搜索引擎竞价排名的法律规范规制

吴志红

（河海大学，江苏 南京 210098）

搜索引擎竞价排名的法律规范规制

吴志红

（河海大学，江苏 南京 210098）

目前对搜索引擎竞价排名进行规制的法律规范还比较混乱，既有直接针对性的，也有在适用上存在争论的，还有应该适用而实际上并不适用的。对搜索引擎竞价排名进行规制的法律规范规制的混乱和滞后，其深层原因在于我国对虚拟社会监管的种种不足，如：监管者对现实社会与虚拟社会之间的关系的认识不足；全能型监管模式下非重点监管领域的应急性监管成为必然；监管者专业知识优势的弱化等。完善对搜索引擎竞价排名的法律规范规制，应该进一步明确互联网信息搜索服务提供者的资质要求；确认搜索引擎竞价排名与网络商业广告之间的关系；细化信息搜索服务商在提供竞价排名服务时应当承担的义务；确定互联网信息搜索服务提供者能否构成滥用市场支配地位。

搜索引擎竞价排名；法律规范；规制

搜索引擎是指 “利用信息挖掘系统在网际空间寻找和挖掘相关或有用信息，在此基础上建立检索数据库，并通过提供简单友好的查询界面帮助用户进行网络信息检索的信息服务系统或工具”。[1]搜索引擎的基本功能是在互联网海量的信息中帮助用户能够快速地获取有效信息。搜索引擎竞价排名是一种新兴的商业推广模式，是指“搜索引擎服务商向客户提供的以网络关键词付费高低为标准，对购买同一关键词的网站链接，在网民的搜索结果中进行先后排序的一种网络营销模式”。[2]2016年初的魏泽西事件引起了社会公众和学界对搜索引擎竞价排名的性质和其所应承担的法律责任的追问和探讨。本文拟针对搜索引擎竞价排名的法律规制现状进行梳理，并对完善搜索引擎竞价排名的法律规制进行一番思考。

一、搜索引擎竞价排名的法律规范规制现状

实际上，在魏泽西事件发生以前，搜索引擎竞价排名已经引起了诸多法律纠纷和案件，如2007年枫叶之都诉北京百度网讯科技有限公司 （以下简称百度公司）恶意排名案；2008年大众搬场物流有限公司诉百度公司商标侵权、不正当竞争案；2008年唐山市人人信息服务有限公司诉百度公司滥用市场支配地位案等等。相比较于实践而言，我国针对搜索引擎竞价排名的法律规范规制显得明显滞后而且混乱。目前与规范搜索引擎竞价排名有关的法律规范可以分为以下三类：

（一）直接针对搜索引擎竞价排名的法律规范

这类法律规范可以直接适用于搜索引擎竞价排名，没有任何适用上的争议，但是这种规范目前的数量非常有限，主要有以下四个：（1）《信息网络传播权保护条例》（行政法规）第23条：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”；（2）《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（工信部部门规章）第7条：“互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯用户合法权益的行为：……（三）以欺骗、误导或者强迫等方式向用户提供互联网信息服务或者产品”；第16条规定：“互联网信息服务提供者违反本规定第5条、第7条或者第13条的规定，由电信管理机构依据职权责令改正，处以警告，可以并处1万元以上3万元以下的罚款，向社会公告；其中，《中华人民共和国电信条例》或者《互联网信息服务管理办法》规定法律责任的，依照其规定处理”；（3）《关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》（国务院办公厅规范性文件）规定：“提供商品竞价排名搜索服务的网站，应当提醒消费者搜索结果来自竞价排名，避免误导消费者”；（4）《互联网信息搜索服务管理规定》（国家互联网信息办公室发布，于2016年8月1日生效）。该规定第11条规定：“互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规。”

