承包经营中占有型财产犯罪的司法认定

李革明（安徽省人民检察院，安徽合肥230022）

承包经营中占有型财产犯罪的司法认定

李革明
（安徽省人民检察院，安徽合肥230022）

贪污、职务侵占、侵占三种占有型犯罪中，形式多样的承包经营均有不同程度存在，使承包主体的性质、身份、产权等都蒙上了复杂的色彩，同时亦给三种占有型犯罪的司法认定带来许多困惑。结合办案实际，对承包的本质属性、承包案件的判断标准、特殊承包形式中相关案件的认定等三个方面进行分析，可为界定承包经营中占有型财产犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪问题，提供有益的路径和方法。

承包；贪污；职务侵占；侵占

一、承包经营问题的提出

承包体现着对物的占有关系，但从严格意义上讲它不是一个传统的法律概念，而是我国改革实践的特有产物。其最早发端于农村土地承包经营制度，随后推广至工商领域，并伴随着国企改革的整个历程。随着经济主体的多元化和所有权的进一步社会化，国企承包制度中固有的一些缺陷如承包人行为短期、产权不明、缺乏制约等，致使承包模式逐渐被公司模式所替代。但从实际情况看，通过对承包制度的进一步的规范和完善，目前承包经营仅仅是退出了国有大中型企业的主业，在国有大中型企业的辅业——物流、后勤服务等部门，国有中小型企业、事业单位仍存在着大量不同形式的承包经营。新《公司法》颁布以后，有限责任公司内部是否能实行承包经营，理论上虽存在争议，但主流观点已肯定了在有限责任公司内部实行承包经营的合法性和必要性，加之信托责任的引进和职业经理人队伍的壮大，有限责任公司内部实行承包经营亦已成为一种较为普遍的经营模式。在刑法领域中，承包问题的提出最早是用来解决承包制度中存在的贪污罪的认定问题。1995年由北京大学陈兴良教授主编的《刑法新罪评释全书》集中概括了当时处理承包中贪污罪的认定原则，即一是考察作为发包方经济组织的性质（国营、集体和个体），判断承包人是否具备贪污罪的主体资格；二是考察承包的对象（经营实体和生产资料）、方式（经营权型承包和劳务性承包），判断承包人的行为是否具备公务性质；三是通过考察分析承包人侵犯的财产所有权属性（公共财产和私人财产），判断承包人的行为是否符合贪污罪的客体特征。上述原则的提出对于解决当时承包中贪污罪的认定问题起到巨大的指导作用，其中的“经营权型承包”和“劳务型承包”的理论界定仍是当下处理承包犯罪案件经常引用论证的理由之一。该理论认为承包方式可以归结为两种：一是经营权型承包，指发包方由经济管理为主变为监督管理为主，承包方受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理，该承包形式的承包人符合贪污罪主体资格；二是劳务型承包，指发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果作为分配依据的承包。该承包形式中承包人只是接触、使用生产资料，是一种生产过程，而非管理活动，因而不符合贪污罪的主体要件。

随着我国改革开放事业的不断深入和市场经济的迅猛发展，贪污犯罪出现了许多新的变化，同时针对实践中大量涌现的侵占非国有公司、企业（包括个体工商户）资产行为的出现，修改后的《刑法》分别规定了职务侵占罪和侵占罪予以规制，在三种类型占有型犯罪中，形式多样的承包事实均有不同程度存在。多种承包经营模式在不同所有制性质的公司、企事业单位的客观存在，使承包主体的性质、身份、产权等都蒙上了复杂的色彩，因承包问题引发的经济纠纷和犯罪问题层出不穷。而上述明显带有单一所有制计划经济时代痕迹的认定原则已无法解决当前承包实践中出现的新问题。本文拟结合办案实际，从承包的本质属性、承包案件的判断标准、特殊承包形式中相关案件的认定等三个方面做出分析，以准确划分承包经营中罪与非罪，贪污、职务侵占罪与侵占罪的界限。

