消费者合同前信息义务研究

摘 要：消费者合同前信息义务对应消费者知情权，旨在弥补信息不透明和不对称。对于该义务范围，欧盟第2011/83/EU号指令作了统一规定；法国法区分一般信息与特别信息义务，规定遗漏实质信息构成商业欺诈；德国主要在《民法典施行法》中作规定，日本和我国规定得较笼统。违反该义务的，经营者应赔偿消费者缔约损失，消费者得请求撤销错误的意思表示，撤回期间的起算和时长受到影响，在成立消费欺诈时适用惩罚性赔偿。我国消费者合同前信息义务规则从体系到内容存在诸多缺陷，建议注重义务视角、梳理规范逻辑、明确时间节点、区分交易类型、增设撤回权告知义务、重构消费欺诈要件。

关键词：消费者 合同 信息义务

中图分类号：DF529 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0085-12

一、问题的提出

2014年12月19日，有消费者收到某电信公司客服发来短信，称“老用户专享，预存99元，价值千元手机拿回家！数量有限，先到先得！更有流量语音免费送”。进入该公司官网，在其“老用户专享”栏有“手机即将售罄，欲购从速！专享价￥99元”的醒目提示，并无其他条件。 ①基于合理信赖，消费者专程去联通营业厅，却被告知该活动附套餐条件，每月最低消费106元，另两款套餐为166元、196元。询问其为何不在短信或“老用户专享”网页中告知，营业员置之不理。令人联想到我国《合同法》中的缔约过失及《消费者权益保护法》中的知情权，联想到日本《消费者合同法》中的劝诱。那么，在订立购买手机的消费合同之前，运营商有无义务告知合同附随的套餐信息？还有哪些内容是运营商必须披露的？倘若运营商未披露，应承担何种责任？消费者的缔约成本能否被补偿？倘若运营商在消费者购买手机之后才告知套餐信息，消费者能否主张撤销合同和损害赔偿？是否认定运营商欺诈消费者进而承担惩罚性赔偿责任？倘若消费者进入运营商网站远程购买而运营商未告知撤回权，撤回期限是否延长？

二、从信息自我责任到消费者合同前信息义务

法律对商事合同缔结双方的信息义务规制较少，经济地位、交易能力被拟制为对等的经营者应主动了解交易信息并自行承担责任，除非出现欺诈、胁迫等恶劣情形。而消费交易行为中普遍存在严重的信息不对称，经营者缔约前有义务个别告知或公告商品或服务的法定信息，以确保消费者意思表示的真实自由，否则将承担不利后果。这一差别化规则随着消费者保护运动的发展而逐步完善。

早期自由竞争资本主义阶段奉行“买者自慎”的原则，消费者应当主动获取消费信息，经营者并无提示、告知、说明的义务，倘若消费者因疏忽未注意到对其不利的格式条款或误判交易标的等遭受损失，只能自行承担，其权益难以得到充分保护。彼时，经营者信息义务轻微且未区分消费者合同与商事合同。由于交易地位、交涉能力的天然差距，经营者掌握消费交易大量信息而消费者获取信息的途径有限，后者的认知水平也远低于前者，从而在消费领域造成了严重的信息不对称。在此语境中，所谓的契约自由沦落为信息强势方侵害信息弱势方利益的自由。为弥补双方的信息失衡，国家力量介入，通过立法规定经营者的信息义务，预防其利用信息优势从消费者处获得不当利益。包括德国在内的大陆法系国家在民法典中规定了一些具体合同的告知义务，同时还通过大量的判例实现了告知义务的实践操作可行性，并形成一些公认的规则。齐晓琨：《德国新旧债法比较研究：观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第57—58页。法国1993年颁布《消费法典》之初，就在开篇规定了消费者知情权的具体内容。欧盟通过第2011/83/EU号指令开始统一规定消费者合同缔结前经营者负有的信息义务。欧洲内部市场长期主要追求市场自由竞争与信息自我责任，而规定一般性的信息义务与前述原则有所背离。立法之初，欧盟议会与理事会就消费者合同缔结前的信息义务持相反观点，各方妥协的结果使指令在经营者信息义务和消费者撤回权的角度，明显超出了此前的消费者保护状态，然而在其他重要方面，并没有实现立法的初衷。参见门格尔（Unger）：《对消费者权利指令的系统导言》，载《欧洲私法杂志》（ZEuP）2012年第2期，第273页。 从2000年《电子商务指令》第5条和第10条规定，服务提供者必须向包括消费者在内的服务接受者以清晰、直接、持续的方式提供名称、住所、联系方式等，必要时还包括商业登记薄和登记号码、监管机构、所参加的职业团体或行业协会等，向消费者告知关于电子合同签订过程必需的技术知识和步骤。这些虽非合同实质内容，却与缔约方式及合同目的密切相关。 以及欧盟近年对《消费者信贷指令》、《不动产分时利用指令》的修订来看，规定一般性的缔约前信息义务已是大势所趋，这有利于补救自由市场与信息自我责任的失灵，保障市场透明，弥补经营者与消费者之间的信息不对等状态。时至今日，信息义务已然成为保护消费者权益的重要措施，但相对于其他更为严厉的保护措施，信息义务是最为宽松的，其对私法自治与合同自由原则的干预也最小，因此它优先于其他保护措施且经常与这些措施如撤回权结合运用。

经营者的信息义务是法定义务，正如梅迪库斯所言，“正确的做法是通过规范性的方式来设立信息义务：法律必须对一方当事人在什么时候以及在何种程度上必须向对方当事人提供信息作出规定。” [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第344页。