（二）是否能够适用于搜索引擎竞价排名尚存争论的法律规范

此类法律规范基本上是国家出台的针对传统现实社会某一领域的法律规范，但因搜索引擎竞价排名是网络新技术，其本身的技术特点往往与已有法律规范的规定不尽一致，导致学界和实践界对这些现实社会传统领域的法律规范能否适用无法达成共识。如：（1）《广告法》有关广告发布者的登记、审核管理制度；对广告内容的核对义务；对医疗、药品、医疗器械广告的相关规定能否适用，直接取决于能否将搜索引擎竞价排名视为网络广告的一种形式；（2）《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的有关反不正当竞争、滥用市场支配地位的相关规定。这些规定主要是基于现实社会中的市场特征和标准来认定和适用的，如买方和买方的双方市场理论，企业的市场容量占有率①市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。等。搜索引擎竞价排名所形成的网络市场，具有与现实社会诸多不同的特点，如其基础是互联网信息搜索服务提供者、搜索用户、竞价排名企业所构成的三方市场，互联网信息搜索服务提供者为网络搜索用户提供搜索服务是免费的，这些有别于现实社会市场的特征使得学者们和实践界对能否将现有反不正当竞争、滥用市场支配地位的相关法律规范适用于搜索引擎竞价排名意见不一；（3）《侵权责任法》第36条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第148的规定②《侵权责任法》第36条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。。这两条规定涉及互联网信息搜索服务提供者的侵权责任和侵权连带责任的认定，在实践中如何适用还存在争议。

（三）看似应该具有普适性的网络管理法律规范，却不能适用于搜索引擎竞价排名的法律规范

《互联网信息服务管理办法》是国务院于2000年实施的行政法规，该办法第2条第2款规定：“本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”，可见其规范范围应该包括搜索引擎竞价排名在内。该办法第3条将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，进而将经营性互联网信息服务定义为 “通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”；将非经营性互联网信息服务定义为 “通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动”。该办法第4条还规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。搜索引擎竞价排名对网络搜索用户是免费提供搜索服务的，按该办法第3条的分类，貌似应该属于非经营性互联网信息服务，只需向主管部门备案即可。但是实际上，搜索引擎竞价排名是一种商业模式，由客户出资，由互联网信息搜索服务提供者提供搜索排名服务，按搜索关键词的付费高低对搜索结果进行先后排序。竞价排名已经成为互联网信息搜索服务提供者的一种核心盈利模式，据2005年7月百度公司的上市招股书显示，其收入超过90%来自网络推广，即竞价排名的收入。莆田市委书记梁建勇曾经说过，2013年百度全年广告总量260亿元，莆田民营医院就做了120亿，据此推测，2015年莆田系贡献的收入不会低于120亿，贡献了百度五分之一的营收。[3]

2009年原国家卫生部实施了《互联网医疗信息服务管理办法》，该办法应该同样适用于搜索引擎竞价排名中所显示的医疗信息，但是该办法第2条第2款却规定：“本办法所称互联网医疗保健信息服务是指通过开办医疗卫生机构网站、预防保健知识网站或者在综合网站设立预防保健类频道向上网用户提供医疗保健信息的服务活动”，从而未将搜索引擎竞价排名中的所提供的医疗信息、卫生机构和保健信息纳入规范范畴。

二、搜索引擎竞价排名法律规制滞后的原因分析

国家的立法进程在一定程度上滞后于社会关系的发展在成文法国家被视为一个正常而普遍的现象，但是自虚拟社会产生以来，在互联网领域我国立法滞后的现象更加明显，搜索引擎竞价排名的法律规范规制滞后是其中的典型代表，因此有必要探讨一下该领域法律规范规制滞后的原因。

（一）我国监管者对虚拟社会给现实社会带来的影响认识不足导致对虚拟社会法律规范规制滞后

虚拟社会（virtual society）是“由电子计算机、远程通讯等技术支撑的信息交互系统连接不同主体，通过彼此之间的信息共享、互换与交流，结成亚社会性质的网络虚拟空间”。[4]现实社会与虚拟社会的关系可以分为三个层次：第一，两者是平行关系。从技术层面看，虚拟社会是互联网科技发展的产物，“以虚拟的人为中心，以数字信息生产、交换为纽带，在虚拟认识、虚拟实践和虚拟交往的基础上形成各种虚拟联系和关系……”，[5]如网络游戏、网络交往平台等，与基于现实空间的现实社会是相对的；第二，虚拟社会是现实社会的延伸。现实社会为虚拟虚拟提供了现实基础，虚拟社会不仅以现实社会提供的科学技术和设备作为物质基础，而且虚拟社会中所发生的社会关系都是现实社会中社会关系向网络世界的延伸，从这个意义上来说，虚拟社会是符号化的现实社会；第三，虚拟社会对现实社会也有反作用，这种反作用表现在对现实社会的社会组织、社会主体行为方式、甚至社会关系等多方面的再造和影响方面。因此，从信息社会发展的趋势来看，“技术的持续发展和进步在模糊虚拟社会和现实社会界限的同时也促使其走向一体化”，[6]有学者称之为社会化网络时代，所谓社会化网络时代是指“互联网开始进入以支撑人与人关系的技术为主导设计的新时代。在这样的时代中，人类不再只是简单利用互联网上的信息资源，而是进一步依靠互联网建立和发展起一种有别于传统社会关系形态的新型社会关系形态”。[7]

