BOT投融资模式的主体关系及完善策略

张毓灵（安徽大学 法学院，安徽　合肥　230000）

BOT投融资模式的主体关系及完善策略

张毓灵
（安徽大学 法学院，安徽合肥230000）

BOT投融资模式作为PPP投融资模式的一种重要构成方式，在促进社会经济发展方面有着巨大的潜力，具有减轻政府财政负担、降低政府债务风险、提高项目运作效率等积极作用，因此为世界各国特别是广大发展中国家所接受，并且已经得到了广泛运用。但是由于法律机制不健全、参与主体众多、项目融资周期较长等因素，BOT投融资模式在国内的实施并不顺畅。因此，我国必须尽快制定出一部健全的BOT投融资模式法律规范，重构BOT投融资模式的法律框架，理顺参与主体法律关系，维护参与主体利益。

BOT投融资模式；法律关系；法律问题

BOT投融资模式是英文Build-Operate-Transfer的缩写，通常直译为“建设-经营-转让”。BOT投融资模式是指地方政府通过与投资公司或独立投资人之间签订特许协议的方式，将公共基础设施建设移交给项目公司负责，并由项目公司承担工程项目的集资、建设、运营和后期维护等工作内容。在特许协议经营期限内，项目公司通过运营建设项目收回成本实现盈利，特许经营期满后将工程项目无偿交还政府。［1］

BOT投融资模式的产生受到了社会各界的广泛关注，尤其受到政治、经济和法律领域的关注。以《私人融资基础设施项目法律指南》的出台为例，该指南于2000年在第三十三届联合国贸易法委员会上被正式通过，并被各国作为BOT专项立法的基础法律框架。

一、BOT投融资模式参与主体关系分析

（一）主要参与主体

第一，政府。从BOT投融资模式的定义中就可以看出，政府是BOT投融资模式的主要参与者。在BOT项目中，政府部门不仅属于特许协议的当事人，同时也是协议的管理者，具有双重属性；第二，项目公司。项目公司主要是指BOT项目发起人为了与政府签署特许协议并获得特许经营权限而设立的公司或企业，大型的BOT项目基本都会围绕该项目新成立一个专门的公司。第三，项目投资主体。项目投资主体是项目公司的发起者，也是整个项目的风险承担主体。项目投资主体按照各自的出资比例承担有限的责任，投资额度越大，就意味着风险越大。第四，其它参与主体。BOT投融资模式下，除了政府部门、项目投资主体和项目公司之外，还包括金融机构、担保机构、项目承包人、供应商、经销商、用户等参与主体。［2］

（二）BOT投融资模式下参与主体法律关系分析

第一，项目投资主体与项目公司之间的法律关系。项目投资主体作为整个BOT项目的发起者和投资者，其身份可以为自然人，但多数情况下表现为公司。项目投资公司和项目公司之间的关系则为母公司与子公司的关系，当项目投资公司为外商独资时，项目公司则成为项目投资公司的全资子公司；当项目投资主体为中外合资公司时，项目公司的性质为项目投资公司的控股公司。项目公司的母公司无权支配项目公司的财产，更不能随意增减投资额度或干涉项目公司的经营管理权限，且需要受到法律的制约和政府部门的监督。

第二，项目公司和政府部门间的法律关系。项目公司主要是指BOT项目发起人为了与政府签署特许协议并获得特许经营权限而设立的公司或企业。在BOT投融资项目中，项目公司和政府部门间的权责划分以特许协议为基准，项目公司的成立也标志着特许协议的实施。当前，我国在法律地位上将项目公司归入外资企业的范畴，因此政府部门和项目公司质监的法律关系是一种监管和被监管的关系。

第三，政府与项目投资主体之间的法律关系。国内外两者的法律关系颇有争议，争议的焦点主要在于建设项目的管辖权问题。一方认为，签署的特许协议性质类似于我国的土地出让合同；另一方则认为，双方签署的特许协议性质类似于中外合作签署的海洋石油开采合同。

第四，其他参与主体之间的法律关系。BOT模式中，其它参与主体之间的法律关系主要是平等民主的民商事法律关系。在BOT投融资模式中，民商事法律关系主要表现为三类：一是借贷关系，如项目公司和银行及其他金融机构之间的关系；二是担保关系，如项目公司和其担保公司间的关系；三是供给关系，如材料供应商和项目承包商质监的关系。BOT模式下的民商事法律关系极为复杂，牵涉到众多的参与主体，但是所有的法律关系都必须以项目公司和政府之间的法律关系为基础。