三、消费者合同前信息义务的范围

对于消费者合同前信息义务范围，不同国家和地区有多种立法例，但具体内容都指向商品和服务的基本特征，以及担保信息和争议解决途径等。

（一）区分两类交易方式的欧盟指令规定

欧盟指令规定的消费者合同前信息义务区分了两大类交易方式：一类是远程合同与非营业地合同，一类是一般消费者合同。根据欧盟第2011/83/EU号指令第5条，在远程合同与非营业地合同之外的合同缔结前，经营者应向消费者以可理解的方式清晰提供以下信息内容：商品或服务的主要特征；经营者的身份，如其商号、地理位置、电话号码；商品或服务的含税总价，如果根据商品或服务性质，价格不能被提前合理计算，则提供价格计算方法，以及所有额外的运费或邮寄费用，或此等费用的计算方法；付款、交货、履行安排，经营者承诺发货或提供服务的时间，以及消费者投诉处理政策；商品合格的法律担保、售后服务条件及商业担保；合同期限，如果合同属于无固定期限或将自动延期，则提供合同终止的条件；数码内容的使用方法；经营者明知或应当知道的数码内容与软、硬件之间重要的兼容关系等等。对于远程合同与非营业地合同，根据该指令第6条，经营者在缔约前应向消费者以可理解的方式清晰提供的信息内容，比第5条主要增加了有关合同撤回权的信息，包括撤回权行使的条件、期限和程序，退货费用的承担，行使撤回权之前已接受服务的价款支付，不存在撤回权或撤回权丧失的情形。参见EUR-Lex：http：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX：32011L0083&rid=1，最后访问时间：2014年3月9日。

需说明的是，该指令对经营者在一般消费者合同缔结前的信息义务作了最低要求，成员国还可引进其他缔约前信息义务，而指令关于远程合同与非营业地合同缔结前的信息义务是穷尽的，成员国国内法不得规定指令未包含的信息义务。

（二）包括一般信息与特别信息义务的法国法规定

法国《消费法典》法国法律修订十分频繁，本文援用版本主要为2014年4月27日汇编版，资料来源于Legifrance.gouv.fr：http：//www.legifrance.gouv.fr，最后访问时间：2015年12月18日。 立法部分开篇即为“消费者知情权”，规定经营者的告知义务涉及一般信息、原产地命名控制、销售价格及条件、交货期限、商品和服务的增值等，总计50余条，内容十分详尽。该法第L111—1条、第L111—2条规定了经营者的一般告知义务，即任何经营者在订立消费者合同之前，或在没有书面合同情形下在服务提供之前，以清晰而非模糊的方式让消费者能够了解商品和服务的基本特征，这些特征的内容被详细列举。比如服务经营者须告知其名称、法律状态、地理位置、能快速订立合同的联系地址、商业注册登记号或行业类别（如有必要）、活动属授权情形的授权者名称及地址、个体纳税登记号、法律未强制的售后担保（如有）、对经营者责任可能的金融或保险担保等等。第L111—2条还列举了应消费者请求，服务经营者应予告知的一般信息。

前述两条的实施不影响对某些活动适用更加有利于消费者知情权的特别规定。如根据《农村和海洋渔业法典》第L641—1条至第L641—3条规定使用红色标签，法文为“label rouge”，用于证明某农产品或食品具有事先确定的优等品质，在取材、生产和制作工艺等方面有别于其他同类商品。 根据该法第L641—13条规定标注“生态农业”，根据该法第L644—14条规定标注家禽饲养方式，根据《货币与金融法典》第L518—1条由信贷、支付机构告知消费者法定信息，根据《邮政和电子通讯法典》第L32条由电话运营商向消费者以公平方式提供除固定连接费用之外的收费报价等等。经营者此类义务与《数字经济信任法》第19条规定的告知义务并行不悖，即提供的任何信息可能直接导致比较经营者建议的商品和服务的价格及特征的，都应合法、明确、清楚，包括通过电讯服务向公众提供的广告。法国作为最早实施“原产地命名控制”法文为“appellation dorigine contrlée”，简称“AOC”，其中的“控制”亦可译为“管制”。AOC体系最早用于葡萄酒，后推广应用于具地域特色的诸多农产品和食品，并为欧盟采用。 的国家，规定在所有享用原产地命名控制的农产品和食品的介绍中，必须使用官方的视觉辨别标识，葡萄酒、酒精饮料和中间产品除外。最高行政法院颁布的政令还界定“原产地命名（appellation dorigine）”，它是对商品的另一增值保护。不享有原产地命名的产品及其包装、标签、商业票据、发票上，禁止出现引起产品原产地混淆的任何标识。表示品质的词语“农场的”、“农庄出品的”、“农家产品”、“地方葡萄酒”、“当地产品”的使用条件，由《农村和海洋渔业法典》第L641—19条规定。

总体上，法国法关于经营者告知义务的规定比欧盟第2011/83/EU号指令相关内容要丰富、翔实得多。

（三）制定单行《民法信息条例》及法典化的德国法规定

德国债法改革后，于2002年8月5日颁布了单行于《德国民法典》的《民法信息条例》，将此前分散的信息义务规定进行了整合。该条例第1条规定了远程销售中的信息义务，第2条规定了分时度假中的信息义务，第3条规定了电子商务中的信息义务，第4条至第11条规定了一揽子旅游中的信息义务。该条例还在第14条规定了撤回权和退回权的告知，在第15条规定了一揽子旅游担保中的告知，并在附件中为撤回权和退回权、一揽子旅游担保的告知制作了模板。这一模板形式虽然导致了一些不同意见，但不可否认，对于保障经营者正确履行其信息义务以及帮助消费者整体了解其撤回权来说，起到了有效作用。这一点构成对欧盟法的超越，而此超越又为欧盟法后来的发展提供了借鉴。欧盟第2011/83/EU号指令附件1的A部分为撤回权告知模板，B部分为撤回模板。 将信息义务进行单独立法的模式，引起了学界的诸多争论。究其原因，大体体现为：一方面，2002年德国债法改革将各单行法纳入民法典之中，就是为了实现民法的体系化，减少众多单行法带来的适用上的混乱。在民法典之外制定单行的信息条例，与此目的显然恰恰相反。另一方面，由于此前各单行法中关于消费者保护的规定都被移植到了民法典，而仅把信息义务有关内容单独置于《民法信息条例》之中，了解各具体情形下的信息义务需将民法典与信息条例结合，反而造成新的体系混乱。前引③，第270、288页。

