“生命权紧急避险”的刑法学评析——以刑法学经典案例为视角

余倩妮

（华东政法大学，上海 200050）

“生命权紧急避险”的刑法学评析
——以刑法学经典案例为视角

余倩妮

（华东政法大学，上海 200050）

期待可能性理论在刑法体系中属于犯罪阻却事由的范畴，大陆法系国家将其视为超法规的违法阻却事由规定在刑法条文中，在行为人自身的利益遭受损害时，不可能期待其做出损害自己利益的行为；从紧急避险理论上看，以生命权为代价的紧急避险从功利主义的角度上看，可以被接受，从道德上看，生命不可能被拿来当避险的工具，但是从法益权衡和刑法的目的上看，在特定的唯一的避险情形下，以生命权为代价的紧急避险可以阻却违法。

期待可能性；紧急避险；功利主义

一、基本案情

文某（女）回家途中要翻越一座山，在山上遇一男子孙某企图对其施行强奸，文某在反抗过程中将该男子打昏，因天色已黑，惊恐万分的文某便跑到附近一农户请求过夜。当时，该农户家中只有一个老太太李某和女儿小红，李某安排文某和其女儿同睡。深夜，李某的儿子孙某回来（此人即企图强奸李某之人），李某告诉儿子称文某因路遇歹徒借宿之事，孙某得知文某就睡在家中里屋的炕上，遂产生了杀人灭口的恶念。孙某询问母亲李某：文某睡在炕东头还是炕西头？李某说文某睡在炕东头。孙某又问李某：家里菜刀放在什么位置？此时，因受到惊吓而难以入睡的文某，听到孙某与其母亲的对话，意识到孙某已起杀机，鉴于当时无法逃脱，情急之下，她便与同炕熟睡的小红换了位置。孙某摸黑进屋后，用菜刀朝躺在炕东的人身体连砍数刀，结果将其妹妹小红砍死。对于文某的行为是否构成故意杀人罪，世界各地的刑法学家看法不一，这也是一个世纪性的刑法难题。本案法院最终以故意杀人罪处理，并未认定文某牺牲他人生命保存本人生命的行为成立紧急避险。

从期待可能性的理论上看，期待可能性理论是指行为人在特定的情形下可以期待他为其他合法行为而非危害行为。如果行为人在特定情形下，不可能期待其为其他任何的合法行为，则认定行为人的违法行为不可有期待可能性，从而阻却违法。本文的争议之处在于是否可以期待文某在此种情况下为其他的合法行为以拯救自己的性命。笔者认为，此案例可以用紧急避险理论进行解释。但是此处偏向于生命权的紧急避险行为。所以本案例是否可以适用紧急避险理论在于生命权是否可以进行避险，并根据紧急避险理论而阻却违法。笔者将在下文中联系案例详细论述该两种理论。

二、以期待可能性理论为视角评析案例

（一）期待可能性理论的沿革和发展

期待可能性理论最早起源于犯罪论体系初创时期，是心理责任论向规范责任论的过度时期，1907年，弗兰克《论责任概念的构造》一文发表,首次论及期待可能性问题。1913年戈登施密特《作为责任问题的紧急避险》一文发表,推进了期待可能性理论的发展。[1]而关于期待可能性的定义，各个学者的主张较为一致，日本学者前田雅英：“尽管行为人具有实施其他行为的可能性,却实施犯罪行为的场合(具有他行为可能性的场合),才能认为具有非难的可能。”“要非难行为人,就必须要求在行为时存在的具体情况下,能够期待行为人不实施违法行为,而能够实施其他适法行为的可能性。这种可能性称为期待可能性。”刘宪权教授在其《刑法学》一书中认为：“期待可能性，正是对在强有力的国家法律面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[2]上述学者对期待可能性的定义相差无几，笔者认为，期待可能性在犯罪论的体系地位上属于违法阻却事由，而其指的是：行为人在为危害行为时，实际上具有为其他合法行为的可能性。

大陆法系一些国家基本上将其视为超法规的违法阻却事由规定在刑法条文中，德国刑法总则第33条规定：“由于慌乱、恐惧或者惊吓而防卫过当的,不受处罚”；第35条规定了免责的紧急避险。这两个条文就是基于期待可能性理论而设。但是我国刑法对此并无明文规定。在法定的违法阻却事由中，紧急避险理论得到较为成熟的发展，也同时被规定在我国刑法总则的条文中。一些刑法学家将他行为可能性与期待可能性等同，即如果行为人存在为其他合法和适法行为的可能性，行为人仍为违法行为，则表示该行为具备期待可能性，行为便不阻却违法。