二、承包经营的本质属性

探讨承包的本质属性，有利于在司法实践中把握承包性质财产案件中刑法干预经济生活的范围界限。笔者认为承包的存在形式虽然非常复杂，但从它的本质属性上看，主要有以下四个方面：

（一）承包的用益性

从权利类型看，公司、企业承包经营与土地承包经营都是按照“所有权与经营权相分离”的模式，以对权利客体的占有为前提，对权利客体的使用和收益，符合用益物权的特点。新颁布的《物权法》将土地承包经营权列入用益物权，并将用益物权的权利客体限于不动产，没有对公司、企业承包经营权作出相关的规定，造成理论上对企业承包经营权的归属问题认识不清。除持肯定说外，还有的学者认为企业承包经营权不属于用益物权，应通过法人所有权理论予以解决。笔者认为公司、企业承包经营权是一种新型的符合我国国情的用益物权。我国《物权法》将用益物权仅限于不动产，已不适应当前日益变迁的社会经济生活。国外大陆法系德国民法中就对用益物权分为物上用益权、权利用益权和财产用益权。瑞士民法规定用益物权可就动产、权利或财产设定之［3］。我国的公司、企业承包权根据权利的内容则相当于德国民法上的权利用益权和物上用益权。如经营权型承包就是发包人将企业的大部分经营权让渡给承包人使用收益，劳务型承包中将生产资料交给承包人使用收益，符合大陆法系物上用益权的特征。肯定公司、企业承包经营权的用益性，可以明确一个原则，即承包仅改变权利或者财产的占有、使用、收益等权能，不改变权利和财产的所有权性质，当事人因承包的用益等权能产生矛盾，一般不适用刑事法律调整。

（二）承包的委托性

在贪污罪的认定中，刑法第382条第2款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以奇特手段非法占有国有财物的，以贪污论。此款系立法基于加强对国有财产保护而设立的“特别贪污罪”，1999年9月19日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中都明确规定了承包是委托管理、经营国有财产的形式之一。对于该种承包，有的学者将其分为行政上的委托经营和民事上的委托经营。其中行政上的委托经营，是指承包方与被承包方之间存在隶属关系，承包人对国有资产仅具有控制和使用权，无处分权，承包人在委托范围内接受被承包单位的领导。民事上委托经营的特征则是承包双方之间不存在隶属关系，承包人具有国有资产的控制、使用和处分权，不接受委托单位的领导［4］。

笔者认为，承包经营就是发包方将特定的财产委托承包方经营、管理，按照承包合同的规定分享利润、承担风险的一种经济合作方式。承包方须以发包方的名义在委托权限内进行活动，活动结果由发包人承担。从上述内容上看，无论是国有企业承包还是非国有企业承包，本质上都是平等主体之间的一种民事法律行为。首先承包合同关系的确立是发包方与承包方意思自治的体现，体现着平等、自愿、协商一致的原则。对于条件苛刻的承包，承包人完全可以拒绝签订，显然有别于发包方单方的行政管理行为；其次承包合同的内容主要涉及经济和财产内容，具有对价性，实践中承包合同都对双方的权利义务关系做了大致对等的规定，体现了承包双方主体的平等性；第三发包人与承包人之间的行政隶属关系、劳资关系与承包合同中所体现的平等民事法律关系并不发生矛盾，两者并行不悖。虽然发包方可以依据合同对承包方的经营、管理活动进行监督，但不具有行政上的隶属关系。承包者依据承包合同享有承包经营权，同时受合同约束，承担义务。承包双方之间存在的特殊管理隶属关系不能否定整个承包合同的内容。