随着欧盟有关消费者保护指令的逐步修订和完善，作为其成员国的德国必须不断通过修订国内现有法律或颁布新法律，对新修订或颁布的指令进行转化。在此过程中，不仅信息条例自身不断被修订，与信息义务相关的民法典以及法律中的规定也不断被改变；与此同时，对新指令的转化仍然通过颁布新的单行法结合修订民法典及《民法典施行法》相关规定的方式进行。基于欧盟立法活跃期的背景，法典化—去法典化—再法典化的立法步骤，在德国民法中得到了明显体现。p Noll， Gesetzgebungslehre， 1973， S214.德国民法体系在完成了阶段性的“再法典化”过程之后，立刻又进入了“去法典化”的阶段。尽管德国民法因为不断对欧盟新指令进行转化导致关于信息义务规定的体系有些散乱，各个法律间需不断相互援引，但最终形成的有关信息义务的内容还是具有内在规律的，即除了原《民法信息条例》中继续保留的少量欧盟法未发生变化的信息义务内容外，目前关于经营者信息义务的规定基本上集中在《民法典施行法》中，而且从内容看与欧盟指令的相关规定没有明显出入。

《民法典施行法》第246条第1款和第2款规定了远程销售合同和远程金融服务合同中的合同前信息义务，第3款规定了电子商务中的合同前信息义务。根据《德国民法典》第491a条，信贷提供者应根据《民法典施行法》第247条向信贷接受者提供信息。《民法典施行法》第247条第1款是关于告知形式和时间的要求，第2款对运用附件3中有关欧洲标准信息模板进行告知作了规定，而该模板来自欧盟消费者信贷指令的附件，第3款和第4款在具体内容上重述了指令中的信息义务，第6款和第7款还对消费者信贷合同中应当告知的信息内容作了规定。德国2011年1月17日颁布《不动产分时利用权法现代化法》对欧盟第2008/122/EC号指令进行转化。根据该法第1条，合同前信息义务以及广告被规定在民法典第482条，而该条将合同前信息义务指向了《民法典施行法》第242条第1款，该款又原封不动地直接援引了欧盟前述指令的信息义务规定。对于非营业地合同，《德国民法典》第312条第2款第1句指向第360条，经营者应向消费者告知其撤回权及撤回后果；远程销售合同的信息义务规定在同法第312c条第1款，指向《民法典施行法》第246条第1款和第2款。由于欧盟新修订与颁布的指令大都采用完全和谐化的方式，德国立法者不再能够以为消费者提供更高水平的保护为由，作出与欧盟法不同的规定，两者的信息义务趋同。

（四）相对笼统的中国、日本法相关规定

相对而言，我国和日本有关消费者合同前信息义务的范围规定既未明确区分交易方式，也未区分一般信息与特别信息，显得有些笼统。

我国《消费者权益保护法》是规定消费者知情权与经营者告知义务的最主要法律。该法第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。与此基本对应，同法第20条、第21条、第27条规定了经营者的告知义务，其应向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限、价格等真实信息，不得作引人误解的虚假宣传，不完整的真实宣传也可能是引人误解的。据报道，鲁花、金龙鱼、福临门等品牌花生油在产品上打上非转基因标识。专家指出，目前就没有转基因的花生，企业这一行为涉嫌侵犯消费者的知情权和公平交易权，攫取不应有的竞争优势，应及时向消费者发布道歉声明。刘俊海表示，商家产品信息披露必须严格恪守真实性、准确性、完整性、公平性。参见中新网财经：

http：//finance.chinanews.com/jk/2014/04-24/6098714.shtml，最后访问时间：2014年4月24日。 应标明经营者真实名称和标记，远程销售的经营者还应提供经营地址、联系方式、风险警示、售后服务、民事责任等信息。篇首案例中的商品价格或服务费用这类基本信息，应属经营者主动提供的内容。司法实践中，经营者在特定情形下还负有告知特定信息的义务。被告鑫东海置业公司出售某小区9号楼一层房屋时，未告知三原告该楼负一层安装有高压配电设备及应急发电设备。原告主张消费者知情权受侵犯，且安装不符合《住宅设计规范》。被告辩称设备安装在先，原告买房在后，买房人应对周围环境进行考察。法院认定被告应对9号楼业主特别是一层的购房人释明特定环境信息，以保障消费者知情权，并判决被告将前述设备迁移至不影响小区居民安全生活的地方。参见（2011）南民一终字第432号《民事判决书》。

根据日本《消费者合同法》第4条，经营者对于重要事项，不得告知与事实不相符的内容，或仅告知有利于消费者的内容而不告知不利于消费者的事项。至于何为“重要事项”，该条第4款作了解释，指以下列举的与消费者合同相关的，通常会影响消费者决定缔结消费者合同与否的事项：1.产品、权利、服务以及其他的消费者合同标的的质量、用途以及其他内容；2. 产品、权利、服务以及其他的消费者合同标的的价款及其他交易条件。崔吉子：《东亚消费者合同法比较研究》，北京大学出版社2013年版，第213页。日本法对消费者合同前信息义务的范围作了定性描述，而列举比我国《消费者权益保护法》还要简略。