期待可能性理论是指行为人在特定的情形下，可以期待他为其他合法行为而非危害行为。如果行为人在特定情形下，不可能期待其为其他任何的合法行为，则认定行为人的违法行为不可有期待可能性，从而阻却违法。故很多学者认为期待可能性理论属于消极的构成要件要素，因为一般危害行为已经符合犯罪构成，而由于行为不具备期待可能性从而出罪。关于如何判定行为人是否具有期待可能性，学界主要有四种观点。普通人标准说认为：学者认为期待可能性应该遵循社会一般大众的标准，即在社会一般大众置身于行为人的状态下，能否期待其做出适法行为。[3]行为人标准说认为应当以行为人为标准，即行为人在实习犯罪行为时，根据其自身的特殊情况，来判断是否可以期待其做出适法行为。而国家标准说、法规标准说认为：所谓期待，指的是法秩序的期待，而不是行为人本人的期待，故，其认为，期待可能性指的是法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待。张明楷老师支持折中说，其认为：期待可能性理论指的是：“站在法益保护的立场,根据行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况,通过与具有行为人特性的其他多数人的比较,判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。”[4]

期待可能性理论的深度和难度便存在于如何去判断行为人的行为是否具备期待可能性，倘若不具备，则阻却违法，如果行为具备期待可能性，而行为人不为其他合法行为时，则符合犯罪构成。笔者同意张老师的看法，即在判定一行为是否具备期待可能性，应该综合法益、行为人自身的特点以及社会普通大众置身于该环境下所为的一般行为，才能判定行为人的罪与非罪。

（二）案件的刑法学评析——以期待可能性为视角

本案中的文某在听到孙某与其母亲讨论她所处的位置，以及用菜刀杀她的事实时，行为人自身的主观心理我们必须考虑，此时的行为人处于高度恐慌的状态，人具有自我保护的本能，你不可能期待其坐以待毙，从期待可能性理论的视角，本文的争议之处在于是否可以期待文某在此种情况下为其他的合法行为以拯救自己的性命。根据折中说的观点，在判断文某将自己与同炕熟睡的小红交换位置的行为是否属于刑法意义上的危害行为，该行为是否具备期待可能性。必须了解文某在本案中所处的角色，文某作为孙某强奸未遂的被害人，求助于农家，原本神经绷紧，处于高度紧张的状态，此时听到自己原来羊入虎穴，深陷虎口，自然是想尽一切办法脱身，在此种情形下，文某可以想到的最好的方法应该就是和熟睡的小红交换位置，以小红的性命换得自己的性命。期待可能性理论属于一种违法阻却理论，其的使用必须具有严格的限制。

从“守法义务”的角度看，如果行为人继续遵守法律，将危及本人（或他人）的生命，这本身与设立法律的目的相矛盾，应当承认在这一紧急情况下当事人违法行为的合理性甚至是正当性[5]。本案中的文某在行为发生时，处于高度紧张的状态，如果她此时继续守法，则很可能危及自己的生命安全。最为重要的是，行为人的换床铺的行为是否能理解为刑法上的违反法律的行为仍然值得商榷，本文将在最后一部分进行阐述。

三、紧急避险理论之“生命权”避险的分析

（一）紧急避险理论与期待可能性理论的关系

关于紧急避险理论，各国实务处理不一，学者争议也大，我国《刑法》第21条明确规定：所谓紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一法益的行为。紧急避险也可称“紧急时无法律”，即不能期待此时行为人能做出其他行为来损害自身的合法利益。在司法实践中，有按照紧急避险处理的，也有按照故意杀人罪或者其他违法性罪名处理的，在理论学界，有学者认为从功利主义出发，紧急避险没有使得法益受到损失，不应该纳入刑法评价的范围，大多数刑法学者认为紧急避险理论属于违法阻却事由。我国刑法第21条的规定表明紧急避险理论在我国属于与正当防卫理论并列的违法阻却事由。

实际而言，无论是期待可能性理论还是紧急避险理论，笔者认为都属于超法规的违法阻却事由。由于很多国家将期待可能性作为超法规的违法阻却事由规定在刑法条文中，而紧急避险属于其中的一种，则可以得出期待可能性理论包含紧急避险理论。但紧急避险理论绝不等于期待可能性理论。一个危害行为由于具有免责事由而阻却违法是这两个理论的核心。且无论是根据“法益权衡说”、“阻却责任说”，还是从功利主义出发，期待可能性理论和紧急避险理论都离不开道德伦理哲学。当法律与道德相冲突时，应该如何取舍？本文所涉及的案例便是刑法学界争吵已久的案例，笔者认为此案例可以从期待可能性理论、紧急避险理论、刑法上的因果关系理论，甚至是客观归责理论中进行分析探讨。

