论公司治理中的风险防范——以加强监事会的职能为视角

时明涛

（陕西标典律师事务所，陕西 西安 710000）

论公司治理中的风险防范
——以加强监事会的职能为视角

时明涛

（陕西标典律师事务所，陕西 西安 710000）

公司治理的核心问题在于监督机构的设立与有效运行，在我国当前的公司治理结构之中监事会未能发挥出应有的作用，主要表现在监事会未能有效地制衡董事会的权利膨胀，监事会的积极履职缺乏明确的保障，监事会的成员没有与其履职相对应的知识及能力。对此，应着重加强监事会的职权，包括加强监事会的独立性、强化监事会的监督手段、增加监事会的职权范围、规定监事失职的赔偿责任等等。

公司治理；监事；监事会

一、公司治理概述

公司治理结构是指为了维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常经营，由法律和公司章程所规定的有关公司组织机构之间的权利分配与制衡的制度体系。公司治理不仅关系到所有者与代理者之间的权利配置问题，更重要的是公司治理对外部的影响，并且由之引发的一系列社会问题，如债权人的利益、企业职工失业、交易成本增加等。因此，各国对于公司治理都十分重视，均建立起了相应的治理结构。

在比较法上，公司治理结构主要有一元制、二元制之分。一元制以英美法尤其是美国法为代表。美国传统的公司法理论认为，股东才是公司的拥有者，公司应当以股东的利益最大化为价值导向。在这种理念的指导下，公司治理以股东会为主导，再由股东会选举出的董事会负责公司的决策和经营。董事会由股东会产生并向股东会负责，股东会不仅是公司的最高权力机关，也是公司利益的唯一享有者。董事会则是股东选任的经营者，除此之外不设监察机关或者监事，由董事同时扮演者监督者的角色。这么做的主要理由是，董事会是公司发展战略的制定者和监督者，由董事会来监督将会获得更完整、真实和及时的信息。如果由独立与董事之外的机构来对公司实施监督，那么监督者必须依赖于管理者所提供的信息。在信息不对称的情况下管理者将更有机会对信息进行曲解。如果监督者是一个团队的话，那么监督者获得的信息质量将会变得更差。正因如此，一元制的公司治理结构中专门设立了独立董事一职对公司的日常运营进行监督。由于独立董事来自于作为决策机构的董事会，因此更能保证其获得信息的充分性与及时性。但是，“如果监督者同时扮演者决策者的角色，那么他可能会沉迷于决策工作”[1]，因为决策工作往往比监督工作更为吸引。另一方面，也会影响着监督者的独立判断。

二元制的公司治理结构普遍为大陆法系国家所采纳。公司由股东会、监事会、董事会组成，其中设立监事会作为专门机构行使监督权。在二元制的公司治理结构内部主要区分为德国式和日本式。德国采用所谓“大监事”模式，即在德国的公司结构中监事会与董事会并非两个平行的机构，而是由股东会选任监事，再由监事会选任董事会。监事会有权选任董事的并决定董事的报酬。董事会负责公司的日常管理，监事会则负责对董事会执行公司职务进行监督。在日本商法中，董事会和监事会是平行的机构，二者均来自于董事会。但近年来立法的方向在于不断加强监事会的职权，以打破监事会履职不利、缺乏保障的现象。

一元制和二元制的分歧主要体现在监督机构是否独立的问题上。在一元制的公司治理结构中，董事会不仅决定着公司经营和发展的方向，还担任的对公司实施监督的责任。由于决策人同时担任监督者，对信息获取上的全面性、直接性、及时性上更为有利。同时还有利于监督者更加及时地纠正对董事会决议执行中的偏差。同时，由于缺乏立场上的客观性，监督者也更容易被管理者所“捕获”，导致董事会沦为“橡皮图章”。在大陆法系的公司治理结构中，通常设立监事会作为一个独立的监督机构来对公司进行专门监督。这样做的好处在于，由于保持相对独立，监督者的监督因而更为客观，但是监督的“信息”却需要来自于管理者的提供，因而难以依靠获得的信息做出及时、有效、准确的反应。