四、违反消费者合同前信息义务的责任

经营者违反消费者合同前信息义务的，无论是否缔约，经营者都应承担民事、行政乃至刑事责任。民事责任形态涉及缔约过失损害赔偿、意思表示撤销、合同撤回期限延长、消费欺诈惩罚性赔偿等。尽管普通民事合同当事人也能主张缔约过失及合同撤销权，但并非基于对方违反法定、明确、严格的合同前信息义务。因为此项义务对消费者知情权的特别保护，理论上消费者更易于主张缔约过失及合同撤销权。合同撤回权专属特定交易类型的消费者合同而不适用于普通民事合同。如果撤回权信息未在缔约前适当告知，撤回期间起算推迟且期限延长。消费欺诈与民事欺诈的构成要件及责任承担皆有不同。正因为在责任形态上存在如此众多的特殊性，探讨消费者合同前信息义务才显得必要。以下主要论述经营者承担的民事责任。

（一）经营者赔偿消费者缔约损失

经营者违反合同前信息义务致消费者合同未能订立的，应赔偿消费者的缔约损失。根据我国《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条适用于消费者合同。对于其中的“重要事实”，可结合《消费者权益保护法》中经营者告知义务的范围予以认定。经营者应当告知的法定信息被隐藏、遗漏、掩盖或虚假告知，给消费者造成缔约损失且合同尚未订立的，经营者应承担缔约过失损害赔偿责任。是否要求经营者存在故意呢？鉴于要考察通常以组织形式存在的经营者的主观状态有困难，无论让主管部门查证还是让消费者举证，都会给经营者逃脱责任的机会，从而不利于保护消费者的信赖利益，故经营者故意或过失在所不问，只要其违反了法定信息义务，都要赔偿消费者由此遭受的缔约损失。在篇首案例中，运营商未告知交易附加的套餐条件，诱使消费者前往缔约而缔约失败，应对消费者发生的交通费、误工费等直接损失承担赔偿责任。

（二）消费者意思表示可被撤销或变更

经营者违反合同前信息义务致消费者认识错误并发出错误的意思表示，消费者可请求撤销该意思表示并主张损害赔偿。根据传统的意思表示理论，表意人的表示如果受到某种错误的影响，法律就允许表意人在某些条件下撤销其表示。如果表意人是在由行为相对人或在行为相对人知情的情况下由第三人所为的恶意诈欺或非法胁迫的影响下发出其表示的，法律也允许表意人撤销其表示。因为在这些情形下，表意人决定其意思的自由已不复存在，而自由地决定意思是私法自治的原则条件。[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第541—542页。

我国《民法通则》规定了可请求撤销或变更的民事行为；《合同法》规定了可撤销、可变更的合同及相应法律后果，撤销、变更情形包括重大误解、欺诈、胁迫等，撤销期限为当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年；《消费者权益保护法》对此未作规定，但消费者撤销或变更合同完全能适用前两部法律相关规定。日本法将经营者的信息义务置于消费者意思表示的撤销一节之下，通过对法律后果的规定来保护消费者的知情权。日本《消费者合同法》第4条第1款规定，消费者因经营者劝诱而缔结消费者合同的，因以下列举的各项行为致其产生误认，并据此作出关于消费者合同的要约或者承诺的意思表示的，得撤销该意思表示：1.对于重要事项，告知与事实不相符的内容，致使消费者误认该告知事项为事实的；2.就产品、权利、服务以及其他该消费者合同的目的事项，对其将来的价格、将来消费者应受领的价格等，及其他将来有变动可能性的事实，作结论性判断的，致使消费者误认该结论性判断为事实的。该条第2款规定，经营者劝诱消费者缔结消费者合同的，就某些重要事项或与该重要事项相关的事项，仅将其中利于消费者的内容进行告知，且故意不将该重要事项中不利于消费者的事项（仅限于消费者依据该告知通常应认为该事实不存在的情形）进行告知，消费者因此误认该事实不存在，并据此作出该消费者合同的要约或承诺的意思表示的，消费者可以撤销该意思表示。参见前引B15，第212—213页。日文中对“事项”与“事实”作了区分使用，此处尊重译文，未作调整。日本法未以经营者向消费者提供虚假信息或未向其提供重要信息为由，直接认定经营者行为违法，因为他们认为，倘若如此，不同案情可能出现不同结果，降低当事各方的可预见性，影响法律规范的稳定性，故只应赋予受不当劝诱的消费者撤销意思表示的权利。 概言之，日本法上经营者重要事项的不实告知、将来可能变动事项的结论性判断、不利于消费者重要事项的不告知，这些劝诱或隐藏的行为足以导致消费者产生误认的，赋权消费者撤销意思表示。消费者基于其误认与经营者签订了合同，有权自知道误认之日起6个月内行使撤销权。自消费者合同缔结之日起经过5年的，该撤销权消灭。为兼顾经营者的交易确定性，消费者行使撤销权的最长期间远远低于日本《民法》第126条规定的应当知道之日起5年、不超过行为发生之日起20年的撤销期间。 如果合同前信息义务的履行不符合法律上的形式要求，只要不缺乏关于合同重要构成要件的信息，一般不会对合同有效性产生影响，但可能导致消费者撤销其错误的意思表示。比如在电子商务合同中，经营者应为消费者提供使其认识到输入错误以及对其错误进行修改的可能性的相关信息，如果经营者在此告知的信息有瑕疵，就可能导致消费者发出一个他其实并不想发出的意思表示，此时根据《德国民法典》第119条，消费者可以撤销此项表示。《法国民法典》第1117条作了类似规定，因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效，而是产生请求宣告其无效或应予撤销之诉权。《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第299页。

经营者违反合同前信息义务导致消费者遭受实际损害的，消费者享有损害赔偿请求权。我国《合同法》第58条规定，合同被撤销后产生财产返还、折价补偿、损害赔偿等后果。这一损害可能是合同签订上的不利益，比如在经营者未适当告知信息的情形中，如果信息正确并且完整，消费者可能重新考虑合同签订，转而订立合同条件对其更为有利的合同；也可能是合同履行上的不利益，比如在一揽子旅游合同中，旅游组织者未告知或错误告知关于护照和签证的必要性的信息，导致旅游参加者无法旅行。德国为转化欧盟《停止不法行为之诉指令》，于2002年8月27日颁布了《停止不法行为之诉法》。如果经营者在履行信息义务时，比如在广告等情形中，违反法律关于向消费者告知信息的义务规定，可据该法，以集团诉讼方式对经营者提起停止不法行为之诉。该法第3条专门就有权提起集团诉讼的团体和机构作了规定。

