公错与私罪界限研究

汪存锋

(荆州市人民检察院，湖北 荆州 434000)

公错与私罪界限研究

汪存锋

(荆州市人民检察院，湖北 荆州 434000)

摘要：在全面深化改革过程中，正确区分公错与私罪，对于增强改革活力、促进经济发展，具有重要意义。明确区分公错与私罪的方法，改革的效率将会有效提高，打击职务犯罪将会变得更具有针对性，处罚的结果也更客观公正。

关键词：公错；私罪；行为目的；行为结果

公错与私罪源于我国古代刑律对官员的违法行为按照主观动机所划分的公罪与私罪。 在古代刑律中，公罪是“公事失错”，私罪是“不因公事己所自犯”， 此种区分除具有反腐惩恶、明辨罪错的功能外，亦能为我们正确认识当代中国公务人员在全面深化改革过程中的公错与私罪提供帮助和借鉴。

一、公罪与私罪：公错与私罪的历史渊源

(一)公罪与私罪的产生与发展

公罪与私罪法律制度在我国历史上出现较早。在汉代，即提出了“公负”的概念，对因公犯罪与非因公犯罪进行了区别对待。至唐代，公罪与私罪的法律制度趋近完备。《唐律疏议》即有“私曲相须。公事与夺，情无私曲，虽违法式，是为公坐”的规定。对于公罪与私罪，刑罚亦有较大区别。《唐律疏议·名例律·官当》中规定：“诸犯私罪，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年当”，公罪较之私罪要轻出很多。宋代没有进一步发展公罪与私罪的法律制度，但丰富了公罪与私罪的法律思想。如“私罪不可有，公罪不可无”的提出者范仲淹更进一步指出，“为官避事平生耻”。明清两代进一步完善了公罪与私罪法律制度，《大明律》《大清律》中对公罪与私罪法律制度有着详细的规定。以《大明律·兵律》为例，若守卫之人失察，将无资格进入宫殿之人放入，属公罪，当笞；若守卫之人故意放纵无资格者进入，属私罪，当绞。对于公罪的刑罚则进一步减轻，一般不会免官。这在实行严刑峻法的明朝，具有一定的进步意义。[1]

(二)现代刑法理论视野下的公罪与私罪

从现代刑法“四要件”理论出发，我们可以对古代刑律中公罪与私罪做出进一步分析。从犯罪主体方面来看，公罪与私罪的犯罪主体都是封建官吏，承担封建社会的公共管理职能；从犯罪客体方面来看，侵犯的是封建专制统治。从犯罪主观方面来看，公罪主观心态表现为过失，而私罪主观心态表现为故意；从犯罪客观方面来看，二者都违反了封建法律和封建伦理道德。

公罪与私罪最主要的区别在于犯罪主观方面，一为过失，一为故意，并在刑罚上做出有利于公罪的区别。我国古代区分公罪与私罪，既有利于打击官员贪赃枉法、怠于履职的行为，也可以调动官员的积极性，鼓励官吏积极作为，具有明显的进步意义。

我国古代公罪与私罪制度对加强现代公错与私罪的认识具有一定的借鉴意义。如以主观状态为判断标准，在刑罚处罚上，公罪较私罪轻，公罪“处分以励官职”，私罪“处分以儆官邪”。但两者最本质的区别在于，公罪与私罪都是罪，只有罪轻与罪重之分；而公错与私罪则是罪与非罪的差别，公错行为行为人的目的是维护广大人民的根本利益，不构成犯罪。