由此我们不难看出，尽管不同国家、地区的公司治理结构存在着差异，但是对公司的监督一直是公司治理中的核心问题。采取一元制的国家通过董事会下设立专门的独立委员会的形式或者引进专门的独立非执行董事来加强对公司的监督。二元制的德国采用吸收职工进入监事会的形式，加强对公司的治理。为了解决监事会信息匮乏的问题，德国《公司治理法典》认为，为监事会提供足够的信息是董事会与监事会的共同义务。董事会必须以书面形式向监事会提供经营决策的必要条件。[2]因此，笔者认为公司治理中的风险主要来自监督机构是否运行良好。一个完整、高效的监督机制是各国公司治理改革中的核心问题，也是防范公司运行过程中各种风险的主要手段。当前，我国公司治理结构中监事会已严重虚化，董事会的权力无限膨胀，由此引发出一系列的内外部问题。

二、我国监事会制度概述

监事会是现代公司中设置的对公司的经营和财务进行监督和监察的专门机关。

我国公司治理结构基本采用了二元制下的 “三会”模式，即公司主要由股东会、董事会和监事会构成。其中，股东会是公司的权利机关，由全体股东组成，行使财产所有者的权利。董事和监事均由股东会选举产生。董事会是公司的经营决策机关，只对股东会负责。监事会是公司的专门监督机关，行使对公司的董事和高级管理人员的专门监督权。监事会的成员主要由股东代表和公司的职工代表组成，并且职工代表的比例不得低于三分之一。

在董事会和监事会的职权划分方面，许多人认为我国 《公司法》采用了董事会与监事会平行的结构，但事实上董事会的权力要远远超过监事会的职权，形成了大“董事会”小“监事会”的治理结构。根据《公司法》的规定，董事会的职权主要包括召集股东会并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预算和决算方案；制定公司的理论分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置等等。而监事会的职权主要是监察公司的财务状况；对公司的董事和高级管理人员进行监督，对违反法律、法规、公司章程的董事和高级管理人员提出罢免建议；对董事和高级管理人员损害公司利益的行为要求其予以纠正；在董事违法不召集和主持股东会议时召集和主持股东会会议；在公司董事和高级管理人员损害公司利益时应股东的要求向人民法院提起诉讼等。由此可见，在功能设置上董事会主要是公司的经营决策机关和执行机关，监事会主要是专门的监督机构。从法律地位上来看，董事会和监事会的低位是平等的。二者均由股东会产生，并对股东会负责。从职权范围上看，监事会是对公司进行专门监督的机构，其主要的功能在于对公司进行督查，不参与公司业务的经营管理和决策，对外也不代表公司，属于公司的内部机构。

三、我国监事会制度的主要问题

我国监事会制度在公司治理中并未发挥出应有的作用，其运行中的主要问题有：

监事地位不独立，难以发挥出应有的作用。在制度设计上，我国公司法将监事会与董事会规定为并列两大机构。二者均由股东大会选举产生，并对股东大会负责。监事的主要职能是监督董事会，但是实践中很多公司会将监事会视为董事会的下属机构，或者是监事会的成员的产生的薪酬由董事会决定，这样监事会的职能只能是形式上的。

监事会中缺乏专业人员、结构不合理。我国公司法第五十四条规定，监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。该条的规定虽一定程度上能够弥补监事财务、会计知识的不足，但是发现公司经营情况异常仍然需要最为基础的财务会计知识和现代企业经营知识。实践中，大量的监事由于缺乏专门知识而未能很好的形式监督职权。

监事会缺乏必要的信息，难以保障监督权行使的及时性、准确性。及时、准确地获得公司经营中的必要信息，是正确形式监督权的必要前提。试想如果监事会对公司重大决策的形成过程、经营风险、利害关系等信息一无所知的话，那么它还如何能够有效行使监督权呢？正因如此《德国公司治理法典》认为，向监事会提供足够的信息是董事会与监事会的共同义务，并且董事会必须以书面形式向监事会提供经营决策的必要条件。在我国，监事会的信息来源并未有明确的立法规定。唯一可能的信息来源，就是监事会列席董事会会议从中取得一定的信息。但从《公司法》第五十四条的表述来看，监事参加董事会并非强制，就算参加也仅仅是列席，缺乏足够的参与权。对于董事会的不合理决策监事会仅提出质询和建议，对质询之后的结果如何《公司法》却未置一词，这样监事参与董事会只能流于形式，监事会对公司经营信息的来源亦缺乏最起码的保障。