（三）撤回期间起算推迟且期限延长

何种类型的消费者合同在何情形下可通过何种方式被撤回，以及被撤回的法律效果，都是专业问题，不宜推定普通消费者知悉。在建立合同撤回权制度的国家和地区，法律都规定经营者在缔约前应向消费者告知撤回权相关信息。经营者未适当履行此项义务的，撤回期间起算推迟且期限延长。

撤回期间通常以经营者告知消费者撤回权之日为起算日，如美国《诚实借贷法》第125条、英国《消费信贷法》第68条、《德国民法典》第355条第2款、欧盟第2008/48/EC号指令第14条等规定。为避免经营者提前提供撤回权信息而延迟发货导致消费者难以实际行使撤回权，撤回期间起算的另一模式是将消费者收到商品或签订服务协议之日作为起算日，特别是在远程交易中，如法国《消费法典》第L121—20条、欧盟第2008/122/EC号指令第6条等规定。无论撤回期间的起算采用何种模式，如果经营者怠于履行撤回权告知义务，法律都会强制规定一个较长的撤回期间，在此期间经营者的告知行为发生重新起算原撤回期间的效力。根据法国《消费法典》第L121—20条，如果第L121—19条要求的信息（包括撤回权行使条件、效果等）未被经营者依法提供，消费者对远程交易合同行使撤回权的期间为3个月；此间经营者提供相关信息的，应重新计算7日的撤回期间。欧盟第2011/83/EU号指令第10条规定，在存在撤回权的情形中，如果经营者未提供撤回条件、时限、程序等相关信息，撤回期间应在初始撤回期间结束后12个月到期；此间经营者提供相关信息的，撤回期间应在消费者收到此类信息之日后14日到期。根据英国《消费者保护（远程销售）条例》第11条、第12条，在远程交易中，经营者未按第8条向消费者以书面或消费者易于获取的其他持久介质及时提供法定信息，而在消费者收到销售商品或签订服务协议之日起3个月内提供的，撤回期间在消费者收到此类信息之日起7个工作日到期；如果经营者未在前述3个月内提供，撤回期间在消费者收到销售商品或签订服务协议之日起3个月零7个工作日到期。参见Legislation.gov.uk：http：//www.legislation.gov.uk/uksi/2000/2334/pdfs/uksi_20002334_en.pdf。此处的法定信息包括条款第7（1）（a）中第（i）至第（vi）项的信息，其中第（vi）项为存在撤回权的信息。 《德国民法典》中经营者违反信息义务导致撤回期间起算推迟和期限延长的规定与欧盟相关指令完全一致。

欧盟第2011/83/EU号指令除了规定经营者未向消费者适当提供撤回权信息将导致撤回期间起算推迟和期限延长之外，未统一规定经营者违反一般信息义务的法律后果，而是通过第24条交由成员国自行规定制裁规则。该条提出的要求是，依指令制订的国内法被违反的，成员国采取的制裁措施必须有效、适当、有威慑力，以确保该国内法被执行。

（四）经营者承担消费欺诈责任

经营者严重违反合同前信息义务，提供虚假内容或隐藏实质信息，欺骗、误导消费者，构成消费欺诈的，不仅要承担民法上的欺诈责任，还可能承担消费者权益保护法上的惩罚性赔偿责任，以及接受行政处罚和刑事制裁。