（二）生命权是否可以“紧急避险”之争

相较于一般紧急避险，生命权紧急避险行为中避险客体是他人或少数人的生命，传统观点认为生命价值是平等的，不存在质与量的功利比较，由此在生命权紧急避险行为中，不论保全同等人还是更多人的生命在价值上都具有同等法益，不符合一般紧急避险。对于生命权避险是否可以适用紧急避险理论从而阻却违法，是紧急避险理论的一个重大问题。

既然《刑法》第21条规定紧急避险的概念是“为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一法益的行为”。这就意味着紧急避险的前提就是人身、财产或者其他法益内部或者外部之间的冲突，它自然是包括生命权直接的冲突。关于生命权避险行为主要分为“一对一”、“多对一”紧急避险行为，在“多对一”紧急避险行为中，大部分学者认为在行为人别无他法的情况下，实行“多对一”的行为是符合紧急避险的概念，国内学者张明楷老师认为：“如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命,这也难以为社会一般观念所接受。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应当排除犯罪的成立。”[6]

而对于以一个生命为代价换取另一个生命的紧急避险行为，更是争论不一。否定说主要站在传统道德和生命伦理的角度，坚持不可将生命当作利用工具，亵渎生命的平等性和目的性[7]。德国学者罗克辛教授就指出：“在这种类型的案件中，当一种干涉没有进行时，一种由别人来承担的共有性危险，不是缩减了损失，而是转嫁到无关人的身上了。把危险转嫁到其他人身上，在任何时候都有各种各样的可能性，如果容忍了对转嫁行为排除责任，那么，就一定会以令人难以忍受的方式动摇公众对法安全的感情。”[8]在《法的形而上学原理》中,康德明确表示通过牺牲他人生命保全自己生命的行为不合法,而只是出于主观因素免于刑罚。

也有学者认为：“只有一部以人道主义为基础的刑法，才是一部真正具有正义内涵的刑法，才具有正当性和合理性的根据，才具有永久的生命力。”[9]当然，英美法国家对此类案例大多以谋杀罪来处理，1842年，在美国发生的霍姆斯案，为了保持救生艇上必要人员的生命，大副命令二副将其他乘客抛人结冰的海水中，最终以谋杀罪定罪。总之，持否定说的学者主要是站在生命权高于一切权利的至高点上，认为生命权不可以作为避险的手段，主要是从伦理道德上对其进行抨击。

而持肯定说的学者也不在少数。其大部分都是从功利主义的角度出发，即将两个法益进行比较，如果牺牲较小的法益保全更大的法益，是可以认为是紧急避险行为。无论是在我国古代还是象棋艺术，我们都知道宁可士兵死，不可将军死，士兵和将军的生命都是生命，但是从功利主义出发，保全将军的性命对整个社会或者国家的贡献会更大，所以如果将军和士兵同时面临困境，二者的生命只能取其一时，则为了使得国家和社会的利益最大化，舍弃士兵的性命是历来便被认为是理所应当的事。

霍布斯曾说：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。[10]黎宏教授在其《紧急避险的法律性质研究》一文中也提到自己赞成肯定说，其原因总结为：以牺牲他人生命为代价的紧急避险行为，可以在道义上进行谴责，但是在法律上，如果对避险人进行处罚，则达不到刑罚的惩罚效果。因为在避险行为实施时，不可能要求避险人放弃自己的生命。当然，虽然其肯定以生命权为代价的紧急避险行为，但是必须加以严格限制。其认为：“我们还是必须一再强调,将他人生命作为紧急避险的客体,只应当限定于从冲突的利益双方来看,保全利益的保护必要性高于牺牲利益的保护必要性这种极为例外的场合”。[11]

（三）案件评析——以“生命权紧急避险”理论为视角

从紧急避险的角度出发，肯定说较为合理。首先，生命权的避险行为，行为人无主观恶性和人身危险性，一般化的紧急避险中，行为人例如在本案中，文某不是故意杀人行为的实行者，孙某才是本案故意杀人行为的实行者，文某作为强奸未遂和故意杀人未遂的受害者而言，在主观上对于小红的死亡结果事实上并不存在任何的主观恶性和人身危险性。