总体来说，国家监管者目前对现实社会和虚拟社会的关系的认识还停留在前两个层次上，而对虚拟社会对现实社会的反作用认识不足，反映在互联网监管中就是简单将虚拟社会当做现实社会的延伸来管理，这直接导致目前的网络立法规制对于起源于互联网新技术所造成的现实社会新问题应对不力，对搜索引擎竞价排名的立法规制严重滞后是其典型代表。

（二）对虚拟社会法律规范滞后是我国全能型监管模式下的必然产物

我国对虚拟社会的全能型监管模式一方面来源于“计划经济”时代遗留的全能型政府的治理惯性，即在我国尚未完成政府职能转换改革的情况下，“父爱型”政府对社会经济的全面监管的模式必然会延伸至互联网的虚拟社会领域；另一方面，我国的互联网建设始于上世纪90年代，是国家信息化建设的重要组成部分，政府是推动其发展的主要主体，因此，在我国，政府既既是互联网的建设者，也是监管者，两个角色的交叉导致政府对互联网的监管在理论上是全方位的，并不存在监管禁区。

但是，在实践中，由于监管成本和能力等诸多因素，我国网络监管只能采取重点和应急处理互补的方式，即在不同时期确立不同的监管重点，并在发生了重大的社会事件的情况下紧急出台规制措施。从上世纪90年代至今，我国对互联网的监管重点经历了由互联网硬件基础设施、基础资源配备监管向使用功能层面的监管，再到对形而上的文化、意识形态层面的监管的演变。同时，在出现新问题时，相关监管职能部门也会予以研究并力求给出规制方案。如魏泽西事件后，国家网信办目前已经出台《互联网信息搜索服务管理规定》；国家工商总局表示将加快出台《互联网广告管理暂行办法》， 进一步规范互联网广告市场秩序。但是这种规制模式的缺点显而易见：一是立法规制的层级往往不高，甚至有些领域只是规范性文件的层级；二是具有明显的滞后性，由于是先发生了问题再进行研究，然后出台规制文件，社会因此要付出的规制空白的代价也较大；三是规制效果不甚理想。由于缺少前期充足的理论研究和充足的调研论证，相关监管部门给出的监管方案往往具有临时性，既缺乏长期和综合社会效益考虑，在立法技术上也缺乏与已有法律体系的衔接，导致监管法律规范庞杂而混乱，法律规范的质量不高。

（三）监管者专业知识优势的弱化是虚拟社会法律规范规制滞后的另一重要原因

全能型的权威监管体制是建立在监管者相较于被监管者而言掌握着绝对的专业知识的优势的基础之上的，但是互联网改变了这个基础。各种互联网技术的更新速度越来越快，深刻地改变着现实社会的各个领域，而这些新技术却大多来自私人部门。对此，早有学者认识到：“随着以信息技术的革命性发展为代表的高科技时代的到来，公共部门与私人部门在专业知识，管理经验、技巧、技术与方法之间的差距越来越大”。[8]

就搜索引擎竞价排名而言，其具有的以下两个特点可能未能及时为监管者所认识：

第一，搜索引擎竞价排名是一种可以进行议程设置的新型媒介。议程设置是指媒介可以决定”什么可以报道，什么不可以报道，如何报道，以何种顺序、面目呈现给受众”。[9]传统媒介的议程设置功能一般广为人知，但是搜索引擎竞价排名的该功能却还没有得到广泛的认知。搜索引擎竞价排名不同于搜索引擎的自然搜索。自然搜索是按照网络搜索商预先设定的抓取技术自然得到的结果，不具有议程设置功能。而竞价排名是一种商业运作模式，它是根据特定信息提供者的个性化需求，通过主动干预或者有意将某种特定信息呈现在用户搜索页上的特定位置，在这种搜索服务提供过程中，被搜索信息的呈现不是自然排序而是按照推广合同所呈现出来的结果，网络搜索服务商对被“搜索”信息的展示具有决定权 。

