法定离婚情形之二次起诉与同性恋异性婚姻的辩证分析

裴宝莉

（长治学院法律与经济学系，山西长治046011）

法定离婚情形之二次起诉与同性恋异性婚姻的辩证分析

裴宝莉

（长治学院法律与经济学系，山西长治046011）

离婚案件因为不同家庭的婚姻状况各不相同，而且因为牵扯着家庭、情感、子女、财产等各方面与当事人息息相关的问题，是否判决离婚等在实务处理中还有一些问题需要研究解决。文章结合现有法律规定、婚姻家庭法原理、实务中的现实案例等对选择二次起诉、同性恋异性婚姻应否判决离婚进行正反两方面论证分析，并尝试得出结论。

离婚；判决离婚；准予离婚的法定情形

我国婚姻法在离婚问题上采取的指导思想是保障离婚自由，反对轻率离婚。如果有任一方不同意离婚，是需要通过诉讼途径，经法院调解仍不能和好或离婚时，由法院审查原告的离婚请求权是否成立，以决定是否准予离婚。也就是说，离婚请求权是一种形成权，在法院审查是否应当判决离婚时，是坚持破裂原则，即要审查夫妻双方感情是否破裂①目前我国婚姻法确立的破裂原则是以感情破裂为准，但笔者也赞同很多学者提到的婚姻关系破裂说。参见夏吟兰.蒋月.薛宁兰.21世纪婚姻家庭关系新规制[M].中国检察出版社，2001.因为感情破裂的理论根据是婚姻必须以爱情为基础，但是很多婚姻关系并不是建立在爱情之上，离婚也并非感情破裂，笔者认为感情破裂只是婚姻关系破裂的一种表征，婚姻关系破裂作为离婚的标准更客观和准确。但本文中主要谈到的四个问题依据感情破裂尚能解决，故本文对此不做探讨。，如果感情确已破裂，原告的离婚请求权成立，法院应当准予离婚。

一、我国关于离婚标准的立法概况

在准予离婚的标准也就是认定感情是否破裂时，我国采用了概括与列举结合的方式。

（一）有关“感情破裂”的概括规定

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称《认定感情破裂意见》从总体上阐释了感情破裂的内核，即“应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析”。这是将夫妻感情破裂作为准予离婚原则的立法概括。

（二）有关“感情破裂”的列举式规定

在具体认定感情破裂准予离婚的法定情形列举上，体现在《婚姻法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）、《认定感情破裂意见》的规定，如：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；一方被宣告失踪的；因夫妻双方是否生育发生纠纷，致使感情破裂；一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的等等。

二、探讨两种是否可列入法定离婚情形的新情况

法律及司法解释规定的感情破裂情形，对于无法调解和好的婚姻可以直接套用该规定判决离婚，对于法官断案提高效率，减少离婚案件当事人的诉讼程序的成本，帮助当事人理解判决离婚的原因还是有着重要意义的。但是婚姻关系的普遍存在，各式各样的家庭矛盾，社会不断地发展新问题的出现等等，现有判断感情破裂的法定情形无法完全涵盖，还需要法官在具体断案时依据总体原则具体判断。目前在学界和司法实践中也有不少学者和法律实务人员对一些新情况新理由提出了意见，笔者针对以下两种经调解无效，是否可以列入准予离婚法定情形的情况进行探讨。

（一）一方二次起诉离婚

一方二次起诉离婚，主要是针对在离婚诉讼案件中，配偶一方第一次起诉离婚未被判决离婚或调解和好之后，该方在判决书或调解书生效六个月后又起诉离婚的情形。例：王某（男）于第一次向法院起诉与女方离婚，理由是王某长期在外地工作，两人聚少离多感情淡漠，但女方坚决不同意，人民法院第一次判决不准予离婚。六个月后王某再次向法院起诉离婚，女方因为怀疑王某出轨有外遇，提出王某支付高额离婚补偿才同意离婚，否则坚决不同意离婚，而且女方在法院宣称“谁敢判她离婚，谁负责她后半生”。第二次起诉法院以双方感情尚未破裂再次判决不准予离婚。之后王某再次起诉要求离婚，因王某在外租房居住不稳定，且为了女儿过年时都有回家，只是没同居，故无法提供分居满两年的证据，王某担心仍无法判决离婚，经过女儿做母亲工作，双方协议离婚，王某撤诉②该案例系改编自作者曾代理案件，姓氏为化名。。