（三）BOT参与主体关系案例分析

天津大学在新校区建设和老校区搬迁的工作中就采取了BOT投融资模式，即引入XX投资公司负责新校区建设和老校区土地收储整理出让工作。在新校区的建设和搬迁工作上，由XX投资公司对老校区拟进行置换的地块进行收储整理，然后在土地交易中心进行挂牌出让，土地出让费用、拆迁补偿费用和安置费用等全部收益，除了用于支付老校区土地整理费用之外，全部用于新校区建设。新校区建设完成之后，按照“交钥匙”的原则，XX投资公司将新建校区的全部资产转移给天津大学，新建校区的资产所有权归天津大学所有。在天津大学新校区建设和老校区置换工作中，涉及到的法律权责关系如下：

天津大学拥有新建校区的资产所有权，同时有权对新建校区的规划设计方案和建设材料等进行确认。天津大学需要成立专门的项目监督小组，并建立健全监督检查机制，定期对新校区建设项目的施工进度、施工质量和安全廉政等方面进行监督与检查，对项目工程建设的账户资金使用情况进行监管。除了享有以上权利外，天津大学也负有解决老校区置换土地资产处置、债权关系、土地交付和证件注销等义务，必须按计划交付拟置换地块，以及出具或提供相应权属证明。

XX投资公司负有对老校区置换土地进行收储整理的义务，并按照天津市政府的相关规定从中获取一定的管理费用。此外，还负有新校区建设资金筹集、确保工程建设质量等责任，即在工程建设过程中，严格按照“交钥匙”的基本原则，全面负责从新校区开建直至工程竣工交付使用，乃至新校区建设保修期满的全部管理工作；负责各项规划和建设的签批报批工作；负责新校区招标建设相关的勘察、设计、施工和监理等工作；负责造价控制、结算验收及项目移交等工作；同时，还要严格按照天津市政府的要求，对新校区建设涉及到的工程资料进行整理和汇编，并全部移交给天津大学保管，主动向学校提交重要档案信息并进行保存。

二、国内BOT投融资模式存在的法律问题

从法律层面来审视BOT投融资模式，我国当前尚未针对BOT投融资模式出台任何专项立法，仅在上世纪90年代颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》两个法律位阶较低的通知中，对BOT投融资模式进行了一些调整。此外，在一些法律位阶较低的地方性法规中对BOT投融资模式有所提及。总体来说，我国BOT投融资模式存在的法律问题主要表现为以下三个方面：

（一）立法技术上的缺陷

第一，现有的BOT法律位阶较低。从效力上来看，上世纪90年代出台的两个通知法律位阶较低，属于部门规章，约束力不足，其效力较之于法律而言相对偏低。尤其对于BOT这类融资周期长、参与主体众多和操作方式复杂的投融资模式而言，仅靠“通知”、“政策”等政府层面出台的规章来进行约束与管理，不利于BOT投融资模式朝着规范化的方向发展。BOT投融资模式的运行是一个极为复杂的系统，涉及到《招投标法》《经济法》《合同法》等众多法律法规，但时至今日，我国依然未能出台一部法律位阶较高的BOT专门法。当BOT投融资项目在实施过程中各方发生纠纷时，两个BOT通知的法律效力明显低于上述提及的专门法，按照“上位法优于下位法”的原则，不利于BOT投融资模式下参与各方主体的利益保护。［3］

第二，现有法律条文过于简单，存在法律真空。1995年出台的两个《通知》，仅包含13项条款，内容相当简单笼统，对于BOT投融资模式涉及到的特许协议性质、救济方法和特许内容等重要问题均没有提及，因此关于BOT投融资模式的法律存在一定的空白，即使已经出台的一些规章和法律，也漏洞百出，相互矛盾。［4］此外，两个《通知》主要是对境外投资主体参与BOT项目做出规定，对于国内BOT项目公司的投资运营方式则没有做出相关规定。BOT投融资模式不仅涉及到对境外资本的吸收，在社会主义市场经济高速发展的当下，国内私人资本介入BOT投融资领域的可能性也越来越大，单靠两个《通知》的规定，不利于BOT投融资模式在国内的长足发展。

（二）法律内容上的不足

我国现有的法律条文在内容上存在明显的不足，主要表现为：对BOT方式运用范围限制过窄，缺乏统一的项目管理机构，BOT特许协议的法律性质尚未界定，对BOT项目投资回报率的限制，BOT项目所有权归属不明确等。