二、联系与区别：公错与私罪的内涵认识

我国1997年颁布实施的《刑法》将公务人员的犯罪按照侵犯的同类客体的不同，分为贪污贿赂罪和渎职罪两类，分别规定在第八章和第九章。从主观动机方面将公务人员犯罪划分为公罪与私罪的特征已不明显，仅在个罪中对其罪过加以区分，这也使公错与私罪更加难以区分。最早的现代实践，是2006年3月14日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《深圳经济特区改革创新促进条例》，其中第41条规定：改革创新工作未达到预期效果，但同时符合以下情形的，可以免于追究有关人员的责任：(一)改革创新方案制定和实施程序符合有关规定；(二)个人和所在单位没有牟取私利；(三)未与其他单位或者个人恶意串通，损害公共利益的。法律、行政法规另有规定的，从其规定。*深圳市第四届人民代表大会常务委员会：《深圳经济特区改革创新促进条例》，http://www.sznews.com/zhuanti/content/2006-03/31/content_72100.htm。2008年11月27日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《重庆市促进开放条例》也有类似表述。这些制度实践为深化对公错与私罪的内涵认识提供了有益样本。

(一)公错与私罪的联系

主要体现在：主体皆为公务人员；行为皆与职务相关，私罪虽然指向“私”，但与职务无关的犯罪行为并不在本文讨论之列；二者皆导致一定程度的损害后果。

(二)公错与私罪的区别

现代汉语词典中“公”的定义为“属于国家或集体的(跟‘私’相对)”，“私”为“属于个人的或为了个人的(跟‘公’相对)”，“错”的定义为“不正确，与实际不符”，“罪”为“作恶或犯法的行为”。从文义上来看，公错是在实现公共利益的过程中出现的差错，私罪是利用公权力谋私利触犯法律的犯罪行为。结合公错与私罪的历史渊源和现代发展来看，对公错与私罪可以有一个明确的定义：公错是指公务人员在促进改革发展、执行公务的过程中所出现的失误与偏差，其本质是一种行为偏差；私罪是指公务人员在执行公务的过程中为牟取私利而从事的假公济私、滥用职权、贪污贿赂及因工作严重失误构成犯罪等行为，其本质是一种犯罪行为。

公错与私罪在行为人的主观心态、客观行为、行为侵害的客体上都存在一定的区别。就主观心态而言，公错行为的行为人积极追求谋取公共利益，出现损害结果是风险决策、不可抗力或法治不健全等原因导致，且该损害结果是行为人所极力排斥的；私罪行为的行为人积极谋求个人利益，损害了职务廉洁性，对公共利益的损害则是其谋求个人利益的必然结果，出现该损害结果是其放任甚至积极追求的。从客观行为上看，公错的前提必须是积极履行公务，即公务人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而做出的行为；私罪是滥用职权的结果，其行为方式可以是作为，也可以是不作为。从侵害客体上看，公错侵犯的是国家管理秩序，私罪则侵犯了职务行为的廉洁性和国家管理秩序。公错是在深化改革、探索新的社会经济发展模式中出现的失误与偏差，其本质目的是促进我国经济建设事业的发展，行为结果的社会危害性较小；私罪是公务人员在履职过程中为牟取私利而触犯刑法的犯罪行为，其行为破坏了我国社会管理秩序和经济建设秩序。因此，公错是“错”不是“罪”，应给予行政处分甚至不予处分，在某种特定场合甚至应予以鼓励；私罪是“罪”不是“错”，应按照刑法给予刑事处罚。

三、目的与结果：公错与私罪的区分维度

犯罪是一种行为，没有行为就没有犯罪。正确区分公错与私罪，也必须围绕行为来展开。从前述分析来看，区分的重点在于行为目的与行为结果。

(一)行为目的的考量

行为目的是行为人所要追求的目标。从行为目的区分公错与私罪，可以从利益的公共性、导向的政策性、行为的合理性等方面来考虑。

1.利益的公共性

公错行为的行为人是出于国家建设或社会福利事业的需要，换言之，是为了更好地维护人民利益。如在招商引资过程中，工作方法不当，工作纪律不严，但其程度达不到法定罪刑的标准，则属于典型的公错。行为人假借实施行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)的机会，利用自己职务上的便利，明知有损公共利益而为之，为牟取私利而假公济私、滥用职权、贪污受贿等则属于私罪，应该追究其刑事责任。实践中个别行为人在追求公共利益的同时“顺手牵羊”，牟取私利，也应予以准确区分，达到精准打击的目的。