有的学者还指出，刑法基于对国有财产的特殊保护，特别规定了委托型主体，且最高法院在《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确指出委托型主体仅以“贪污论”，而非视为“国家工作人员”。而职务侵占罪主体为“公司、企业或其他单位的人员”，并未规定受委托经手、管理单位财物的人员构成职务侵占罪主体，因此职务侵占罪中不存在委托型主体，否则有扩大职务犯罪打击面，有违罪行法定之嫌。笔者认为受委托经手、管理单位财物人员可以构成职务侵占罪主体。一是《批复》显然认为刑法第382条第2款是法律拟制，即将原本不属于贪污罪的行为赋予贪污罪的法律效果［5］。笔者认为该款系注意规定，即受国有公司、企业等国有单位委托管理、经营国有资产的人员，应当“以国家工作人员论”。从内容上看，该《批复》不仅与全国人大《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》、最高法院和最高检察院的其他司法解释不相协调，也违背了贪污罪“从事公务”本质特征的评判标准；二是我国公司、企业等单位劳动用工方式非常复杂，除正式职工外，还存在其他临时工、合同工等各种用工形式。受委托经手、管理单位财物人员虽然从形式层面看不属于单位的在职、在编人员，但从实质层面上看，这些人员在一定时间内实际履行着单位的职责或者是单位业务活动的承担者，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务，将受委托经手管理人员认定为职务侵占罪主体，符合刑法追求实质合理性的特点；三是界定职务侵占罪主体内涵和外延，主要关注的是与侵占行为直接关联的行为人的职务和职责，至于行为人是以职工身份还是以受委托身份，仅为单纯的身份事项，一般并无刑法意义，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体要素来规定的必要性。

在职务侵占罪中，还要注意一些基于交易习惯挂“承包合同”之名而实质为单纯运输、加工、承揽等劳务关系的的“承包合同”。典型的如承包非建筑单位发包的建筑工程、非加工企业委托的加工业务、非运输企业的运输业务等等。笔者认为这里发包的劳务工作，并非该单位的业务经营范围，发包企业也不是基于其自身特定的职务或工作岗位要求而做出的委托，劳务活动的风险责任也由承包人自行承担，同时此类承包也体现不出承包用益性的本质特点。因此，上述承包合同实质为建筑合同、运输合同或加工承揽合同，行为人不应当被视为受公司、企业委托经手、管理单位财产的人，承包人如侵占上述企业的财产，只能成立侵占罪，不构成职务侵占罪。

（三）承包的双务性

承包的双务性系指承包合同法律关系中双方当事人的权利义务内容。承包人的权利义务主要为依约取得承包经营权、收益权，义务主要有承担经营风险，合法经营。发包方的权利义务为收取承包金，对承包者经营活动进行监督，义务则为不干涉承包者的经营管理，协助承包方经营管理等［6］。首先全面分析承包合同的权利义务内容，是判断承包双方发生纠纷原因的重要途径。而财产犯罪在发生之前有无原因或经济纠纷，是认定贪污、职务侵占等行为罪与非罪的前提之一。通说认为，财产性犯罪都是无因行为，即贪污、职务侵占等犯罪发生之前，没有纠纷或者纠纷原因是虚构或伪造的［7］。承包的双务性要求在处理承包案件过程中，要系统地分析承包双方当事人的权利义务关系，注意调查取证的全面性。在实践中有的办案机关在办理承包案件过程中，一看到承包方是个人，发包方是国企，便只注重调取承包方权利义务方面的证据，忽略对发包方权利义务证据的调取。如在固定上缴利润的承包案件中，发包方发现承包方经营有方，超额利润可观，便强行划走承包方的超额利润，造成纠纷，双方协商未果，在以后的承包过程中，承包方便采取虚假发票提取超额利润，发包方控告承包方贪污。根据财产犯罪的无因特点，本案中承包方不构成贪污罪。其次，承包合同中一般并不载明的承包经营的类型，是“经营权型承包”还是“劳务性承包”，必须通过分析承包合同中规定的当事人双方权利义务关系作出推断，而不能单纯依靠证人证言、被告人供述等言辞证据，更不能基于某种“出罪”或“入罪”考虑而依据言辞证据来否定承包合同所规定的权利义务内容。