根据学界通说，民事欺诈构成要件包括：1.主体上存在欺诈人与被欺诈的相对人或第三人；2.欺诈人实施欺诈行为，告知虚假事实或隐瞒真实情况；3.欺诈行为与被欺诈人陷于错误并作出错误意思表示存在因果关系；4.欺诈人有欺诈故意，包括使相对人陷于错误的故意、使陷于错误人基于错误作出意思表示的故意。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。鉴于消费交易信息严重失衡，为充分保护消费者权益，笔者主张简化消费欺诈的构成要件，不将其作为民事欺诈的下位概念：1.主体上存在实施欺诈行为的经营者一方即可，不以特定相对人为条件。即便欺诈广告面向的潜在消费者未与经营者发生交易，也不影响主管部门依法认定消费欺诈并作出行政处罚。2.除实施捏造事实、隐匿真相的积极行为外，在（2013）徐民终字第0803号《民事判决书》中，被告公司出售的铁观音茶叶外包装盒上粘贴有“巨佳”标识，而杭州巨佳茶叶公司经核实并未生产该种茶叶，且其中的卫生许可证编号“萧山食品产字（2003）0094号”不存在。被告行为属于典型的假冒和捏造。法院认定欺诈成立，支持了惩罚性赔偿。 经营者消极不作为可能构成欺诈。我国将经营者涉及真实名称和标记、处理品性质和价格、馈赠物品名和数量的沉默认定为欺诈。参见《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条、《禁止价格欺诈行为的规定》第6条。 法国《消费法典》第L121—1条第2款规定，“考虑所用沟通方式的特定范围及商业行为所处环境，如果商业行为遗漏、掩盖，或以难以理解、模糊、不合时宜的方式提供实质信息，或未指出真实的商业意图且从背景中无从得出结论，同样构成商业欺诈。”法文为“pratique commerciale trompeuse”，直译“欺诈的商业实践”，本文译“商业欺诈”，与消费欺诈无异。 所谓“实质信息”，该条款列举如下：商品或服务的主要特征，经营者的地址与身份，含税价格、消费者承担的交货费用、不能事先确定价格和费用时的计算方式，有别于相关经营活动领域常规方式的付款、交货、履行条件及消费者投诉处理方式，法律规定的撤回权存在情形。参见Legifrance.gouv.fr：http：//www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do？cidTexte=LEGITEXT000006069565&dateTexte=20140327，最后访问时间：2014年3月27日。该条由2014年3月17日第2014—344号法律修订，其中“实质信息”法文为information substantielle。 法国不作为的商业欺诈仅适用于消费者合同而不适用商事合同。日本法将经营者不告知不利于消费者的重要事项认定为不当劝诱，与法国法将经营者疏于提供实质信息认定为不作为的商业欺诈，有异曲同工之处。3.经营者欺诈行为与消费者陷于错误并作出错误意思表示的因果关系在所不问。在“知假买假”案中，根据意思表示的传统理论，既然“知假”者已然知悉内情而未陷于认识错误，“买假”就是虚伪而非真实的意思表示，真实目的在于获得惩罚性赔偿，主张受到欺诈不应成立。不过，在“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”中，食品销售者明知食品不符合食品安全标准仍然销售，消费者有权要求销售者支付价款十倍的赔偿金，而不论消费者是否明知及持何主观动机。参见最高人民法院公布的指导案例第23号，其明显导向是，消费者为生活消费“知假买假”的，仍有权要求经营者承担惩罚性赔偿责任。 我国法律确无条文要求经营者欺诈行为与消费者认识及表意错误存在因果关系。4.经营者是否存在欺诈故意在所不问，过失亦难辞其咎，因为判断经营者主观状态既困难又无必要。法国《消费法典》中的商业欺诈通篇未限定经营者的主观状态。我国《民法通则》的司法解释中规定欺诈行为必须是“故意”为之，而有关消费者保护的法律规范在认定欺诈行为时均未规定“故意”。有人坚持消费欺诈以故意为要件，认为加重的损害赔偿责任是考虑对故意这种比较严重的过错的惩罚，《欺诈消费者行为处罚办法》（2015年3月15日废止）第2条“欺骗、误导”之类的措辞本身已蕴涵“故意”，且同法第4条将没有故意的举证责任倒置给经营者，故意推定的前提就是承认故意是消费欺诈的法定要件。工商行政管理法律理解与适用丛书编写组：《消费者权益保护法律理解与适用》，中国工商出版社2009年版，第201页。笔者对此不赞同，经营者重大过失甚至一般过失导致消费者被欺诈也完全值得加重赔偿，除非其能证明无过错，而这在消费欺诈情形中十分罕见；前述观点对规章的解读既不全面又有些牵强。譬如因过失未审查到广告含有虚假内容，普通消费者已被误导，难道不认定为广告欺诈而让相对人自行承担信赖利益损失？过失亦可构成欺诈必然加重经营者的负担，合理与否却要考察一国消费者保护状况及政策取向。在（2009）郑民二终字第1826号《民事判决书》中，法院认定商家宣传语采用“极品”这样的绝对化用语违反了《广告法》，系虚假宣传，误导了消费者的购买行为，属于欺诈，未讨论商家是否存在欺诈的故意。

消费欺诈一旦成立，经营者通常会被苛以重责，远不止于民事欺诈上的实际损害赔偿。民事欺诈的赔偿限于补救损失，以《德国民法典》第249条为典型，它规定“负有损害赔偿义务的人，应当回复在使自己负担赔偿义务的事由不发生时原应存在的状态”。惩罚性赔偿制度由英美法系渐入大陆法系，特别是进入到消费者保护法领域。它已成为美国法中一项非常牢固的制度，适用于产品责任及合同等领域，体现在联邦消费者信用保护法、职业安全与健康法等保护消费者的立法中。参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期，第4—5页。 法国《消费法典》第L213—1条规定，“对于欺诈或企图欺诈缔约人的行为，无论主体是否为合同当事人，无论采用何种手段或方法，即使是通过第三方中间人，均面临最高两年的监禁与最多37500欧元的罚款，或择一处罚”，同法第L213—2条规定了在前条基础上双倍处罚的两种加重情节。法国对商业欺诈的附加处罚包括三种：公告判决、发布更正通告、停止违法行为。商业欺诈行为还可能构成诈骗罪而适用《刑法典》第313—1条、第313—2条。参见苏号朋、凌学东：《法国消费欺诈行为的法律规制及借鉴》，载《法学杂志》2013年第4期，第65—66页。 我国《民法通则》第58条、《反不正当竞争法》第5条和第9条、《广告法》第3至5条、《价格法》第14条、《合同法》第113条、《产品质量法》第59条、《药品管理法》第61条等都禁止假冒行为、虚假宣传和误导消费者，但苛以经营者惩罚性赔偿责任的主要是《食品安全法》第96条和《消费者权益保护法》第55条。根据《禁止价格欺诈行为的规定》第6条第（8）项，篇首的运营商销售商品和提供服务带有价格附加条件时，不标示或含糊标示附加条件的，涉嫌价格欺诈。如果消费者与运营商签订手机买卖合同后才被告知有套餐，消费者除了有权撤销该合同，还可主张惩罚性赔偿。此外，我国《广告法》第37条、《价格违法行为行政处罚规定》第7条分别规定了对广告欺诈、价格欺诈的行政处罚，《刑法》第222条规定了“虚假广告罪”。我国台湾地区“消费者保护法”第51条区分经营者故意或过失，规定其赔偿三倍或一倍以下的损害额。

五、我国消费者合同前信息义务的规范缺陷及建议

尽管消费者在现代消费市场中处于结构性弱势地位已获公认，并且已成为消费者保护制度之正当性的来源，但在设计各项具体制度包括消费者合同前信息义务时，我国立法者的认知却太过原则化，相关法律规范存在以下缺陷：