四、完善我国监事会制度的主要建议

加强监事会的独立性。根据我国《公司法》规定，监事会与董事会是平行的两大机构，二者同时由股东大会选举产生。这样的制度安排使得监事会很难对董事会形成必要的威慑。实践中，不少公司监事会成员实际上是董事会成员的下级，监事人员的晋升以及工资报酬等均要取决于董事会甚至是个别董事的决定，这是造成监事职能虚化的重要原因。在我国监事制度直接借镜的日本，早已暴露出监事制度无法发挥出应有作用的弊端。日本学者指出，由于监事会缺乏对董事的人事任命权，导致无论如何修订都无法摆脱监事会弱小的先天缺陷。[3]笔者认为，既然我国已经继受了大陆法系的公司治理传统，立法就应该适度学习德国的公司治理模式。大胆地赋予监事会大于董事会的权利，才能保证监事会监督职能的履行。那么，在强监事会的模式下会不会产生监事随意插手公司决策的事情发生呢？关键在于监事职能的理清。监事会作为一个法定的公司机构，其对公司也应负有忠实义务，而并非片面强调董事对公司的忠实义务。不得插手干预公司的经营决策、正确履行监督职责应是监事会对公司忠实义务的题中应有之义。更何况，“问题的关键在于，如何确定监事会的合适位置。即如何在无所作为和插手业务管理两者之间保持平衡，从而使得监事会恰到好处地对公司业务进行监控”[4]，才是监事会制度设计的核心。监事会独立性还应表现为监事的任职、薪酬、晋升等关键因素不被董事会所控制。我国公司法第三十七条虽然规定了，股东会的职权包括决定监事的报酬等事项，但这还远远不够。事实上，一方面我国公司股权结构中存在着大量的控股股东或大股东现象，监事会的人员选任往往由大股东提名选举或者直接由大股东的代表出任。这些选举监事的股东又于董事有着密切关系，有些股东本身就是董事会的成员。这就使得《公司法》意欲使监事会与董事会的成员保持相对独立的意图落空了。因此，为了保证监事会成员的独立性除规定必要的中小股东代表和职工监事外，还可以引进外部监事制度。外部监事主要是指有公司之外的人员担任监事的情形，比较理想选择是由公司债权人选任的代表作为监事。由于对公司的经营业绩有切身利益，债权人监事一般会较为积极地形式监事职权。

优化监事会的人员结构，加强监事会的专业性。在实践中，由于缺乏相应的知识，监事会成员往往难以对董事或公司运营中的不良行为进行监督。对此，可以强调监事会的组成人员应当具有财务或者管理方面的专业知识，以提高监事会的监督质量，强化监事会的监督职能。我国《公司法》只规定了监事任职的消极资格，这不利于监事职能的履行。在许多国家的监事任职资格中都规定了监事的积极任职资格。实践证明，监事拥有越专业的知识越能有效地形式监督权。未来我国公司治理中，应当加强对监事积极任职条件的要求。确保监事具有最基础的履职能力。正确界定监事会的职权范围，加强监事会的监督手段。实践中，董事会的权利失控和监事会形同虚设的重要原因就是监事会的职权范围并不明晰，且缺乏必要的监督手段。导致董事会像一个膨胀的皮球，而监事会则权利干瘪，失去应有的制衡作用。要想加强监事会的实际作用首先应扩大监事会的职权范围，建立由监事会领导的独立审计机构。我国公司法虽然也规定了监事会有监督公司财务的权力，但该规定过于原则，难以适应实践的需要。实践中一般董事会都有相应的常设机构，领导公司的日常经营。但监事会却缺乏类似的机关，监事会作为一个会议制机构通常只有在开会时才能够象征性地行使监督权。这样极不利于对公司监督的常态化。应当赋予监事会领导专门的审计监督结构对公司内部财务流程以及财务报表的监控权，至少应当建立起相应的抄送制度，以保证监事会对公司内部控制的及时性。加强监事会的职权范围，还应赋予监事会召开股东会的权利。根据《公司法》第四十条的规定，只有在董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，才能由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。如此一来，在董事会有侵害公司利益或者其他不利于公司行为时，监事会难以召集股东会会议。

