论人民权利的立法价值取向转变——从“五五宪草”到《中华民国宪法》

黄岩

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)



论人民权利的立法价值取向转变
——从“五五宪草”到《中华民国宪法》

黄岩

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)

民国宪政道路比较坎坷，从“五五宪草”到1946年《中华民国宪法》关于人民权利与自由之争，体现了立法价值的进步。“五五宪草”制定过程中，吴稿与张稿之争体现了不同的立法出发点，最终由于特定的时代背景选择了吴稿，体现了宪法间接保障主义的精神，但在《中华民国宪法》中却选择了自由主义倾向的宪法直接保障主义，而从限制主义到宪法保障主义也是宪法制定中最有争议议题。其转变虽然是各方利益博弈的结果，但更重要的是立法者对宪法中人民权利认知的深入，是时代的进步，意义深远，对当下宪法公民权利改革有着重要的借鉴意义。

自由主义； 限制主义； 保障主义； 公民权利

从民国建立开始，以孙中山五权宪法思想主导的国民党立宪道路在时代背景下充满坎坷。南京国民政府成立后，其宪政运动步入一个新阶段。无论是1928年的《训证纲领》、1931年的《中华民国训证时期约法》，还是1936年的“五五宪草”，其命运多为未付诸实践或者不了了之。而抗日战争结束，内战阴云笼罩之时，《中华民国宪法》在国民党强烈意愿下被制定与通过，标志着国民党“党治”的完成。但正如张君劢所说，有了一部带有民主性质或色彩的宪法，但不一定就有了民主政治，关键是要看统治者是否有实行宪法的诚意[1]。虽然这部宪法并没有挽救国民政府战场颓势，也没有挽救民心，但是这丝毫不影响这部宪法的闪光之处。这部宪法中关于人民权利的规定在前面几部宪法性文件或者宪法草案的基础上又有了进一步的拓展与完善，体现的不仅仅是立法主体对人民权利的认知的深入，更体现了立法者关于人民权利立法价值取向的转变。

一、“五五宪草”制定中关于人民权利之争论

“五五宪草”制定过程中，国民党内以立法院委员长孙科、副委员长吴经熊为代表的党内主流与张知本副委员长产生了分歧。以张知本等七人为初稿起草人，吴经熊为初稿主稿人，所草拟出的吴稿与张知本之前所拟之张稿有很大的差别：张知本认为立法权不应对公民权利与自由有较多干涉，宪法对公民权利应当有直接保障，但是在具体的条文面前，张稿又表现出具体问题的区分化，诸多权利后附加限制性条款，体现出对此问题的矛盾心态，例如：

(迁徙自由)非妨害公共次序及善良风俗，不得停止或限制

(人身自由)非因犯罪或其他妨害公安情事，不得剥夺或限制

…………

张知本几乎对每条民权都做了适当规定，因为他认为对每一条人民权利的限制理由不尽相同，不能一概而论。这样的立法考虑过于面面俱到，却牺牲了立法的简洁性，在笔者看来并不符合立法技术要求。但他所采用的法律保障主义，毕竟还是为立法限制权利开放了一道门[2]。吴稿则体现出对孙中山先生三民主义、五权宪法的正统传承，体现出党国一体，国家社会本位色彩的价值取向。吴稿沿用训政约法的做法，在诸多自由权之后加上“非依法律不得限制之”。张稿与之相比，一个注重“不得”，一个注重“依法律得限制”，吴稿体现出的立法权对公民权利的限制意味更加浓厚。考虑到党内主要意见与严峻的国内外形势，最终以吴稿为本，参考张稿与社会各贤达之意见制定出“五五宪草”，抛弃了张稿之宪法保障主义精神，扩大了公权力对公民权利的干预，为破坏民权打开方便之门。但是考虑到时代背景与训证时期国民政府自认为其肩负的训练民众、开化民主所要求的纪律性，笔者认为具有一定的时代合理性。这毕竟与民主宪政所要求的人民自由与权利相悖。这部法律虽然最终只是停留在宪法草案的阶段，但却为国民政府接下来制定《中华民国宪法》奠定了基础。