其次，以生命权为代价的避险行为对法益的侵害程度大小我们需要斟酌。本文的案例设置了一个明显的前提，即“鉴于当时无法逃脱，情急之下，她便与同炕熟睡的小红换了位置”，案例表明文某是处于无法逃脱的情形之下，在当时的情况下，文某除了去和睡在一起的小红换了个位置，便没有任何其他可以逃脱的方法。我们不说文某的生命比小红的高贵，小红作为无辜的第三人，就算具有所谓的风险容忍义务，也不可能达到容忍自己的生命被剥夺，但是需要注意的是，在该情形下，无论文某换不换位置，当天一定会有一个人被杀，也就是说，无论文某换或者不换床位，她或者小红的生命有一个一定会剥夺，而作为已经知道自己生命可能会被剥夺的文某而言，坐以待毙的行为完全不具备任何的期待可能性，不可能期待在该种情形下，文某不进行自救。

最后，刑法的立法原本就是功利主义与法益权衡的过程，从功利主义的角度来看并不是以行为的方式来衡量行为的道德性或合理性，而应当是以行为的最终效果作为标准的[12]，而允许以生命权为避险对象虽然某种程度上与传统的生命价值观念相背离，但是其结果是为了保全更多的人，其目的是为了最大化的实现更多人的生命利益，那么生命权是可以避险的。刑法的立法目的是保护法益和惩罚因为侵害了刑法所保护的法益的行为，在这个案例中，发挥刑法的惩罚作用并没有任何实际意义。对于没有主观恶性和人身危险性的文某进行改造，进行惩罚和教育实际上不可能具有任何现实意义。因为人对自己生命的珍视是法律最基本的要求。不可能教育改造使得文某在下一次遇到类似情形时，甘愿舍弃自己的生命。

当然，承认以生命权为代价的紧急避险行为并不意味着在任何紧急情况下，牺牲他人生命以保全自己的生命阻却违法，对此必须进行严格的限定。笔者认为对于避险主体主观上必须要求无过错地陷入避险环境中，如果是由于自己意外或者过失而陷入避险环境中，则不能适用紧急避险的概念；其次，要求主体进行限定为非特定职务的人员，当然，特定职务人员从事其他非特定职务事项需包含在内。再次，避险手段必须是非暴力手段，即对行为人的死亡结果不是起直接作用。最后，避险必须有成效，即避险必须成功。由于生命权是最高一级的权益，牵涉不止是法律上的概念，还包括道德伦理的概念，而是否适用紧急避险，对于行为人而言意味着生或者死，故而必须慎重对待。

四、结语

无论是从期待可能性理论还是从期待可能性理论延伸出来的紧急避险理论，对于本案例的讨论均是殊途同归，而实际上，本案例还可以从刑法上的因果关系考虑，无论是条件说，还是相当因果关系说，文某的行为都不会构成故意杀人罪，本案例中，导致小红最终死亡的是孙某的故意杀人行为，文某和小红交换床铺的行为并不属于刑法中的危害行为，刑法上的因果关系指的是危害行为和危害结果之间的关系，显然交换床铺不可能导致人死亡的结果。且孙某主观上有杀人目的，客观上实施了杀人行为，结果造成了人的死亡，只是发生了对象认识错误，并没有中断其杀人行为和结果之间的因果关系，故而，笔者认为，从因果关系上看，文某不应该以故意杀人罪认定。

[1]陈兴良.期待可能性的体系性地位[J].中国法学,2008(5):96.

[2]刘宪权.刑法学.[M].上海:上海人民出版社,2012:230.

[3][4]张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究,2009(1): 74,62.

[5]何鹏.紧急避险的经典案例和法律难题[J].法学家，2015（4）：116-125.

[6]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:274.

[7][11][12]黎宏.紧急避险的法律性质研究[J].清华法学,2007（1）：38-55.

[8][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲,译.北京:法律出版社,1997:684.

[9]刘远.期待可能性[M].北京:北京大学出版社,2009:229.

[10][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎廷弼，译.北京：商务印书局,1985：234-235.

Analysis of Emergency Avoidance of Right to Life from Criminal Law Perspective——According to the Classic Case of Criminal Law

Yu Qianni
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200050)

In criminal law system,the theory of expected possibility belongs to the scope of crime obstructed.The countries with continental law system regard it as crime obstructed in criminal regulations that exceeds the control of law,that is to say,when the perpetrator's own interests suffer damage,you could not expect their behavior to damage their own interests.From emergency avoidance theory,it is emergency actions at the cost of the right to life;from the perspective of utilitarianism,it can be accepted;from a moral point of view,life may not be used as tool to avoid emergency;but looking from the law benefit balance and the purpose of criminal law,in the particular situation,the emergency avoidance at the cost of right to life can prevent violation of laws.

the theory of expected possibility;emergency avoidance;utilitarianism

DF611

A

1671-5101(2016)06-0023-05

（责任编辑：孙雯）

2016-09-14

余倩妮（1992-），女，江西九江人，华东政法大学2014级刑法学专业硕士研究生。