第二，互联网信息搜索服务不同于传统的市场服务。首先，互联网信息搜索服务会涉及到第三方市场。搜索的结果不仅仅是互联网信息搜索服务提供者和网络搜索用户之间的关系，还会影响到与搜索有关的市场主体（第三方主体）在市场中的公平竞争环境；其次，网络搜索企业的免费经营模式与传统的市场经营模式不同。免费经营模式是指通过基础产品免费使用获得用户锁定，再利用增值及广告服务等方式获取利润的经营模式”。[10]网络搜索企业的免费服务是为了积累用户以获得相关市场的竞争优势，并可以通过其他付费产品获得交叉补贴，但是其他付费产品并不能作为免费搜索服务的销售金额和数量计算。

三、搜索引擎竞价排名的法律规范规制的完善

虽然国务院网信办出台了 《互联网信息搜索服务管理规定》，其中对搜索引擎竞价排名专门进行了规定，但是对搜索引擎竞价排名的法律规范规制还有进一步完善的空间。

（一）需要进一步明确互联网信息搜索服务提供者的资质

《互联网信息搜索服务管理规定》第5条规定：“互联网信息搜索服务提供者应当取得法律法规规定的相关资质”。根据《互联网信息服务管理办法》第3条和第4条的规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。互联网信息搜索服务提供者的资质取决于对其所提供的互联网信息服务的定性，即是经营性的还是非经营性。《互联网信息搜索服务管理规定》第3条所确定的区分经营性服务和非经营性服务的标准是向“上网用户”提供有偿服务还是无偿服务。

按照该标准，互联网信息搜索服务提供者向上网用户提供的搜索结果都是无偿的，应该被当作非经营性互联网经营服务，只需要依法履行备案手续即可。但是，前文已经述及，搜索引擎竞价排名实际上是一种三方市场模式，互联网信息搜索服务提供者通过向上网用户无偿提供信息的“免费经营模式”为竞价排名开拓市场，并向参与竞价排名的主体收取报酬。竞价排名也是一种价高者排名靠前的商业经营模式，互联网信息搜索服务提供者在竞价排名服务中是实际的经营者，不应认定其为非经营性网络信息服务提供者。在《互联网信息搜索服务管理规定》中已经区分了互联网信息自然搜索服务和付费搜索信息服务，但是要进一步规范以竞价排名为代表的付费搜索服务，首先应从源头上区分互联网信息搜索服务提供者的不同资质身份，即互联网信息搜索服务提供者在提供自然搜索信息服务时是非经营性信息服务，只需要备案，而提供付费搜索信息服务时是经营性信息服务，需要实行许可制，其中涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务的，根据《互联网信息服务管理办法》第5条的规定，还应依法经有关主管部门审核同意。另外，搜索引擎竞价排名提供的医疗信息、卫生机构和保健信息也应该纳入 《互联网医疗信息服务管理办法》的规范范畴。

（二）需要进一步明确搜索引擎竞价排名与网络商业广告之间的关系

《互联网信息搜索服务管理规定》中并没有对搜索引擎竞价排名是否属于商业广告进行规定，只在第11条第2款规定：“互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规”。

由于法律规范定性的缺失，我国司法裁判对于搜索引擎竞价排名是否属于广告的认定也不一致，有的认为竞价排名实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为，有的认为竞价排名服务在本质上仍属于信息检索技术服务，有的则绕开了对竞价排名是否属于广告的认定，直接判定“竞价排名服务作为一种互联网增值服务，能直接为经营者带来商业利益，同时也已经在搜索结果中加人了人工干预因素，因此这种服务不能完全等同于自然搜索。……百度公司对竞价排名服务中的网络关键词负有审查义务”。[11]与我国不同，美国在实践中，则早已明确了搜索引擎竞价排名的商业广告属性。美国联邦贸易委员会曾明确认定竞价排名服务属于商业广告，要求服务商必须遵循《联邦贸易委员会法案》的披露要求，在提供竞价排名服务时，“必须把具有广告性质的竞价排名结果与自然搜索结果区分开，并注明前者属于商业广告。”谷歌公司也把竞价排名服务直接命名为Google AdWords，谷歌公司还特别向客户声明，购买这种服务必须遵守美国联邦贸易委员会的相关规定。美国联邦第三巡回上诉法院在判决中详细论述了商业广告的认定标准，即：该言论是否具有广告性；该言论是否指向具体的产品或服务；发言者是否出于经济动机而发言。[12]