加强职工代表大会在监事会中的比例和职工监事的履职保障。我国《公司法》第五十一条规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。这一立法规定对职工监事规定的过于原则，对职工监事履职缺乏相应的保障，导致实践中职工监事在任职过程中顾虑太多，未发挥出应有的功能。从比较法来看，德国的“共同决策机制”在公司治理中发挥出了良好的作用。这一成就的重要原因之一就是因为德国有着强大的公会组织，代表职工阶层的利益对公司进行监督。如果缺乏职工代表在公司治理中发挥作用，那么公司的经理层将无时无刻都难以抑制将手中的权利用来谋取私利的冲动。公司的职工成为监事的不同之处就在于，他们同时扮演着职工利益和公司利益的双重角色。但职工任职监事与一般的股东监事应当予以区分。首先应当考虑原任职务与被监督对象的关系。一般而言，职工监事在日常生产经营中是公司董事的下属，也就是说被监督者掌握了监督者的升迁、工资、奖金等一系列重要事项。这样想让职工监事起到预想的监督作用是十分困难的事情，从经济学的角度来看这样的监督者也更易被“俘获”。因此，笔者认为应当给予职工监事一定的任职保障。如规定职工监事在任职内不得任意解聘；职工监事的薪酬和待遇由股东会决定等等。

完善监事失职对公司的赔偿责任。《公司法》第一百四十九条规定，董事在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该条规定过于原则，一旦监事失职给公司造成严重损失，监事将如何承担责任，承担多大的责任，法律均未予以明确。在监事故意不履行职责导致公司利益遭受重大损失的情形，赔偿自不待言。当监事因过失未能履行监督职责时，是否任何程度的过失均应予以赔偿？对此，日本公司法曾对监事责任科以严苛的义务，稍有不慎监事都有可能遭受终身无法偿还的高额赔偿责任导致董事、监事均过于小心，妨碍了公司正常的经营活动。[5]对我国公司法而言，监事的失职责任虽远未达到“严苛”的程度，但也不宜规定过于严苛的责任。应当规定，在监事履行职责善意且无重大过失的场合，可以减轻其赔偿责任。

[1]龙卫球,李清池.公司内部治理机制的改进：“董事会与监事会”二元结构模式的调整[J].比较法学,2005(6)：58-71.

[2]彭真明,陆剑.德国公司立法最新进展及借鉴[J].法商研究, 2007(3)：145-151.

[3]徐浩.我国公司治理的多样性构建—以日本公司治理的沿革为参照[J].生产力研究,2015(5)：116-120.

[4][德]罗伯特·霍恩,等.德国民商法导论[M].楚建,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1996：288.

[5]徐澜波,胡钧.日本董事、监事制度的修改及启示[J].法学, 2003(2)：115-120.

On the Risk Prevention in Corporate Governance——From the Perspective of Strengthening the Functions of the Supervisory Board

Shi Mingtao
(Biaodian Law Firm,Xi'an Shanxi 710000)

The core issue of corporate governance is to establish supervision mechanism and effective operation.The supervisory board,however,fails to exert its proper function in the current corporate governance structure in China.The supervisory board can’t effectively balance the rights expansion of the board.The active and responsible fulfillment of the supervisory board are lacking in safeguarding and security.In addition,the supervisors of the board are short of relevant knowledge and ability in fulfilling the duty.In this regard,we should focus on strengthening the functions and powers of the supervisory board,including strengthening the independence of the board of supervisors,enhancing the means of the supervisory board,enlarging the scope of its functions and powers,clearly defining the provisions of compensation liability if supervisors fail to fulfill the duties.

corporate governance;supervisor;supervisory board

F271.5，DF411.91

A

1671-5101(2016)06-0012-04

（责任编辑：陶政）

2016-09-10

时明涛（1988-），男，江西九江人，陕西标典律师事务所律师，主要研究民商法学。