（四）承包的多样性

此点可以从主体和内容两个方面来把握，首先是主体的多样性。从发包方看，既可以是国有公司、企业、事业单位，也可以是非国有企业如混合制企业、民营、私营企业、合伙组织、个体工商户等。从承包方看，公民个人可以承包，部门、科室等集体可以承包，公司、企业等单位亦可以承包。按照发包方和承包方之间是否存在劳动人事关系，又可以分为内部承包和外部承包；其次是内容多样性，除上文按经营管理权限作出的“经营权型承包和劳务性承包”的区分外，按照承包内容的范围可以分为综合承包和单行承包。综合承包系指以保上缴利润、资产保值增值、保技术进步、保工资福利同经济效益挂钩为主要内容的承包。单行承包是指承包单一项目的承包形式，如产品质量承包、销售承包、生产承包等。按照利润分配形式可以分为：“大包”即定额承包，不论承包人经营状况如何，基数定死，承包人固定向发包方缴纳固定利润，超出归己。“比例承包”即承包人按承包经营总利润的一定比例向发包方缴纳利润。还有承包者只负责经营，无权决定分配利润，由发包方视经营情况给予奖励等形式［8］。

在办理贪污案件过程中，会经常遇到的内部承包经营与经济（目标）责任制难以界定，导致案件无法定性问题。通过上述对承包制度本质属性的分析，我们可以很好的区分二者之间的差别，即承包是以“放权让利”为特点的自主经营方式，承包方与发包方地位平等，具有经营上的独立性，承包人享有完全的自主经营权（如经营决策、人员安排，资金管理等，并自负盈亏，经营风险由承包方承担，与发包企业无关。而经济（目标）责任制是企业为完成一定的生产、销售等任务，与下属职能部门、分支机构或职工个人签订的明确双方责、权、利内容的内部经营管理方式。其最显著的特征是具有行政上的隶属性，负责人如未完成任务，将承担行政上的责任。负责人在签订协议时不享有完全的选择权，且必须接受企业的约束，也不享有经营决策、人员安排，资金管理等方面的自主权，最多只有建议权，责任人行为的后果也是由企业承担［9］。

三、承包性质案件的判断标准

（一）产权标准

产权是适应现代市场经济发展要求而出现的经济范畴。一般认为，产权主要是指财产权或财产权利，是以财产所有权为主体的一系列财产权的总和［10］。产权与所有制有密切联系但又不完全相同。但可以肯定一点，产权是所有制的核心和实现形式。随着同一所有制可以采有不同的产权制度，不同所有制可以采用同样的产权制度的情况出现，我国的所有制形式日益复杂，混合制已成为我国社会主义市场经济发展的主要方向。单纯依靠所有制判断经济实体性质几无可能。现代企业制度的基础环节——产权明晰，谁投资，谁受益，谁所有的界定原则，为我们处理承包案件中财产犯罪提供了一个前提。所谓“国有公司、企业”即产权完全国有，系由国家授权投资的机构和部门单独投资或联合投资设立的公司、企业［11］。当国有公司、企业成为发包方时，承包人侵占发包方财产，如从事公务，则构成贪污罪主体，如从事劳务，则构成职务侵占主体。“非国有公司、企业”当前可以分为三类，第一类为混合制公司、企业，即由国家、集体、私人共同出资设立的公司、企业。按照《公司法》等相关法律规定，出资者资产所有权与公司、企业法人财产权发生分离，混合制公司、企业中无论国家是否控股、出资比例多少，都不能认为是国有性质，由不同性质股东投资形成的只能是公司、企业法人财产，已很难按国有、集体、个体来划分性质，但总体上属非国有性质，最高法院相关司法解释也基本上肯定了此点。第二类为集体性质公司、企业。即在政府部门管理下，由劳动群众集体占有生产资料，共同劳动，独立经济核算并实行按劳分配的经济组织，该类企业中产权属公共财产，但不是国有财产。第三类为合伙企业、私营企业（包括个人独资企业）。笔者认为当上述三大类公司、企业成为发包方时，承包人如侵占发包方财产，应构成职务侵占罪主体。这里主要产生疑问的是合伙企业、私营公司被合伙人、股东承包后，承包人侵吞财产的行为是否构成职务侵占罪，笔者认为可以构成。《合伙企业法》第26条、第68条规定合伙企业可以委托一名或者数名合伙人执行企业事务，合伙人侵占合伙企业财产，构成犯罪，依法追究刑事责任。《个人独资企业法》第40条规定投资人委托的人员侵犯个人独资企业财产利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从上述法律规定可以看出，承包人侵吞合伙企业、私营公司、企业财产的，只要对本公司、企业的财物有管理、经手的职权，可以构成职务侵占罪。还有一种特殊的经营实体——个体工商户，在刑法意义上，个体工商户无论其经营规模多么庞大，其实质上也只是个自然人，不具备企业或单位组织性的特点，不能作为企业或单位对待［12］。其作为发包方时，承包人侵占其作为发包方的财产时，应当适用《刑法》第270条侵占罪予以调整。承包作为委托关系的一种形式，承包人基于承包关系合法占有了发包方的财产，该占有事实属于侵占罪客观方面“代为保管”的范围之列。承包人的行为符合“合法持有，非法占有”的侵占罪的构成要件。