2.导向的政策性

政策所针对的是社会发展过程中的新情况、新问题，它所调整的是刚刚形成并出现的、尚未定型的社会关系，相对于国家法律的滞后性而言，党的政策具有灵活性、阶段性、过渡性。[2]所以，当因法律滞后而不能规范新的经济活动时，必须充分考虑政策导向。政策的灵活性与过渡性决定了其提出的原则、规范带有很大的探索成分。在改革中由于遵循政策导向尝试失败而造成损失的，其性质属于缺乏经验的认识问题，不属于犯罪。从表面上看来，这些失误行为似乎损害了国家、集体或他人的利益，但究其实质而论，这种行为源于制定具体措施或执行政策中的失误，与故意犯罪有天壤之别，理应按公错来对待。而对那些背离现行政策，或者在执行政策的过程中由于自己的严重不负责任，使国家、集体、人民的利益遭受重大损失的，主观上多是放任的间接故意或疏忽大意的过失，这种损害结果本是可以避免的，这种行为理应归为私罪一类。

3.行为的合理性

行为合理是指行为人行使自由裁量权应当与其履行经济、社会和文化事务管理职责相适应，排除不相关因素的干扰，严格遵循法定程序及法定时限，所采取的措施和手段应当必要、适当。在社会环境复杂多变的今天，决策者每天要面对大量的、各个层级的、各个方面的信息，对于信息的可信性和可用度，很难取舍和把握，加之决策者对决策执行环境的预测能力有限，决策失误在所难免。所以，决策者根据法律、法规、规章的规定做出的决定有误，属于决策的合理性问题。在面对各种紧急突发情况时，采取的措施和手段超过了一定限度，或受到了不相关因素的干扰，属于在合理行政方面存在的问题，是公错的题中之义。而在法律、法规、规章没有做出规定或者超出了法律、法规、规章规定的范围，采取了完全不必要的措施，或程序明显违法，追求个人利益的最大化，让各项措施背离了制定者的初衷，则超出了行为合理性的范围，违背了依法行政的要求，破坏了政策、法律的严肃性和公正性，属于私罪。

(二)行为结果的社会危害性考察

行为造成的结果是某一行为是否具有可罚性的重要依据。区分公错与私罪，必须结合行为结果，从行为的社会危害性、行为与结果间的因果联系等方面来判断。

1.行为结果是否有严重的社会危害性

当前我国正处在改革开放的“深水区”，要正确区分某一公务行为到底是公错还是私罪，充分体现司法公正，就必须结合该公务行为所带来的社会后果及影响来进行分析。一方面，可以从该公务行为的实施是否有利于社会稳定、政治安定的角度来分析。公务行为的实施，关系人民群众的切身利益，关系社会的和谐稳定，关系国家的长治久安。因此，必须以党的政治领导为前提，从人民群众的根本利益出发。如果违背这一基本要求，无疑会给社会稳定、政治安定带来隐患。另一方面，可以从该公务行为的实施是否有利于社会秩序的安定和谐、经济文化的健康发展、社会大众的普遍认可的角度来判断。国家工作人员实施某一公务行为，根源于现实的社会经济关系，服务于现实的社会经济关系，该行为的社会属性决定了实施该行为必须考虑社会效果。另外，可以从该公务行为的实施是否有利于实现法律所追求的人权、自由、正义、秩序等基本价值来考量。以法律为准绳，独立适用具体法律解决社会矛盾，既可以实现个案的公平正义，又可以实现法律对社会的内在影响。法律的最终目的不是惩罚，而是促进发展。因此，能否较好地促进经济社会的发展，能否有利于维护社会稳定和人民群众切身利益，且不违背社会所遵循的人权、自由、正义、秩序等基本价值，是区分公错还是私罪的重要依据之一。公错行为没有造成严重的危害社会的后果，而私罪行为则造成了严重的危害社会的后果。