1、多次起诉仍然无法判决离婚的原因

主要是：（1）法院认为起诉离婚方的离婚理由不成立，离婚请求权未构成，感情尚未破裂仍有和好可能；（2）被告坚决不同意离婚，易作出极端行为，对法院或者当事人予以威胁，法院为了避免发生恶性事件进行妥协；（3）被告方患有严重疾病、年老或者有特殊生活来源，离婚会给被告带来生存障碍，造成社会负担[1]197-198；（4）其他家庭成员坚决不同意离婚或者离婚会给其他家庭成员带来升学、生活、居住的巨大不良后果等。

2、二次起诉应当列入准予离婚情形的原因

主要是：（1）二次起诉足见其离婚态度坚决，无心继续维系婚姻，在实务中二次起诉离婚判离已被广泛接受。在法院受理离婚案件时，第一次起诉如果原告无法举证证明被告具备法定离婚情形，通常在调解无效时判决不准离婚。第二次起诉时即便原告仍无举证证明被告具备法定离婚情形，但考虑到原告方二次起诉足见其离婚态度坚决，判决离婚的可能性会大为增加。这样的模式已经大多判决验证，并被广大群众接受，法官判决离婚案件时也会按照此模式认定感情是否破裂。（2）明确二次起诉调解无效应当准予离婚，可减少草率起诉离婚的发生，可以树立法律的威严性，也反而可以促进婚姻的稳定性，在司法实践中还便于做双方的调解工作。如果允许当事人多次起诉调解无效，而仍然被法院判决不准予离婚会助长随意起诉，造成诉累，故不应当纵容。二次起诉即便双方感情尚未破裂仍有和好可能，当应可以调解和好或撤诉，如果还是调解无效，实在没有必要继续维持。当然有一种特殊情况除外，比如当事人双方结婚年龄较早，一发生争吵就闹到法院，在法院开庭后未下判决前，两方又自行和好，却不到法院履行撤诉或签署调解和好的笔录的程序义务，让法院陷入尴尬境地。这时应当可以判决不准予离婚，但并不影响“将二次起诉离婚调解无效，应当准予离婚”作为离婚法定情形。（3）因为被告方特殊情况需要照顾或者家庭成员的原因不准予离婚，是不符合我国婚姻法离婚原则的，而且这些情况可以通过其他途径予以解决，不应当强行施加压力给原告。因为我国没有离婚后夫妻之间扶养义务存续的制度，但是考虑到对弱势一方的保护，应当确立夫妻离婚后的扶养制度，这在法国、德国、瑞士、俄罗斯和英国都有类似规定，即离婚时，无经济收入或经济收入较少的夫妻一方，有权请求有负担能力的他方给付扶养费[2]257。现有制度下，解决此类问题可以暂时依托离婚帮助请求权加以实现。对于家庭成员的意见或者家庭成员的特殊情况（比如子女面临高考等），不应当作为干涉双方当事人婚姻关系存续或解除的理由，这可以通过协调解决，但如果确实坚持离婚可能会造成被告或家庭成员物质或精神上的重大不利影响时，虽可慎重处理，但不应当以原告方的人身权利作为代价。

据此，将一方二次起诉离婚作为准予离婚的法定情形是可以明确到司法解释或日后修法时进行增补的，只是表述时要加以斟酌。比如《认定感情破裂意见》中有过类似表述予以认可，即“经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务”。但是因为分居有时很难举证，尤其是我国的别居制度尚未建立，有时迫于现实情况夫妻双方仍住在同一屋檐下只是不同床。再加上这条意见是判决离婚后要等待一年的时间，比二次起诉的六个月又多了半年的时间，并无太多的意义。所以以二次起诉为法定离婚情形更便于操作。但是二次起诉应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（七）项“没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理”的规定。故可以将原《认定感情破裂意见》的“经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务”表述为“一方第一次起诉离婚调解和好或未能判决离婚的，第一次起诉审结六个月后该方又起诉离婚，经调解不能和好的”。

