种社会保障权利。而目前却没有相关实现和保障这些权利的载体，也就是一个能够在法治秩序下的平台。下面探讨集体农用地“三权分置”遭遇的实践困境。

2 集体农用地“三权分置”的实践困境

2.1 集体农用地“三权分置”权利实现法律困境

一是对权利实现主体的法律障碍，从权利实现主体的法律定位上看，《民法通则》表述为“农村承包经营户”，《农村土地承包法》表述为“本集体经济组织成员”，而《物权法》使用的定义为“土地承包经营权人”。这些现行法律对权利实现主体表述的不一致，折射出了立法者对权利实现主体的权利属性差异性认识。是不是这种权利实现主体只能是具有集体组织成员身份的人，对本集体组织成员以外的主体能否取得承包经营权资格，即使获得了这种资格是否能得到法律的认可和保护？法律都没有给出一个明确的答案。这种不确定和差异性认识增加了交易风险性，对集体农用地“三权分置”理论本身能否在现实中发挥应有的作用制造了障碍。

二是对权利实现内容的法律障碍，承包经营权作为一种对承包经营的农村土地享有占有、使用、收益和依法流转的权利，其权利内容上为实在的财产权。依照《土地管理法》的规定，集体土地所有权行使主体有三类：村集体经济组织或者村民委员会、村民小组和乡（镇）农村集体经济组织。作为所有权方，即向具有本组织成员身份的人发包土地，是不是作为所有权方具有一定的任意性的权利？而这种任意性权利与土地承包经营权所内涵的财产权是否是井水不犯河水的状态还是前者会对后者的实现造成干扰？作为发包方有没有权利对土地承包经营权的让与进行监督呢？比如《物权法》第128条，土地承包经营权转让须经“发包方”同意的限制。同时在现实中出现的由村集体组织为了本集体组织的发展但未经村民同意代为流转行为，其本身就反应了上述问题的担忧。这些问题无疑会困扰有交易需求的双方。《物权法》颁布以后，明确将土地承包经营权定义为用益物权的一种。在权能内容上几乎接近所有权的内容，承包经营权一旦在双方设定，应该其效力是不但能够对抗不特定的第三人，更应该具有对抗土地所有人的效力。因此在现实中遭遇的权利实现内容的法律障碍，主要是意思自治不能得到很好的表达，表现为不能自主的参与交易与流转。

三是权利实现性质的法律障碍，关于土地承包经营权属于何种性质，在《物权法》未颁布之前，法学界就存在着物权说和债权说的争论。颁布之后，根据法定主义原则，从法律上已经否定了土地承包经营权的债权性质。但是造成的影响不容忽视，这种性质之争事实就是对土地承包经营权是否能够像自有物权那样完全具有排除任何第三人的法律的效力，对交易双方特别是受让人产生不小的法律困惑，造成交易缺乏信任基础。前文提到承包经营权现阶段具有一种成员资格。即土地承包权与身份密切相关，其性质应为成员权[8]。这种与身份性质息息相关的权利，是不是也会影响对承包经营权流转的受让人怀疑当他与该具有身份成员或机构发生法律争议时处于劣势地位？

2.2 权利保障困境

本文提到的权利保障也可以理解为权利救济。“三权分置”分别是指集体农用地的所有权、集体农用地的承包权、集体农用地的承包经营权。由于我国是实行社会主义制度，坚持以公有制为主体的经济制度。所以集体农用地的所有权在此不再赘述，关于涉及到集体农用地所有权的缺位问题也不是本文所关注的。现主要探讨在集体农用地“三权分置”后面临的集体农用地承包权和集体农用地承包经营权两种性质不同权利的保障问题。

集体农用地承包权侵权模式与集体农用地承包经营权侵权模式的混同性，造成侵权模式和救济方式的模糊化。按照《农村土地承包法》第五条表述的语义为发包方剥夺和限制土地承包权。剥夺可以理解为发包方不认可成员的承包权利，对本来具有该成员身份的拒绝给予承包地。至于对成员身份认定问题，目前大多数地方采取的以户籍管理部门的户口登记地及登记身份为标准。至于限制可理解为发包方违反一视同仁原则对该集体成员取得承包经营权附加一定条件或少分地。该法第十八条规定的第二类侵权模式表述为发包方有违背土地承包的原则和程序的行为。该种侵权模式是指发包方没有依照土地发包的原则和程序的行为。这种行为常常表现为发包方在发包土地时给予了本组织成员实行了歧视待遇。在救济方式上，可适用《物权法》的物权确认权、物权请求权及损害赔偿请求权。作为用益物权，土地承包经营权也属于《侵权责任法》的规定，土地承包经营权人有权请求侵权责任人承担其侵权责任。