以BOT投融资项目的管理机构设置为例，截至目前，我国各地方政府部门尚未设置专门的BOT项目管理机构，以至于所有的BOT项目从立项之初就面临着层层审批的困境，严重制约着BOT投融资模式的运作效率，并且增加了BOT项目的风险性。此外，依据两个通知的规定，我国内陆地区BOT项目投资超过一千万美元，沿海地区BOT项目投资超过三千万美元的必须由中央政府审批通过方可，其中的可行性研究报告、项目建议书、BOT项目合同、项目公司章程和BOT项目运行细节等还牵涉到国家发改委、计委、外经贸部、外汇局、电力部和交通部等一系列相关部门的审核。如此复杂的投资环境必然给BOT投融资模式的运行带来一些弊端。由于地方政府对于BOT项目的最高审批权低于三千万美元，在BOT项目实际运行过程中，地方政府部门为了规避中央政府和国家计委、外经贸等职能部门的审核，在BOT项目立项时，往往将其一分为二或者一分为几，令BOT项目的审批权限在自己的授权范围之内，以便绕过中央层面的审批和干涉。迄今为止，我国仅有位于成都的自来水六厂和位于广西来宾的B电厂是经由中央层面审批的BOT项目。这样的运作模式就会导致很多地方政府在实施BOT投融资模式时，缺乏全局性的考虑，不能深入分析BOT项目的可行性，从而造成大量的重复性建设和资源的严重浪费。这也表明现有BOT项目存在着严重的审批漏洞。［5］

综上所述，可以明显看出我国BOT投融资模式的法律法规体系尚不健全，还存在诸多立法空白和相互矛盾之处，BOT投融资模式与我国的运行机制之间存在严重冲突。究其原因，主要是我国没有根据BOT投融资模式的特殊性进行专门的立法，这说明，我国需要尽快完善BOT投融资模式在我国运行的法制环境。

三、完善BOT投融资模式运行环境的对策

（一）构建BOT专项立法

第一，出台全国性的BOT专项法。如前文所述，我国现阶段尚未出台全国性的BOT专项法，仅以全国性的通知和办法等规章及行政法规进行指导与规范，个别地方政府也相继出台了地方性的法规，这就导致BOT投融资模式的运行面临着各自为政的环境。在带地方各自为政的法律环境之下，BOT投融资模式的精神很难真正得到实践，以至于很多BOT项目都是在非常模糊的环境之中完成的。尤其在与外商独资BOT项目公司进行谈判时，由于无法可依、无据可查，地方政府经常做出过度退让的行为，严重损害了国家的主权和利益，或因地方政府态度过于强硬，导致中外合作失败，亦或即使双方达成合作共识，也会因后期政府干预过多而产生合同纠纷，危及BOT项目的建设和运行，这足以显示出BOT专项法的立法必要性。因此，中央必须出台一部BOT专项法，才能使全国的BOT项目有法可依，为BOT投融资模式的运行创造良好的法律环境，进而引进外资和先进的技术。因此，出台全国性的BOT专项法，既有利于约束各级地方政府，也可为外商进入我国BOT项目营造完善的机制。［6］

在BOT专项法的立法主体选择上，应当由全国人大及其常委会制定和发布单行法律较为稳妥。前文当中提及的《经济法》《采购法》《招投标法》等，均由全国人大及其常委会制定，均适用于“上位法优于下位法”原则。而法律当中的“特别法优于普通法”原则对于全国人大及其常委会制定的法律并不适用，它仅适用于法律位阶较低的普通法。因此，为了提高BOT专项法的法律位阶，消除BOT投融资模式运行中的法律障碍，BOT专项法的立法主体选择最好是全国人大及其常委会。至于操作过程中遇到的具体问题，可授权相关部委或地方政府制定相应的配套措施来加以完善和规制。［7］

第二，构建BOT专项立法基本体系。本文认为，我国国家层面法规应当形成如下体系：首先，对一些共性的问题，由专门的立法加以规定；其次，对与项目运作有关的立法，应由相关的配套法规予以规范。其内容应当包括《宪法》《公司法》《经济法》《担保法》《招标投标法》《外商投资企业法》《外汇管理条例》《外商投资企业法》和《行政法》等。因此，我国BOT法规的基本体系应该是一个以《宪法》为龙头，以BOT专门法为核心，有相关法规与之相配套的法律体系。