二、《中华民国宪法》关于人民权利的转变

“七七事变”后，宪政之路便陷入停滞状态，虽然1940年制定了“期成宪草”，但是影响甚微。抗战结束后，1946年1月，国民党、中国共产党和各民主党派，在政协会议上就修改“五五宪草”达成了十二点原则。其间虽然爆发了内战，但是宪法依旧在国民党把持的国民大会上通过，并于1947年元旦公布。1946年《中华民国宪法》也是国民政府在大陆颁布的最后一部宪法。1946年宪法最终选择了以张君劢为宪法所拟之本作为蓝本，相比“五五宪草”，在人民权利部分删除了各项自由权利后的“非依法律不得限制之”，改为“人民有……之权利”，强调了人民权利之固有属性。在政协小组讨论时，对于“五五宪草”针对人民权利的设定弊端达成以下意见：“凡民主国家人民应享受之自由及权利，均应受宪法之保障，不受非法之侵犯”；“关于人民权利，如用法律规定，须出之于保障之目的，非以限制为目的”。张君劢根据意见，在制定人民权利义务时，彻底抛弃权利条文后缀。在权利义务后，第二十三条规定：

以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

将限制公民权利的理由仅限于“妨害他人自由”“紧急危难”“社会秩序”“社会利益”，且以必要为限。构成了立法技术上的“原则—例外”逻辑关联，其重点显然是要强调对自由与权利进行法律限制的例外性与严格性[3]732。其目的似乎为立法权扩展做铺垫，但是与“五五宪草”相比又迈出了一大步，应该看作是时代之进步，是自由主义宪法在中国的胜利。

三、从“五五宪草”到《中华民国宪法》民权规定体现的立法价值取向转变

关于民国宪法到底应该采用法律限制主义还是宪法保障主义，采用直接保障主义还是间接保障主义，各派长期争论不休，即使在国民党党内也是如此。所谓法律限制主义就是指宪法对人民的权利范围和种类进行规定，等到具体法律被制定出来时，人民就享有这些权利；宪法保障主义，指宪法规定人民的基本权利，当宪法公布时，就享有宪法规定之权利，由宪法直接加以保障。

在“五五宪草”制定时与制定之前，国民党人深受传统思想与革命理论之影响，主张国家社会本位的法律观，这点从国民党在宪草中反复提及“民权”而非人权中能看出。民权更能体现群体性与社会性，强调国家权力来保护人民权利与自由，而人权更强调为人之基本属性，无关于政府或者立法，(人权)与法治主义、自由主义、个人主义有着密切的关系[4]。蒋介石也说：“(自由主义者)思想也能流行一时，他们的主张，也能鼓动民众，但是他们的思想和主张和我民族的心理和性情，是不能相适应的……”国民党守旧人士与孙科，包括张君劢、张知本、吴经熊等具有法学背景的立法者之间就有了价值错位，这就导致在“五五宪草”中抛弃了自由主义极强的宪法保障主义的张稿，选用了在公民权利立场上相对和缓的宪法限制主义的吴稿，吴草案也注重自由，但也强调了间接的保障主义，被采纳也就不难理解了。

但是在1946年《中华民国宪法》中出现了积极的变化：一方面，由于战后中国知识分子进行了向西看的反思，特别是对英美宪法的内涵理解加深，宪政之治对民众的吸引力加强，人民更加关心自己的公民自由与权利，加之在政协制宪过程中中国共产党与各民主党派积极献策，对国民党产生牵制；另一方面，战后世界的宪法趋势更偏向直接保障主义，例如战后的法国、联邦德国、日本等国的宪法。再加之“蒋介石为了拉拢民社党，青年党参加国民大会，通过宪法，在形式上建立统治的合法性(法统)，所以不得不基本采纳了张君劢主稿的修正案”[5]，使得宪法的制定过程比较艰难，通过的阻力却很小。