我国理论界大部分学者主张将搜索引擎竞价排名纳入商业广告的范畴加以规制，其主要理由是认为搜索引擎竞价排名符合现行《广告法》第2条对商业广告的界定的实质特征，即搜索引擎竞价排名具有商业性、客观上的推销宣传性、直接指向某个商家或产品。搜索引擎竞价排名区别于传统商业广告的特点仅在于其是一种新型的媒介平台，这种新型媒介是信息时代互联网社会给现实社会带来的必然改变。从法律规范规制层面来看，将搜索引擎竞价排名认定为商业广告从而纳入《广告法》的规范范畴，还具有两个理由：第一，将现实社会已有的法律规范扩展到虚拟社会进行规范是现实社会与虚拟社会紧密联系的必然要求。除了纯技术性的基础设施之外，虚拟社会当中的所有现象和社会关系都是现实社会的延伸，虚拟社会再以自己的方式反过来影响现实社会，所以虚拟社会与现实社会不是相互隔绝的，对虚拟社会中相关事物的监管并不要求都重起炉灶，法律规范的规制也是如此；第二，将已有法律规范扩展到虚拟社会的事物可以最大限度地利用现有法律规范资源，并减少国家监管主体对虚拟社会新兴事物的应急性立法和规范，提高法律规范规制质量。前文已述及，我国对虚拟社会的监管是在全能型监管模式下的重点监管和应急性监管，其中应急性监管需求下出台的法律规范往往质量不高，与已有法律规范缺乏衔接，而充分利用已有法律规范，既可以节约国家的立法资源，也可以提高法律规范规制质量。在魏泽西事件后，国家网信办出台的《互联网信息搜索服务管理规定》对搜索引擎竞价排名的规范仍然非常粗疏，而明确搜索引擎竞价排名与商业广告的实质联系，对搜索引擎竞价排名适用《广告法》，将现有《广告法》的权利义务适用于互联网信息搜索服务提供者，则可以最大限度地减少社会对该领域法律规范的新需求，也可以减少和及时处理搜索引擎竞价排名所引起的纠纷。

（三）需进一步细化信息搜索服务商在提供竞价排名服务时应当承担的义务

明确搜索引擎竞价排名的商业广告性质，是为了明确互联网信息搜索服务提供者在提供竞价排名时的法律义务。作为广告发布者，互联网信息搜索服务提供者至少应该承担《广告法》所规定的以下相关义务：（1）使竞价排名的搜索结果具有区别于自然搜索结果的可识别性的义务。根据《广告法》第14条第1款，广告应该具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。这一义务与 《互联网信息搜索服务管理规定》第11条第1款的要求相一致；（2）设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记、按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度的义务。这是《广告法》第29条和第34条对广告发布者规定的必备条件，也为互联网信息搜索服务提供者对竞价排名搜索的内容进行审查提供了人员和制度基础；（3）对广告内容进行审查核对的义务。《广告法》第34条第2款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。可见，互联网信息搜索服务提供者在提供竞价排名服务时应该承担事前的审查义务，而不是《信息网络传播权保护条例》第23条所规定的事后得到通知的及时断开链接义务。在没有尽到审查义务构成侵权的情况下，应该适用《侵权责任法》第36条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第148的规定；（4）公布收费标准和收费办法的义务。这是《广告法》第45条的规定，该义务对于治理迅猛增长的竞价排名费用具有很强的针对性。

（四）需明确互联网信息搜索服务提供者能否构成滥用市场支配地位

《互联网信息搜索服务管理规定》仅在第9条仅规定：“互联网信息搜索服务提供者及其从业人员，不得通过断开相关链接或者提供含有虚假信息的搜索结果等手段，牟取不正当利益”，并没有对于互联网信息搜索服务提供者能否构成滥用市场支配地位给出答案。根据我国《反垄断法》第17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。该法第17条中第1款规定了认定企业市场支配地位的相关因素，并在《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第10条进行了进一步的细化规定。《反垄断法》第19条第1款以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第11条第1款还规定，当经营者的相关市场份额达到50%时，原则上可以直接推定该经营者具有市场支配地位。根据以上规定，目前我国认定企业是否具有市场支配地位主要的标准有两个：市场份额和市场进入壁垒，但是在司法实践中，市场份额被作为衡量经营者市场支配地位的惟一因素。

认定互联网信息搜索服务提供者构成滥用市场支配地位需要解决三个问题：

第一，《反垄断法》和《反不正当竞争法》是否适用于互联网信息搜索服务提供者。我国的 《反垄断法》和《反不正当竞争者》所规范的主体都是“经营者”，《反不正当竞争者》第2条第3款规定：“规范本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。而竞价排名服务是明确的营利性服务，可见，互联网信息搜索服务提供者在提供竞价排名服务时是《反垄断法》和《反不正当竞争法》所规范的“经营者”；