（二）完善BOT法律内容

第一，设立全国性的BOT项目管理机构，严格审批程序。由于BOT项目涉及到公共基础设施建设，关乎国计民生和社会发展，因此需要中央政府进行全盘规划和管理，中央政府必须设立全国性的专门机构对BOT项目进行管理、规范、指导和监督。由于BOT投融资模式的特殊性，BOT项目管理机构应当由国家发改委、计委、商务部和央行等部门联合设立，并在各级地方政府部门设立相应的下属管理机构。BOT投融资模式的运行方式、长远规划、项目目录等均由BOT项目管理机构全面负责；此外，该机构还负责BOT项目的招投标评比、验收、运营监督等工作。［8］中央政府应当制定完善的BOT项目审批审查制度，以协调好中央BOT项目管理机构和地方BOT管理机构的质监关系，明确各自的权限和职责，简化审批流程和手续，提高BOT投融资模式的运作效率，杜绝拖沓、腐败等现象的发生，提高投资者的积极性。笔者建议，可以适当扩大地方BOT项目管理机构的审批和管理权限，重点项目由中央BOT项目管理机构审批，地方小型项目则由地方BOT项目管理机构审批后报中央备案即可。

第二，建立项目风险分担机制。BOT项目专项法中应当建立起明确的风险分担机制，这一规定应充分体现国际和国内的BOT项目实践惯例，使该机制能够合理配置项目各方当事人的权利和义务，使项目风险降到最低。结合国际惯例，该机制应体现如下原则：第一，属于项目融资、建造施工、物料采购、经营维护方面的风险，由项目公司与有关当事方协商承担；第二，属于国家政策变化对项目公司带来的风险，由签约的政府部门承担；第三，属于不可抗力所带来的风险而又不能保险的，由签约双方在特许协议中约定承担主体和范围。［9］

第三，适当拓宽BOT项目的经营范围。当前，BOT投融资模式对外商的准入范围仅在公共基础设施的建设和运营上。随着市场改革的不断深化和全国经济一体化趋势的加强，适当引入外商投资并不会对国家主权和社会经济造成过多的风险，因此中央政府有必要集合当前我国公共基础设施建设的现状和规划，取消对外商投资产业的一些限制，适当扩大BOT投融资模式的使用范围，如机场、港口、公路、桥梁、学校等领域皆可引入外资推行BOT投融资模式。［10］

此外，还应当通过特许协议的法律性质、在特许协议中订立稳定条款和艰难条款、规定特许协议争端的救济方法、规定投资回报率采用“浮动比率式”、确定BOT项目所有权的归属等手段，不断完善BOT法律内容。

四、结语

BOT投融资模式虽然在促进社会经济发展方面具有巨大的促进作用，但是该模式下项目市场鱼龙混杂、混乱无序，项目参与主体各方均存在较大的风险。因此，我国必须尽快制定出一部健全的BOT投融资模式法律规范，重构BOT投融资模式的法律框架，理顺参与主体法律关系，维护参与主体利益。

［1］ 武富斌.我国投融资模式（BOT）法律研究［D］.济南：山东大学，2015.

［2］ 易超绝.BOT投融资模式投资建设的基础设施项目评价研究［D］.成都：西南交通大学，2014.

［3］ 边向丽.交通基础设施BOT契约的不完全性研究［D］.北京：北京交通大学，2014.

［4］ 辛宇.BOT法律制度研究［D］.哈尔滨：黑龙江大学，2011.

［5］ 盛和太.PPP/BOT项目的资本结构选择研究［D］.北京：清华大学，2013.

［6］ 彭剑波.我国BOT立法现状、存在问题及对策透视——兼论合法高效引进BOT项目［J］.法制与经济（上旬刊），2011，（10）：60-63.

［7］ 彭琳.关于完善我国BOT立法的思考［J］.唐山师范学院学报，2011，（1）：105-106.

［8］ 余峰.京承高速三期BOT项目融资风险管理［D］.成都：电子科技大学，2014.

［9］ 梁永胜.绵西高速公路BOT建设项目风险管理研究［D］.成都：西南交通大学，2015.

［10］樊星.BOT项目风险的法律分析与研究［D］.昆明：云南大学，2015.

Subject Relationship between the Mode of BOT Invest and Finance and Perfect Strategy

ZHANG Yu-ling
（Law College，Anhui University，Hefei 230000，China）

BOT model as an important component of the way PPP financing model has great potential in promoting socio-economic development.It has an active role in reducing the government financial burden，reducing the risk of government debt and improving the efficiency of project operation.Therefore，it has been widely accepted by the countries of the world，especially the developing countries.However，due to the legal mechanism is not perfect，many participants，the cycle of project financing is long and other factors，BOT model in China is not smooth implementation.So，it is necessary that make a right legal norm for BOT invest and finance model，construct legal framework，straighten out the legal relationship of participating subject and safeguard the interests of participating subjects.

BOT invest and finance model；legal relationship；legal problem

［责任编辑：王帅］

F283

A

2016-05-13

1671-6671（2016）04-0047-05

张毓灵（1991-），女，安徽安庆人，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法。