另外根据产权标准，可以很好的解决实践中大量出现的形式意义上的承包案件。形式意义上的承包，俗称“空壳子企业”、“挂靠企业”等。此类承包系承包人为获取“红帽子”、方便办理执照、享受优惠政策等原因，以承包形式挂靠在国有、集体等单位，承包人仅向挂靠单位上缴一定的管理费。发包单位既不投资，也不参与监督管理和承担经营风险，仅提供营业执照和一定的方便条件。生产资料、资金、人员、经营风险完全由承包人承担，按照产权标准，该企业属于名为国有、集体所有，实为承包人所有。如承包人采用了非法的手段侵占单位的财产，因财产犯罪中，刑法保护的法益为公私财产所有权，而在形式意义上承包案件中，承包人的侵占行为没有使国有、集体财产受到损失，因此承包人的行为不构成贪污罪或职务侵占罪，如因上交管理费问题发生纠纷，一般应通过民事途径解决。

（二）公务标准

“从事公务”是贪污罪主体的本质特征，也是贪污罪主体与贪污罪客观方面“利用职务之便”的特征相协调的标志。理清“公务”的内涵和外延，对于划清贪污与职务侵占的界限，具有十分重要的意义。何谓“公务”，一直是理论界和实务部门争议不清的问题，观点纷呈。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对“公务”从司法解释角度作出了概括，试图统一理论界和实务界的不同认识，该《纪要》认为从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共实务以及监督、管理国有财产的职务活动［13］。但司法实践当中大量存在的劳务活动、业务活动与公务活动有何区别和联系，因《纪要》规定的过于简约，在具体判定时仍未形成统一的标准和尺度。笔者认为应从公务的基本特征上去把握。具体说来，公务的基本特征有三个方面：一是管理性即对国家行政事务、经济事务和社会事务的直接或间接管理，具有决策、裁断、决定等权利型要素。二是职权性即一定的职务行为人代表国家机关、社会团体和国有制企业中所从事的职务行为活动，具有宏观、整体、全局特点。三是公共性即公务是为了大多数和不特定人的利益，其目的是为维护国家和社会公共利益，为特定人或少数人利益的行为不是公务行为。而劳务是指劳动性事务，具有直接从事物质生产或社会服务性劳动的特点，泛指一切以劳力和技能为主，从事生产性、经营性、社会服务性的活动。劳务活动不具有职权性，只是一种职业活动的履行行为［14］。虽然在劳务活动中，行为人也可能履行一定的管理职能，但这种管理仅为临时管理，在一定程度上也只是劳务活动的一个客观条件和需要，缺乏对财物的管理、处置及监督等权利，不是真正意义上“公务”所要求的管理。在委托型贪污罪主体中，刑法使用了“管理、经营”一词，未采用公务一说。笔者认为这里的管理、经营指的是国有单位为达到国有资产的保值、增值目的所进行的一种职权活动，具有职权性和管理性的特点，与公务的内涵并无区别。