由此可以看出，不管是《物权法》还是《侵权责任法》，都把集体农用地承包权和集体农地承包经营权看成是一类权利，也就在救济方式上几乎没有区别了。而集体农用地承包权本质上是一种与身份息息相关的资格，具有无偿性。在工业化过程中，国家依靠农业税等方式变相地从农民手中收取地租，造成历史性的城乡二元结构。随着工业化程度的加深，工业不但能造血，一定程度上还可以给农业输血。而目前这种无偿性可以理解为国家对具有特定身份的一种历史补偿。上文中提到承包经营权是在形态上是一种实在的财产权，而财产权与收益息息相关。承包经营权具有有偿性，就需要有效率的平台来实现它的有偿性。它们的所要实现的社会经济价值不一样，就决定了它们的权利属性不一样。由此现行将两种不同的权利侵权模式和救济方式的模糊化，造成这种模糊化虽然回应了我国以家庭联产承包责任制为主体的家庭合作农业模式，但模糊了两种不同性质权利的保障也就使人不知所措了。

综上，集体农用地“三权分置”理论最先在农业经济学界发声。法学界对它的认识起步较晚，理论上也显不足，主要问题也是在《物权法》颁布前后才成为法学界关注的热点。一个重要的共识是“保护承包权以求公平，用活经营权以求效率，实现公平与效率的有效统一”[9]。但正如前文所述，集体农用地“三权分置”遭遇的现实困境，已经严重损害了公平和效率的有效统一，这与2015年的中央1号精神也是背道而驰。土地作为一项经济资源最大的价值在于得到有效率的利用，虽然物权制度一方面要确定物的归属，另一方面要解决物的利用问题，但是所有权的确定应当为物的利用服务[10]。背后巨大的经济利益不能通过一个秩序下的平台得以有效率的分配，不但影响社会经济的可持续发展，而且是对构建社会和谐稳定的伤害。

3 破解集体农用地“三权分置”的实践困境路径

为了更好地使集体农用地“三权分置”生根发芽，就亟待建立有效率地农地市场解决目前僵硬的集体农地产权结构，使农民、集体、国家都能从“三权分置”中的得到自己需要的利益。目前农村经济的发展虽然有一定发展，但与城镇发展的差距进一步扩大。“是一种把政策判断基于事实和工具，而不是基于概念和一般原则的倾向”[11]。事实就是目前逐渐陷入空心化的农村经济，其一部分原因就来自于法律本身对效率的损害，法律对产权结构的安排、对权利的保障不应该成为对效率损害的原因。而农村经济中最基础最重要的经济资源土地却没有得到有效率的配置，这个工具就是要建立追求效率的市场。将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起[12]，其本身就是将蛋糕有效率的做大并得到合乎正义的分配。这与“猫论”，指的是邓小平引用刘伯承同志经常讲的一句四川话：“黄猫，黑猫，只要捉住老鼠就是好猫”[13]，有着异曲同工之妙。

科斯在《社会成本问题》（The Problem of Social Cost）中谈到交易费用不同时，过高的交易成本会对私人交易制造障碍，从而影响资源的有效配置。有效的法律制度安排能够节省私人的交易成本，有利于资源配置结果的改善。也就是说农地交易市场秩序需要在法律保障下才能使其拥有良好的效率运行秩序，这样才能让土地承包经营权流转所涉及的国家、流转方和受让方等多方主体能够各取所取。从而使法律在农地交易市场有效率的秩序实践中得到完善，服务于与此相关的利益方。所以建立有效率的农地交易市场，就要从公序和私序两方面考虑。

3.1 建立集体农地交易市场的公序性

所谓公序性，就是在建立和运行集体农用地交易市场的过程中法律对农地交易市场秩序的规范和保障，主要体现国家及法律在农地交易市场的作用。既然是市场，那么国家的主要任务是一种服务角色，而法律的任务则是维持一种有效率的秩序。