（二）同性恋异性婚姻

同性恋异性婚姻，主要是指配偶一方具有同性恋倾向或已有同性恋行为，但是仍然和异性缔结或保持婚姻关系的情形。例：2005年赵某和庞某两人经人介绍认识后结婚，生育了一子。但赵某发现庞某存在同性恋行为，为此两人经常吵闹，2010年赵某诉至法院要求离婚，双方达成离婚调解协议。2012年4月两人复婚登记，但在复婚后赵某生病住院期间，庞某携其同性恋男友在家中同居。故赵某再次起诉至法院，要求离婚，并主张精神损害赔偿金3万元。该案法院认为，原被告本应在婚姻家庭生活中相互尊重、忠于婚姻。原告赵额某与被告庞某共同生活多年，并育有一子，且在离婚后时间不长又复婚，说明双方有一定感情基础，理应在家庭生活中共同经营好家庭，但被告庞某的同性恋行为直接导致夫妻感情彻底破裂，负有过错。……至于原告主张被告与他人同居的行为，给其带来精神伤害，要求给予赔偿的诉讼请求，按照我国现行法律及相关司法解释均调整的是与异性同居，而对于同性同居无相关规定，故本院对此不予支持[3]。

1、依此判决离婚的理由

主要是：（1）同性恋行为违反了我国《婚姻法》规定的是男女双方之间的一夫一妻制，违反了夫妻之间的忠实义务和同居义务，侵犯对方配偶权；而同性恋者往往在无奈与异性结婚后，与配偶没有共同的夫妻生活，甚至不愿广义的同居生活，更有甚者与同性保持性关系，这同样是违反婚姻法明确的忠实和同居义务，是对对方配偶权的侵犯，不因婚外性关系是同性而有不同。（2）同性恋者善意的配偶方权益也需要保障。同性恋一方迫于无奈结婚，很多也会迫于无奈不同意离婚，对方将饱受精神折磨，空有婚姻之名，却无爱情之实；我国《婚姻法》明确界定的婚姻是一男一女缔结的，也就是说本身我国目前法律是不认可同性恋婚姻的。正是如此，同性恋者结婚必然难遂人愿，是对双方情感的压制。而且对于同性恋者配偶而言根本就无法从婚姻中获取正常的情感满足，甚至很多根本就不具有感情基础，不把此列入法定离婚情形，将增加对对方造成的伤害。不能因为离婚可能会让同性恋者陷入非议就殃及更无辜的对方配偶。（3）无论同性恋一方是否是双性恋或者对家庭其他方面都尽职尽责，对方配偶不能接受此事提出坚决离婚，经调解无效的应当认定感情破裂。只要对方配偶愿意维持婚姻关系，法律不应过于干涉。但是基于我国判断是否准许离婚的根本标准是感情是否破裂，同性恋从目前来看毕竟属于普通大众不能接受和倍受传统观念诟病的现象，当对方不能容忍配偶是同性恋者提出起诉离婚经调解无效时，应当确认感情已破裂，准许离婚。

2、不应将同性恋倾向作为离婚法定情形的理由

主要是：（1）同性恋行为如果从目前开放的观点来看，并没有违背《婚姻法》的有关规定，也并不是简单的感情问题，而是社会问题，性取向的变换不为传统的婚姻忠诚义务所涵盖[4]77-78。（2）很多同性恋者仅仅是性取向与配偶不同，没有采用异性恋而已，其他方面都还能尽到家庭责任等。这是态度或者兴趣的问题，不是过错，不是足以摧毁婚姻的问题。（3）有些同性恋者是双性恋，并不排斥与配偶的性生活，即便在夫妻性生活中也并没有义务缺失，不算完全违反忠实义务或同居义务。（4）同性恋者与异性恋者不应当存在歧视或不同，在法律的对待上也应该保持一致。有时只是与同性发生性关系，并未同居，甚至只是有这样的倾向却并没有与人发生同性恋关系，应当与现有《婚姻法》规定中“重婚或有配偶者与他人同居的”和《认定感情破裂意见》“一方与他人通奸，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的”的对待感情背叛能否认定已经达到破裂的程度认定一致，才是比较公平的。