一是权利义务的视角错位有碍保护消费者真实意思。发达国家和地区多从经营者告知义务的视角作规定，我国更多从消费者知情权的视角作规定。这或许缘于立法定位的差异，我国消费者法自始被定位为权利法，而日本定位为消费者合同法，法国采用了消费法典，法典化使得迷失在条文丛林中的消费者容易认知其权利，其他国家如巴西或意大利都采用了类似方式。 德国将其置于更宏大的民法典及其施行法中。权利可行使也可放弃，义务则必须履行，否则会产生责任。消费者作为知情权主体如果未行使信息权利，导致认识错误而对合同订立作出不真实的意思表示，那他能否摆脱合同约束？我国《消费者权益保护法》对此未作规定。即便消费者依该法第20条第2款行使信息权利，经营者仍然违背告知义务不予告知甚至不实告知，应承担何种民事责任，该法亦无相应规定，致使知情权的民事保护被极大弱化。最诡异的是该法第13条第2款，在消费者的权利一章中竟然规定其义务：“消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。”这是买者自慎的观念体现，徒然增加消费者的心理负担，使其无法正确界定自己的权利与义务，有损法律的安全性和可预见性。

二是规范的逻辑体系有些混乱。我国侵犯消费者知情权的行为集中规定于虚假商业广告中，但事实上虚假信息的发布渠道远不限于商业广告，还包括产品包装、食品与药品说明书、标价签或价目表、店堂告示、实物样品、现场演示、雇佣他人进行的口头销售诱导等等。《侵害消费者权益行为处罚办法》第5条、第6条、第13条列举的消费欺诈行为表现杂糅了欺诈内容与欺诈方式，与知情权内容的对应关系不清晰，且与产品质量监管和知识产权保护的客体存在交叉，逻辑上有些混乱。该办法属于层级较低的部门行政规章，从行政处罚的视角界定消费欺诈，对其民事责任未置一词。国家工商行政管理局1997年《关于工商行政管理部门对消费者申诉能否作出赔偿决定问题的答复》中指出，行政机关的处罚并不意味着民事责任的构成。但如果产生了消费交易，行政处罚认定的欺诈竟未构成消费欺诈，一定会让普通消费者费解且学理解释也十分勉强。

三是在时间节点上模糊了合同前信息与合同中信息的区别。合同前信息影响合同的订立，而合同中信息影响合同的履行，两者功能迵然不同。发达国家和地区都规定经营者的信息义务必须在消费者合同缔结前履行，除非法律明确规定了合同中信息义务，两项义务并不冲突。我国《消费者权益保护法》第8条规定的消费者知情权对时间节点未作明确。从文义解释看，可能令人误以为消费者只有在购买商品或接受服务后才享有知情权，这显然背离了规则设计的目的。

四是经营者告知义务的内容未区分具体情形和目的。欧盟第2011/83/EU号指令固然规定了消费者合同缔结前的一般信息义务，但还对远程交易及非营业地合同的信息义务作了区别规定。德国法亦作了区别规定。法国《消费法典》更是将一般信息义务单列一节，与特别信息义务分别规定，且不同领域的商品和服务可能适用不同法律关于信息义务的规定。法律强行介入消费者合同缔结前的信息自由是为补救信息的不透明、不对称，而在不同交易方式、交易领域、交易对象中，这种不透明、不对称的程度是有差异的。我国《消费者权益保护法》忽视了具体情形对信息义务的具体需求，对经营者告知义务作了一般性规定，仅仅对远程交易以及在广告领域的信息义务有单独反映。这难以切实、周全地满足消费者的信息需求，与信息义务规则的基点相背离。在最高人民法院第17号指导案例中，法院认定被告经销商对所售车辆已经维修的事实负有事先告知的义务，其在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为，应退车还款并增加赔偿原告的损失。对于新车经销商，车辆在运输途中造成的损伤以及维修记录等应进入合同前信息义务范围。美国BMW of North America， Inc. v. Gore， 517 U.S.559（1996）案与本案类似。原告花4万美元买了一辆新宝马车，使用9个月后才发现其中一零部件被重新油漆当成了新零件，而被告宝马公司并未事先告知。该消费者诉请赔偿4000美元损失，并主张400万美元的惩罚性赔偿，二审法院支持了其中200万美元。 不过，在一个制定法国家，这样的指引能在多大程度上弥补规范缺失及如何保证审判统一，存在很大疑问。在（2014）三中民终字第10154号《民事判决书》中，原告从汽车经销处购买新车后发现车身多处有明显维修痕迹，主张撤销合同与购车款三倍赔偿。一审法院认为车辆在外观上可能存在部分瑕疵，但这些问题并非车辆关键及核心性能部分的缺陷，且原告不申请对车辆进行质量鉴定，其主张经销商存在欺诈行为缺乏依据。二审法院认定经销商对涉案车辆售前已经维修的情况未履行如实告知义务，侵犯了原告的知情权、选择权，使其陷入错误，构成销售欺诈，支持了原告全部诉求。一审法院混淆了经营者告知义务与品质担保义务保护的不同客体。需补充的是，一审法院北京市朝阳区人民法院正是前述第17号指导案例的一审法院，对高度类似的案件竟作出截然不同的判决。

五是缺失了消费者撤回权信息的告知义务。在欧盟及其成员国的消费者法中，撤回权是最为重要的一项消费者保护措施，有关撤回权的告知相应成为经营者信息义务的一项重要内容。我国《消费者权益保护法》2013年新增的第25条确定了远程商品销售合同的撤回权，但该法第28条关于远程销售的经营者应当向消费者提供的信息中，竟无只言片语提及撤回权，似乎大胆地假定远程购物的消费者都已知悉他们拥有此项权利，或者交由远程销售的经营者任性告知。由于经营者对撤回权不负有法定告知义务，该法不可能为此设计撤回期间起算推迟及期限延长的规则。《网络交易管理办法》就撤回权信息的告知未作任何发展。

