追偿权的行使——从雇主责任的角度分析

项婵娟（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

追偿权的行使
——从雇主责任的角度分析

项婵娟
（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

当前，雇员侵权行为广泛存在，法律对其的规制体现在雇主责任制度上，雇主的追偿权只在《人身损害赔偿解释》中做了相关规定。基于司法实践的操作，应当推行雇主追偿权的法定化，雇主在承担了雇员致他人损害的赔偿责任后，在符合一定条件的情况下，得以向雇员进行全额或部分份额的追偿。因此，划分雇主和雇员之间的责任份额是重点，通说认为应当综合考虑雇主因侵权行为所受的实际损失、双方的收益和经济状况、双方的过错程度等三个方面的因素。对雇主追偿权的合理规定，可以平衡雇主和雇员双方的利益，从而有利于双方之间的和谐及社会的稳定。

雇主责任；雇主追偿权；内部责任划分

一、雇主责任中追偿权存在的合理性

所谓雇主责任，是雇主对于其雇员在执行职务中致人损害时应向被侵权人承担的无过错责任，也包括雇主对于雇员在雇佣活动中致自己损害所承担的与其过错相应的责任，还包括雇员在雇佣活动中因第三人侵权而受损时，由雇主承担的责任。《民法通则》第121条，《侵权责任法》第34条、第35条，《最高法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条（以下简称《人身损害赔偿解释》）对雇主责任做了相关规定。即雇主在雇员致人损害或者因第三人而受损的情况下，不考虑其过错与否，都要承担损害赔偿责任。在这里，自然会产生一个问题，即雇主承担责任后能否向真正实施侵权行为的雇员或者第三人追偿自己的损失？这便是雇主的追偿权问题。

在我国现有法律中，仅有《人身损害赔偿解释》对追偿权做了较为明确的规定，其中第9条是对雇员的追偿权，第11条是对侵权第三人的追偿权。也就是说，我国法律并未对雇主承担责任后是否享有追偿权作出明确规定，而仅是通过司法解释的方式作出规定。这种方式是否合理？使雇主追偿权法定化是否有必要？首先必须思考雇主的追偿权是否存在正当性？

我们认为，虽然雇主责任制度具有正当性，但是如果否认雇主的追偿权，不区分雇员侵权的具体情况，一律由雇主承担所有的损害赔偿责任明显是有失公允的，也会影响雇主责任制度的良好实施。其弊端主要有：第一，会导致雇主的风险和成本增大，即雇主无论在主观上是否尽了必要的注意义务以及在客观上多么努力地保证雇员行为的安全性，仍然要承担雇员在雇佣活动中给他人造成的一切损害赔偿，基于此雇主必会松懈对雇员的监督和选任，因为无论作出努力与否都不会降低他的责任风险；第二，还会为一部分雇员逃避法律责任提供途径，在雇员执行职务行为致人损害的事故中，一部分雇员可能是无辜的，因为自身工作确实危险性大或者即使尽了必要的注意义务也难以避免损害，对于他们不去追究责任具有正当性，但是对于另外一些雇员，主观上具有很大的过错，或基于故意或基于重大过失实施了侵权行为造成了损害结果，若仍不让他们担责，而一味地将责任加于雇主身上，难免会造成这部分雇员肆意妄为，借机故意侵权。而追偿权制度可以内部平衡雇员和雇主之间的利益、风险，一方面促使雇主尽自己的监督选任义务，同时也促使雇员在从事雇佣活动中应当尽高度谨慎的义务，有利于公平与效率双重维护，雇主追偿权不仅在理论上有理可依，在实践中也是得到支持的，所以雇主的追偿权的存在是有合理性和正当性的。

对于一个公正合理的制度，我国法律却未对其做明确规定①对追偿权的规定，有两种立法例，即模式立法例和明示立法例，英美法系国家往往采模式立法的方式，并不以成文法方式明确加以规定，而是通过判例来确定；大陆法国家则采明示立法的方式，在民法典或其他民事法律中具体加以规定。鉴于我国的立法模式相较于英美法系更接近于大陆法系国家。所以应采取明示立法模式来进行规定。，仅通过司法解释对其作出一般的规定。事实上，在《侵权责任法》出台的过程中，曾经有对雇主追偿权作出规定的条款，但考虑到各个行业和工作种类的区别，难以作出统一概括的规定，因而将该内容删去。之后在《人身损害赔偿解释》中又作了规定，但这样其实是有问题的。第一，容易对《侵权责任法》的立法目的产生误解，在法官具体处理该问题时，没有明确具体的法律依据从而导致案件处理情况各异，第二，过分依赖司法解释，本身就是不合理的，司法解释由最高法和最高检作出，他们作为法律适用和法律监督的机关，却享有变相的立法权，会导致权利的混乱，同时每次出台一部法律，就要有相应的司法解释，会使我国的法律体系过于纷繁复杂，立法成本也过高。