第二，互联网信息搜索服务提供者是否具有市场支配地位。根据我国司法实践界衡量经营者市场支配地位的重要因素——市场份额来看，根据互联网实验室 《中国搜索网站市场份额统计报告》（2011年 5月）记载，2010年 5月，百度市场份额为59.75%，腾讯搜搜 14.53%，谷歌 10.46%，搜狗7.15%，狗狗3.86%，有道2.8%其余网站不足1%。[13]因此互联网信息搜索服务提供者可以构成市场支配地位。

第三，互联网信息搜索服务提供者是否构成了滥用市场支配地位。目前我国反垄断立法的理论基础是传统经济学的双方市场，经营者滥用市场支配地位所侵害的对象是市场上的竞争者或者作为买方的消费者。但是互联网搜索存在三方市场，互联网信息搜索服务提供者刻意操纵搜索结果排挤不参与竞价排名的企业或者误导消费者，在侵害对象上似乎不符合滥用市场支配地位的构成。但是，根据《反垄断法》第6条的规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，该条规定并未将滥用市场支配地位侵害的主体限定为同行业的竞争者，只需达成了限制市场平等竞争的现象即可，而从搜索引擎的功能来看，在信息时代，搜索引擎实际起到了其所链接网页的“门卫”的作用，对企业来说，能够处于搜索结果的有利位置才意味着对消费者的“存在”，因而，“搜索引擎运营商行为对第三方市场上竞争影响的可能性导致如果我们不承认存在一个搜索引擎市场，将会使实际上在搜索引擎市场上占有支配地位的企业，通过其行为任意干预扭曲甚至排除相关第三方市场上的竞争，损害相关企业和消费者的利益，将会使实际上在搜索引擎市场上占有支配地位的企业，通过其行为任意干预、扭曲甚至排除相关第三方市场上的竞争”。[14]

[1]余艳.搜索引擎原理剖析及其技术发展[J].图书馆学刊,2004 (1):58.

[2]宋亚辉.竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究[J].法学家,2013(4):83.

[3]搜狐公众平台.魏则西事件后，百度改也是死，不改也是死[EB/OL].(2015-10-20)[2016-05-20]http://mt.sohu.com/ 20160510/n448667719.shtml.

[4]施雪华.互联网与中国社会管理创新[J].学术研究,2012(6): 44.

[5]曾令辉.网络虚拟社会的形成及其本质探究[J].学校党建与思想教育,2009(4):40.

[6]徐晓琳,陈强,曾润喜.中国虚拟社会管理研究中需要关注的几个问题[J].中国行政管理,2013(11):8.

[7]李尊白.社会化网络时代中国互联网管理原政策分析[J].前沿,2011(1):144.

[8]李丹阳.当代全球行政改革视野中的公私伙伴关系[J].政治学研究,2008(6):204.

[9]于秋叶.以百度为例谈搜索引擎的议程设置和竞价排名模式[J].新闻研究导刊,2014(14):75.

[10]胡丽.互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构[J].现代法学,2013(2):94.

[11][12]宋亚辉.竞价排名服务中的网络关键词审査义务研究[J].法学家,2013(4):84-85,85-86.

[13][14]于鑫淼.搜索引擎与滥用市场支配地位[J].中国法学, 2012(3):122,120.

The Legal Norms and Regulations of Search Engine Bidding

Wu Zhihong
(Hohai University,Nanjing Jiangsu 210098)

There is still disorder in the current legal regulations of search engine bidding.Some regulations are directly related,some are arguably applied and some applied are irrelevant.The reasons behind the legal disorder and stagnation lie in the fact that supervision of the virtual society is insufficient.For example,the regulators’understanding of the relationship between real society and virtual society is insufficient;in the all-round supervision mode,emergency supervision of non-key regulatory areas becomes inevitable;the weakening of regulators’advantage of professional knowledge.To perfect the legal regulation of search engine bidding,we should further clarify the qualifications of Internet information search service providers,confirm the relationship between search engine bidding and network advertising,define the obligation of search service providers in providing bidding services,and determine whether Internet information search service providers abuse their market dominance.

search engine bidding;legal norms;regulation

G354.4

A

1671-5101(2016)05-0026-07

（责任编辑：孙雯）

2016-06-04

本文系江苏省社会科学基金青年项目《虚拟社会管理的行政法问题研究》（项目编号：12FXC012）的阶段性成果。

吴志红（1974-），女，江苏南京人，河海大学法学院副教授，法学博士。研究方向：行政法学。