六是未明确经营者告知义务与消费欺诈认定的内在关系，尤其没有像法国或日本那样明确规定不作为的消费欺诈构成。我国仅在规章层面规定未主动披露真实名称和标记、处理品性质和价格、馈赠物品名和数量的行为属于欺诈，这一不作为消费欺诈的认定范围太过狭窄。《合同违法行为监督处理办法》第6条规定，隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，构成合同欺诈。不过，何为重要事实，语焉不详，且该办法不是针对消费者合同。 即便是作为的消费欺诈，我国《消费者权益保护法》也未将其与经营者告知义务进行适当对应。该法第20条规定经营者不得作虚假或者引人误解的宣传，第45条规定消费者因经营者利用虚假广告或其他虚假宣传方式提供商品或服务而遭受损害的，可向经营者要求赔偿。前述情形是否被认定为消费欺诈，从而适用同法第55条规定的惩罚性赔偿？理论和实务都有争议。学界关于消费欺诈的构成有“四要件说”、“三要件说”、“二要件说”，我国台湾地区学者黄茂荣对“虚伪不实”和“引人错误”作了区分，我国法院对虚假宣传能否直接认定为消费欺诈，态度并不统一。参见马一德：《虚假宣传构成欺诈之认定》，载《法律科学》2014年第6期，第142—144页。

针对上述规范缺陷，笔者提出以下建议：

一是在宣示消费者知情权的同时明确经营者的告知义务，注重从经营者义务和责任视角而非单纯从消费者知情权视角来修复消费社会的信息不透明、不对称，进而保护消费者在合同订立中的自我决定自由和真正实现私法自治。

二是在规范逻辑上进行梳理：区分告知内容与告知方式；对应告知义务与知情权的范围，确保不发生错位；厘清消费者知情权保护与产品质量监管、知识产权保护的边界；废除消费者主动获取信息的现行条文，辅之以有权机构如消费者保护行政部门、消费者组织甚至经营者自治组织等对消费者进行教育和知识普及。

三是区分经营者的合同前信息义务与合同中信息义务。前者主要服务于实现消费者真实的合同自我决定，后者主要是为在合同履行过程中，方便消费者对合同内容进行整体把握，同时给消费者提供行使各种合同权利的证据依据。欧盟消费者法中并未对广告信息与合同前信息义务进行区分，而是要求二者都必须真实并且具有约束力。欧洲法院在其关于Nissan、Mars及其后一系列与消费者相关的竞争法的裁决中确立了这一原则。 这可为我国立法借鉴。

四是除了规定经营者缔约前的一般信息义务外，还规定其在不同交易方式、交易领域，以及针对不同交易对象承担的具体有别的信息义务，以弥补结构性的信息差异，满足消费者具体的信息需求。比如在消费者信贷合同中，信贷市场上存在的信息不透明、不对称，包括真实年利率、利率固定或浮动规则、央行政策调整中利率的适用等，贷款人应向借款人进行具体告知。

五是增设消费者撤回权信息的告知义务。我国消费者撤回权仅适用于远程商品销售合同，建议为经营者增设告知撤回权条件、期限、行使效果等内容的义务，明确经营者违反该义务将承担撤回期间起算推迟且期限延长的后果。需澄清的是，消费者撤回权频遭商家抵制参见肖垚罗提：《网购奢侈品想要退货不容易》，载《华西都市报》2014年3月24日第A16版；邹伟：《“7天无理由退货”频遭商家抵制》，载《南京日报》2014年9月16日第A3版。 的原因并不在于信息义务。

六是在诚信危机的现状下重构消费欺诈法律要件，作出有别于民事欺诈的规定，并在司法实践中贯彻惩罚性赔偿制度。经营者不实告知、虚假宣传和误导消费者固然构成消费欺诈，而隐瞒实质信息或重要事项的不作为同样构成消费欺诈，均适用惩罚性赔偿责任。此类实质信息或重要事项要在法律上作定性和列举。发挥我国惩罚性赔偿制度的惩戒、遏制功能，倒逼经营者诚信履行告知义务，主动增进消费者福祉，还需司法机关转变态度。法院对于惩罚性赔偿的私人执行持保守倾向，不鼓励人们通过私人诉讼来实施法律。我国《食品安全法》尽管给出“十倍”的“诱饵”，似乎是鼓励私人诉讼，但人们一旦提起诉讼，才发现这仅仅是“看上去挺美”而已。邢会强：《美国惩罚性赔偿制度对完善我国市场监管法的借鉴》，载《法学》2013年第10期，第46页。经营者未提供非实质信息倘若影响消费者订立合同的真实意思，虽非消费欺诈，也得赋予消费者撤销其意思表示的权利。经营者违反信息义务侵犯其他法益的，还可能承担不公平竞争、安全监管、知识产权保护等商事、行政乃至刑事责任。

Abstract：The information obligation prior to conclusion of consumer contract refers to the consumers right to know which aims to make up for the opacity and asymmetry of information. The obligations scope has been stipulated in the directive 2011/83/EU. French law has provided with general and special obligations of informing by regulating that any omission of essential information constitutes commercial fraud. This obligation is also regulated in German Civil Code Execution Law. While relevant provisions are vaguely regulated in Japanese and Chinese law. In violation of such obligation， the operator should compensate contracting damages suffered by consumer who may claim for rescinding the false intention and the starting time and duration for withdrawal are affected accordingly. The punitive damages shall be applied in case of deceiving consumers. With regard to pertinent regulations in our country， many defects exist both in system and in content. Thus it is suggested to take the following measures for improvement such as to take the obligation perspective， to comply with the normative logic， to clarify the timing period， to distinguish the category of transaction， to add the obligation of informing the right to withdrawal， and to reconstruct requirements for commercial fraud.

Key words：consumer contract information obligation