2.行为与结果之间是否存在因果关系

一般认为，法律因果关系是我们在立法或司法活动中创制或确认的，作为承担责任的前提，存在于加害行为与危害结果之间的联系。简而言之，法律上的因果关系指的是加害行为与危害结果之间的联系，是追究行为人刑事责任的客观基础。行为的社会危害性是行为人的主观危害性和行为的客观危害性的有机统一。在客观上对社会的生产、经济的发展和公众的利益造成了损害，但实施者主观上既没有危害社会的故意，也没有危害社会的过失，虽然给国家、企业和人民带来了经济损失，但由于其主观方面没有过错，因此，对此类公务行为不宜定为“私罪”，而以湖北省委、省政府提出的“容错”态度来宽容对待更为适宜。例如，有的国家工作人员通过一系列优惠政策招商引资，引进一批本不具备引进资格或不适宜在本区域发展的企业入驻本区域, 由于企业自身问题或相关职能部门监管不力，造成了环境污染, 致使国家和人民的利益遭受严重损失。

3.是否符合比例原则的要求

比例原则是指当国家工作人员行使公权力而与公民的基本权利发生冲突时，必须审查该公权力的行使是否为宪法所规定，国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例。[3]并不是所有的违法行为都必须由刑法来惩罚，并不是所有的违法行为都必须被定为“罪”。某一行为，只有当其社会危害性达到一定程度，才会被刑法规定为“犯罪”。同样，并不是所有在改革发展、招商引资等过程中出现失误、偏差与违反法定程序的公务行为都构成“罪”。比例原则要求行政主体的行政活动在合法的范围内注意合理的比例和协调。要正确区分公错与私罪，一方面，要看公务行为的实施是否符合适当性要求。所谓适当性，又称妥当性、适合性，是指所采取的措施必须能够实现行政目的，或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。公务行为的实施必然有其目的，抑或是招商引资，抑或是改革发展等。因此，公错的构成必须满足目的与手段的适当性。另一方面，要看公务行为的实施是否符合必要性要求。所谓必要性，又可理解为不可替代性、最少侵害性，是指公务行为在满足适当性的要求之后，在达成相关目的的行为方式中，应该选择对人民群众切身利益侵害最小的方式。必要性要求公务行为同时满足两点：一是存在多个能够实现行政目的的行为方式，二是在能够实现行政目的的方式中选择对公共利益侵害最小的方式。所以，公错的构成应该满足多个行为方式，并且须选择对公共利益侵害最小的方式这一条件。

综上所述，合理区分公错与私罪是提升区域竞争力、推进发展的现实需求，是营造最佳投资发展环境、规范公务行为的客观需要，更是促进依法行政、实现公平正义的有效途径。公错与私罪的界限是在改革发展过程中出现的实践性问题，需要结合公错与私罪的历史渊源与现代发展，以明确两者间的联系与区别，深化对两者的认识；以行为为中心，结合行为目的和行为结果两大方面，找出区分公错与私罪的一些具体判断方法，尽可能地明确公错与私罪的界限，使公务人员能够更好地履行职责，满足我国治理体系和治理能力现代化的要求。

参考文献：

[1]柏桦，葛荃.公罪与私罪——中国古代刑罚政治观[J].政治与法律，2005(4).

[2]黄启乐.正确把握依法治国进程中的政策导向[J].岭南学刊，2001(4).

[3]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].西北政法学院学报，2001(1).

责任编辑 叶利荣E-mail:yelirong@126.com

收稿日期：2016-01-02

基金项目：湖北省人民检察院检察理论与应用研究重点课题(HJ2014A04)

作者简介：汪存锋(1966-)，男，湖北广水人，三级高级检察官，主要从事检察学研究。

分类号：D926.3

文献标识码：A

文章编号：1673-1395 (2016)02-0048-04