有的学者依据国外刑法理论中业务侵占罪的构成特点，混淆公务的基本特征，认为职务侵占罪中客观方面“利用职务之便”，也存在“公务”与“劳务”之分。笔者认为是不妥当的。一方面公务作为贪污罪主体的本质特征，还体现了国家工作人员的职务廉洁性的要求。国外业务侵占罪有的也确实相当于我国刑法的贪污罪和职务侵占罪，但其多是作为单纯财产犯罪来规定。另一方面职务侵占罪的“利用职务之便”，既包括公司、企业等人员利用经营、管理等职权的便利，也包括利用劳务之便，根本无须作此区分。

（三）对象标准

在委托型贪污罪中其犯罪对象为国有财产。职务侵占罪的犯罪对象为本单位的财物。侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人之物。司法实践中主要是对承包案件中“国有财产和非国有单位财产”的范围经常产生模糊认识。对于承包人利用职务便利侵占发包方公司、企业投入的生产资料、资金等行为，一般情况下，容易把握，且争议不大，但对承包经营获取的利润是国有财产、非国有单位财产，抑或个人财产，认识不一。笔者认为应当针对不同的承包形式，具体问题具体分析。原则上下列财产应属于国有财产和非国有单位财产：发包方即国有公司、企业的生产性投资包括生产资料和流动资金（启动资金）、承包方应上缴的承包费或利润、应上缴的税金和各项提留、应付职工工资和奖金、承包经营中的各类物资和购销货款［15］。对承包方投入的生产资料和资金，或者承包人引进的资金以及承包方应得的利润和分成，不属于国有财产或非国有单位财产。具体到利润问题，在国有单位或非国有单位作为发包方的”大包”形式中，承包人采用通过伪造账目、虚亏实盈等非法手段将应交发包方的固定利润占为己有，承包人的行为已使国有财产和非国有单位财产受到侵犯，其行为应当构成贪污或职务侵占罪。有的学者认为在“大包”形式中，承包人非法占有行为没有改变承包双方平等主体之间的权利义务关系，这只是个债务纠纷，发包方可以依据承包协议通过民事途径向承包方主张权利。笔者认为此观点有失片面，没有从行为的主客观方面作全面考虑，“非法占有”与“不上缴利润”毕竟是两个完全不同的事实层面。在“比例承包”形式的承包中，如果承包人的侵占行为导致承包企业整体利润的缩减，而发包企业的利润是根据整体利润的比例计算，整体利润的缩减必然造成发包企业利润的减少，从而导致国有财产和非国有单位财产受到侵害，承包人的行为应构成贪污罪或职务侵占罪。由于在“比例承包”形式中，发包单位和承包人都是按整体利润的比例分成，承包人侵占的财产中，也可能含有承包人的合法利润提成部分。因此在计算数额时，不能单纯以承包人所侵占的财产金额计算，应以发包单位实际损失的利润金额来确定。在集体承包形式中，承包人未向发包方隐瞒利润，及时按规定向发包方上缴了利润，但承包人向承包集体隐瞒利润，并非法侵吞职工应当从利润中获得的奖金或提成，根据上文财产性质的界定，“按规定应付给职工的奖金和工资”属国有财产或非国有单位财产，承包人侵占此部分财产，其行为应当构成职务侵占罪（注：集体承包形式中，不存在贪污罪，刑法382条第2款规定的委托性主体仅限于自然人）。