一是从市场主体来看，法律和国家都应该认可权利主体的同一性和平等性，不得以任何主体的差异性否定权利主体的平等性法律地位，其不同主体在交易过程中涉及到法律争议应该得到平等的对待。国家作为一个特殊的市场主体，除了裁判者以外，也是市场的参与者。裁判者就要恪守中立原则，不能利用自己的特殊身份干扰市场的运行。国家的根本利益就是保障整体的效率，防止流转的“非农化”、“非粮化”，合理规划土地的使用用途并裁判交易的合规性。作为市场的参与者，要遵守市场的游戏规则，不能成为异化的市场操作者，让市场在资源配置中起决定性作用。

二是在权利内容上来看，承包经营权是用益物权，在形态上表现为财产权。当流转方以转让、入股等方式流转土地承包经营权，那么从物权法上看是属于物权变动。即流转方失去土地承包经营权，而受让方取得土地承包经营权。这种土地承包经营权流转必须是自愿的有偿转让。特别涉及到土地征用时，为什么这么强调自愿的有偿转让。首先农民对土地流转持观望态度的原因就是没有完善成熟的农地交易市场真实地反映土地承包经营权的价值，容易形成资产价格孤岛，即出现同地不同价现象，使农民成为土地承包经营权流转的受害方，农民不能从实际中行使自己的经济权利。其次一旦打破市场壁垒，同时国家就应该允许作为土地承包经营权流转方的农民市民化，而市民化最基本的就是社会福利的市民化，主要是医疗和养老的衔接性。让那些失去土地承包经营权的农民能够得到应有的资产价值，就是在农地交易市场能够获得的价值。这样农民在实现权利内容上更具有选择性和独立性，真正得到意思表达的自由。有助于增加农民的流转积极性。

三是从权利性质上看，土地承包权只是成员权的基本内容之一，属于集体成员受益权能的范畴，并不是成员权的全部[14]。流转方虽然丧失了土地承包经营权，但其作为本集体经济组织成员的身份没有改变，其仍可以作为本集体的一员对集体所有的财产享有利益分配请求权和获益权。而土地承包经营权是一种用益物权，与身份无关。其利益转让受物权保障，具有对抗任意第三人的权利，包括转让人。这样做能够促使受让方积极参与到农地交易市场中，从长远看，对农民对社会经济发展都是有好处的。

3.2 农用地交易市场的私序性

所谓私序性，就是在建立和运行集体农用地交易市场的过程中承包经营权的流转方和受让方的法律主体地位，主要表现为流转方和受让方对集体农用地市场的主导和自治作用。强调私序性，是市场规律的体现。

在集体农用地“三权分置”下，承包经营权被普遍看成追求效率的载体。效率既可以通过无形的手也可以通过有形的手得到，而当前我国处于社会主义初级阶段，生产力还不是很发达，完全依靠有形之手追求效率，难免有些不妥。就要依靠市场的力量让交易双方都能在交易过程中获得自己想要的利益。在追求利益的市场要求交易主体能够获得平等的交易地位和意思自主的自由。就是强调交易双方在法治的范围内拥有私人自治的权利，这种权利不受第三者侵害，否则集体农用地交易市场不可能持续下去，就会像当前很多地方出现停滞且混乱的局面。这也失去了集体农用地交易市场的本来目的，那就是通过农地交易市场为集体农用地“三权分置”产权提供实践基础，进而通过集体农用地产权变革来推动社会经济进步和促进社会和谐稳定。所以集体农用地交易市场必须是具有自我循环发展的秩序，即私序性。

4 结论

集体农用地产权结构涉及到农民，集体及国家的经济利益。当这种经济利益通过法律制度来分配时，那目前的法律制度是不是能够进行有效率的分配呢？答案是否定的。目前集体农用地“三权分置”理论在现实面前遭遇的实践困境，从法经济学来看基本上都是法律的无效率分配造成的。法律制度的变迁不是靠立法者主动地立法推动，而是要在现实的基础上得到合乎正义的立法实践。所以本文尝试从现实中找到一条推动集体农用地“三权分置”法律变革的可行性路径，即确立在保证秩序情况下的集体农用地交易市场。通过这个有效率的平台配置资源，加快集体农用地有序流转，促进集体农用地“三权分置”在法律制度上的实现。

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