美国宪法对人民权利与自由采取直接保障主义，而美国宪法此时已经保持了一百多年没有重大变化。这对中国知识分子的立宪观无疑是巨大的“诱惑”，而战前的德日宪法并不足以防止法西斯势力的肆虐，使得以张君劢、张知本为代表的立法者更加坚定选择宪法直接保障主义。张知本说：“我以为偏个人自由权，无妨使之绝对化，换句话说，就是无妨在宪法上加以直接保障。”这种提出直接保障主义的本意是为了在中国彻底落实立宪主义,贯彻法治，张一直执着追求直接保障主义的理由也在于此[6]。《中华民国宪法》第八条到第二十一条，关于公民人身自由、信仰自由、集会结社自由、选举自由等等之自由，宪法并不附条件，给予积极的、直接的、无保留之保护，符合宪法的保障精神。第二十二条规定：凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益者均受宪法之保障。这使得公民权利范围极大地拓展，给人民的自由权一个概括性的保障，利于民权的伸张。第二十三条又规定除为防止妨碍他人自由、避免紧急状况、维持社会秩序、增进公共利益所必要外，“不得以法律限制之”，虽然这一条饱受批判，认为是为立法权涉足公民权利打开方便之门，带有“五五宪草”法律限制主义的影子，但是从“非依法律不得限制之”到“不得以法律限制之”，无疑是自由主义在中国第一次取得了胜利，被张君劢称为“以人民为基础之宪法”的胜利。而后蒋介石集团迅速失败逃亡至台湾，所谓“中华民国”在20世纪90年代以来数次“修宪”，对人民权利部分却很少变动，足以体现1946年《中华民国宪法》立法的前瞻性与民权的永世价值。

四、结语

从“五五宪草”到1946年《中华民国宪法》，各派为了各自利益，围绕着宪法中立法权与公民权利的权利分配问题不断进行了斗争与妥协。其结果是公民权利逐渐扩展并得到宪法直接保护，立法权、行政权被宪法限制并用来服务保障民权。公民自由与权利的胜利是我国知识分子向西看，积极向西方宪政学习的成果，是自由主义宪法在中国的胜利。但是在那个动荡的年代，自由与权利成为人民之奢望。再加上国民政府毫无实践宪政之决心，随即颁布了《戡乱动员令》和《动员戡乱时期临时条款》等等，人民之权利尚未建立即遭褫夺。但是其蕴含了人民权力至上、自由至上的普世价值观念，即使在当代中国也具有很强的参考价值。为今天的《中华人民共和国宪法》第五十一条的理解与修改提供了历史的借鉴意义。第五十一条宪法与“五五宪草”一样，它们在逻辑上都倾向于强调对基本权利的概括性限制，而忽略了对基本权利限制的例外性和严格性[3]732-733，这值得我们深思。但是树立当代公民权利与自由观，使民主与宪政深入人心，才是依法治国的当务之急。所以中国宪政，依旧任重而道远。

[1]郑大华.重评1946年《中华民国宪法》[J].史学月刊，2003(2)：62-67.

[2]饶传平.论近代中国宪法中基本权利条款指演变(1907—1947)[D].上海：华东政法大学，2010：204.

[3]饶传平.“得依法律限制之”:《临时约法》基本权利条款源流考[J].中外法学，2013(4):718-735.

[4] 周浩江.“五五宪草”研究[D].湘潭：湘潭大学，2003：70.

[5]聂鑫.宪法基本权利的法律限制问题：以中国近代制宪史为中心[J].中外法学，2007(1)：51-70.

[6]中村元哉.直接保障主义与中华民国宪法：以张知本的宪法论为中心[J].宪政与行政法律评论，2012(6)：385.

责任编辑：庄亚华

10.3969/j.issn.1673-0887.2016.05.020

2016-03-02

黄岩(1992— )，男，硕士研究生。

A

1673-0887(2016)05-0099-03

D921