四、特殊类型承包犯罪案件的司法认定

（一）转承包中涉财案件的司法认定

转承包中涉财案件主要是贪污罪的认定问题。根据民法的有关原理，转承包属于委托代理的转托——复代理。《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人”。另《刑法》第382条第2款规定，委托型贪污罪主体仅限于自然人，而且必须是直接委托。根据刑法的谦抑原则，在转承包中亦相应不能扩大贪污罪的主体范围，转承包应只限于自然人，而且在两个承包法律关系中，转承包的成立需以前一个承包法律关系合法有效为前提。根据上述民法原理和前提，笔者认为当承包国有公司、企业等单位的承包人转包给第三人时，在以下两种情况下第三人如侵占国有公司、企业财产成立贪污罪：一是承包人的转包行为事先取得发包单位的同意或事后及时追认。二是发包单位在承包合同中规定承包人享有在特定条件下转包、分包的权利。在上面两种情况下，承包人的行为由于发包单位的意思表示介入，第三人与发包方建立了新的权利义务关系，可以视为发包方“直接委托”的特殊形式。如果承包方没有得到授权或同意私下转包，该转包是无效法律行为，应由承包人承担民事上的违约责任。在这种情况下，第三人并未接受发包方的委托，不具备委托性贪污罪的主体资格。但其因承包人的非法转包行为而获取了对国有财产的经营管理的资格，并在事实上占有、保管国有财产，第三人的行为符合侵占罪的犯罪构成要件［16］。

（二）期限未到期的承包案件的司法认定

承包一般都有一定履行期限，一般为三年或五年不等。在这些承包合同中，有的规定一年一结算，有的规定三年一结算。如果承包不到期，要根据承包合同的履行情况、利润结算方式，发包企业财产的损失情况区别对待。一年一结算的案件，承包人侵占财产的行为，影响了发包企业的利润，非法占有了应上缴发包企业的利润，应相应构成贪污和职务侵占罪。在三年或五年一结算的承包案件中，且规定一次性上缴利润的，如承包未到期，应审慎对待，原则上不应由刑法进行干预，因为合同没有到期，利润情况不清，财产性质无法确定。确因承包人的非法侵占行为，可能导致到期结算无法进行的，应当通过全面审计或会计鉴定，结合承包人的承包经营状况和主观目的，做出相应的评判。如承包人确实是想通过非法手段侵占企业财产，攫取个人利益且导致到期结算不能的，可以考虑用刑事途径予以规制。如承包人的非法侵占行为虽客观存在，但事出有因，且企业效益较好，并不影响到期结算的，应不作犯罪处理。

（三）承包企业内其他人员侵吞财产行为的司法认定

非国有企业被承包后，除承包人之外的承包企业的其他人员侵占承包企业财产的行为构成职务侵占罪，一般在司法实践中没有什么争议，但对于国有企业被承包后，除承包人之外，承包企业内由承包人聘请的人或其他人侵占承包企业财产如何定性，实践中存在争议。一种观点认为，国有企业被承包后，只是企业经营形式的改变，国有财产性质并未发生改变，基于对国有财产的特殊保护，上述人员的行为应构成贪污罪。一种观点认为国有企业被承包后，虽财产属性没有发生变化，但劳动关系发生变化，承包企业的其他人员与承包人之间形成雇佣与被雇佣关系，这些人员不属于委托经营、管理国有财产人员之列，缺乏直接委托的客观要件，因此上述人员的侵占行为应构成职务侵占罪。笔者赞同第二种观点，即便上述人员在国有企业承包前属于国家工作人员，且从事经营、管理等公务，但承包后，上述人员已由国家工作人员转变为承包企业的雇员或者聘用人员，身份的实质变化，使得这些人员经营管理行为的结果归属于承包人，不再归属于原国有企业，行为的性质也不再具有公务性质，因此这些人员的侵占行为不符合贪污罪主体的本质特征。

（四）内容约定不明的承包案件的司法认定

内容约定不明的承包主要是指承包合同中，承包关系的当事人双方权利义务的内容不明确，不具体或者有遗漏。其中影响案件定性的主要是对承包中产生的超额利润的约定不明。实践中有的学者认为，约定不明的利润应属未分配利润，属于国有财产。亦有的学者认为该部分利润是承包人经营管理所得，应属于承包人个人合法财产。笔者认为应属于承包人合法所得，一是因为承包人已履行了承包合同规定的各项义务，其获取超额利润也未违反国家的强制性规定，是承包人经营管理的劳动成果的体现。二是从证据角度分析，没有充分的证据证明利润是国有财产的，依据存疑有利被告原则，应当一律视为承包人个人合法财产。