据此，将同性恋倾向一概列为法定离婚情形或界定为过错过于武断，也不符合现有法律精神。尽管同性恋与普通的婚外情或者外遇有区别，但这区别也仅仅是性取向或者说性喜好的问题，即无关道德也无关法律，完全属于个人的本能或基本权利。正常情况下，配偶行为或情感出轨，不论对象是同性或异性，应该都是对夫妻之间情感的背叛。但这种婚姻对善意的配偶是不公平的，是带有欺诈性的。而且这种欺诈与号称有钱实为贫寒的欺诈还不同，因为同性恋者毕竟是少数，与异性结婚对方完全有理由认为他应当是异性恋者，这是每个踏入婚姻的异性对婚姻对象的最基本要求和期待。正如在是否生育问题上发生冲突时，司法解释将此作为可以导致感情破裂的原因一样，生育权也是结婚时的正常期望。或者“一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”也是缺失夫妻之间的性生活，影响到一方的性权利。按斯腾伯格的理论，爱情应当包括激情、亲密和承诺，没有激情也就是性，爱情是不完整的。对于正常取向一方确实无法忍受同性恋婚姻的，而又无力恢复正常生活状态的，也应当给其一个尽早解脱的出口，所以设定一个适中的时间不妨是一个折中的办法。

所以建议当夫妻一方与婚外同性构成《婚姻法》“重婚或有配偶者与他人同居的”和《认定感情破裂意见》“一方与他人通奸……确无和好可能的”情形时，同样可以认定构成此类法定离婚情形。也就是说，应当明确此两类情形不限性别。同时增加一类为“婚后得知对方性取向与自己不一致，自得知之日起一年内据此起诉离婚，经调解不能和好的”。一年时间是除斥期间，其限制是以免增加婚姻关系的不稳定。

综上，一方二次起诉离婚的情形，如果符合“一方第一次起诉离婚调解和好或未能判决离婚的，第一次起诉审结六个月后该方又起诉离婚，经调解不能和好的”，可以准予离婚；同性恋异性婚姻的情形，当夫妻一方与婚外同性构成“重婚或有配偶者与他人同居的”和一方与他人通奸时的司法解释规定，或者符合“婚后得知对方性取向与自己不一致，自得知之日起一年内据此起诉离婚，经调解不能和好的”，法院应当予以准许离婚。

［1］贾明军.婚姻家庭纠纷案件律师业务［M］.法律出版社，2008.

［2］陈苇.外国婚姻家庭法比较研究.群众出版社［M］. 2006.

［3］石家庄高新技术产业开发区人民法院.（2013）石高民一初字第00280号民事判决书［DB/OL］. 2013-08-16［2015-10-04］http://www.court.gov. cn/zgcpwsw/heb/hbssjzszjrmfy/sjzgxjscykfqrmfy/ms/201408/t20140829_2744412.htm

［4］沈志先.阮忠良.傅佐.婚姻家庭案件审判精要［M］.法律出版社，2013.

The Dialectical Analysis of the Two Kinds of Legal Divorce Cases:Filing for Divorce for the Second Time and Homosexual Marriage

Pei Bao-li
（Law&Economy Department of Changzhi University，Changzhi Shanxi 046011）

Divorce cases are various because of different family marital status.During the practice,there are some problems needing to be studied which are closely related to emotional factors,children,property and so on.Combining the existing law with the practice in the real cases,we try to judge whether the court should decide the divorce if someone files for divorce for the second time or when he or she is homosexual.

divorce;judging divorce;the legal circumstances granted divorce

D923.9

A

1673-2014（2016）04-0024-04

（责任编辑 秦楼月）

2016—05—16

裴宝莉（1988—），女,山西长治人，硕士，主要从事婚姻家庭法学、物权法学、合同法学等研究。