（五）无效承包合同涉财案件的司法认定

承包合同的效力与否，合法抑或非法，不是刑事法律考虑的范畴，实践中一些承包人以承包合同无效为借口，认为无效合同对其没有约束力，否认自己接受国有单位的委托经营管理，据此抗辩检察机关的贪污指控。笔者认为，民法追求的是形式合理，刑法保障的是实质合理。民法上对于非法行为的调整，更多的是关注个人之间的权利义务平衡，而刑法保护的目的则是为了维护社会经济秩序的稳定和经济关系的安定。即便承包合同无效，但承包人业已取得了甚至承担了对国有财产的经营管理之责，承包合同的无效不影响刑事法律对其犯罪性质的认定。但承包合同的无效，如是由发包方的过错所导致，同时也是被告人形成犯罪动机的诱因，在量刑时应酌情予以考虑。

（六）混合投资中承包案件的认定

对于国有资本和承包人个人资本投资形成的企业，有些办案单位认为企业是双方共同投资的，企业运营后其财产是作为一个共同的整体而存在，因此企业财产的任何部分都包含着双方的共同投资，承包人利用职务之便所侵占的财产，不仅有国有资本的份额，同时也有承包人个人的份额，应当根据国有资本和承包人个人出资的比例，来认定承包人的贪污数额［17］。笔者认为这是不妥当的。根据产权标准，此类企业不应当认为是国有性质企业，该企业被承包人承包后，承包人的侵占行为只能构成职务侵占罪主体。对于国有公司、企业被承包后，国有公司、企业或承包人为扩大生产经营而加大资金投入，应当视为借款性质的投入（在以后的经营过程中，承包企业是要偿还的），均不影响对原公司、企业国有性质的认定，承包人如非法侵占国有公司、企业财产，其行为构成贪污罪。

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［16］［17］赵秉志．中国刑法案例与学理研究（第六卷）［M］.北京：法律出版社，2004：16，38．式已给刑事诉讼法的修改提供了很好的经验，在维持法律的稳定性和整体精神不变的前提下，以修正案的方式就一些不同学科法典之间的协调性及司法实践和社会中出现的新问题，对刑事诉讼法进行零碎的修补不仅是可以的，并且是很有必要的。

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A Study of the Current Situation of Coordination Between the Criminal Law and the Criminal Procedure Law in China

Yin Yanmei
（Anhui Vocational College of Police Officers，Hefei Anhui 230031）

In the current judicial practice，between the Criminal Law and the Criminal Procedure Law in China，there still exist some insufficient coordination，such as the approval of the Supreme People's Court of issues related to the procedures，non-penalty punishment method issues related to the procedures，unit crime punishment procedure problems，and the problem in establishment of juvenile criminal procedures etc.The incoordination of the two laws in the judicial practice is bound to exert an unhealthy impact on the judicial justice.From the aspects of theoretical research，legislative process，and the amendment，this paper discusses the coordination of the relationship between the two laws.

the criminal law；the criminal procedure law；coordination

DF625，DF636

A

1671-5101（2016）01-0040-08占有是指对事物的支配和控制，财产犯罪根据占有关系是否转移可以分为不转移占有型财产犯罪和转移占有型财产犯罪［1］，本文所称的占有型财产犯罪仅指不转移占有关系型财产犯罪，这类犯罪包括刑法第五章中第270条侵占罪、第271条职务侵占罪（侵吞窃取型），第八章第382条贪污罪（侵吞窃取型）。对于贪污罪，通说认为贪污罪侵犯的是复杂客体即国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权［2］，并认为主要客体是职务廉洁性从而将其列入职务犯罪范畴。本文从贪污罪侵犯的公共财产所有权角度，认为贪污罪是一种特殊的侵犯财产罪，以利研究。

（责任编辑：陶政）

2015-07-26

李革明（1971-），男，安徽望江人，安徽省人民检察院公诉二处副处长，安徽省检察业务专家，法律硕士。研究方向：诉讼法学。