综上，《侵权责任法》应当对雇主责任中雇主的追偿权作出明确具体的规定，明确雇主在什么条件下享有追偿权，并且还应当完善配套的法律法规，确定雇主追偿权的行使范围和范围的确定标准。

二、雇主追偿权的构成要件

（一）依相关法律法规和司法解释确定雇主追偿权的构成要件

要构成雇主追偿权第一步是成立雇主责任，雇主责任的发生过程可以这么看，即雇员实施了侵权行为造成了第三人的损害，然后雇主依照法律的相关规定替代雇员向受害人承担损害赔偿责任。

1.雇主责任的构成要件

（1）雇员与雇主之间存在雇佣劳动关系

此为首要条件，是雇主替代雇员向第三人承担损害赔偿责任的基础。对于雇主与雇员之间是否存在“雇佣关系”，不同国家和地区采用了不同的标准，主要有契约理论和控制理论两种，我国立法者多根据控制理论来判断雇佣关系是否存在，只要雇主对于雇员有实际的指示和监督的权利，其判断依据可以是雇佣合同、劳动合同或其他以及其他的基础性法律关系，就可以认定两者间存在雇佣关系。这种指示监督的控制力应从概括的方面来理解，只要雇主对雇员有概括的控制力，即存在对雇员控制的可能性便可，并不考虑雇主对雇员是否现实上进行了指示与监督。

（2）雇员的侵权行为是在执行职务的过程中

雇主责任的范围仅限于雇员执行职务过程中实施的侵权行为，对于该范围之外的侵权行为不承担责任，而是由行为人自己担责。对此的判断标准主要有三个学说，即客观说、雇主主观说和受雇人主观说②雇主主观说是以雇主的主观意思为标准，从事雇佣活动的范围应依指示办理的事件来决定；受雇人主观说是以受雇人的主观愿望为标准，从事雇佣活动原则上应依照雇主所指示办理的事件来决定，但是受雇人如果是为了雇主的利益，或者在雇主指示不够具体明确的时候，或者因情势变化必须另行处理的时候，也应当认为属于从事雇佣活动的范围；客观说，此说以行为的外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，不论雇主或受雇人主观上意思如何，该行为都属于职务行为的范畴。。对于“执行职务”的判断标准，我国通过司法解释的方式来规定，《侵权责任法》第34和第35条，分别采用的说法是“因执行工作任务”和“因劳务”，对于这两种不同说法应该进行相同的解释，《侵权责任法司法解释》第57条是对其的解释。可以看出该条解释是将雇主主观说与客观说结合起来的，这样的判断标准既可以防止雇主以雇员的行为超出了自己的授权或指示范围为借口来脱责，同时又避免无限扩大雇主的责任范围，因而是比较合理的解释规定。（3）雇员的行为符合侵权行为的构成要件

雇员只有实施了侵权行为，给第三人造成了损害，雇主才有承担损害赔偿责任的必要，即雇员实施了侵害他人人身或者财产权益并依法应承担侵权责任的行为。在一般侵权行为中，要求雇员的行为具有违法性和主观过错，对于特殊侵权行为仅要求雇员的行为具有违法性。如果雇员的行为本身并未给他人造成损害，或者即使造成损害法律也免除了其可责性，那么就不成立侵权行为，从而也就不存在因侵权行为引发的侵权损害赔偿责任，进而也更不会存在雇主对该责任的替代承担。

（4）雇主责任的归责原则

大陆法系国家和英美法系国家都以成文法或者判例的方式对雇主责任进行了规定，对于雇主责任的归责原则，主要有三种立法例，一是大陆法系国家所奉行的无过错责任，二是英美法系国家主张的过错推定责任，三是台湾地区采用的过错推定与衡平原则。①大陆法系国家如德国和日本，都主张在雇主已尽监督管理的义务或者即使尽了该义务也无法避免损害时，不须对损害予以赔偿，但是在实践中，该种原则慢慢被否认；英美法系国家的法律认为，雇主无法通过证明自己已尽必要的义务而得以免责；台湾地区的立法例比较特殊，是过错推定与衡平原则的结合，即在雇主对损害不存在过错，同时受害人无法从侵权人处得到赔偿时，仍应当承担部分或者全部责任，该立法例是基于当时的历史背景产生的。我国理论界对应采纳哪种归责原则有两种观点，②我国理论界的两种观点分别是，张新宝和刘士国两位教授主张的无过错责任，以及王利民和杨立新两位教授主张的过错推定责任。但依我国最高法院的《人身损害赔偿解释》第9条的规定，应该理解为无过错责任，这样理解不仅符合司法解释条文的含义，同时也具有理论上的基础和正当性。③④理论上认为，由雇主承担责任可以有效保护受害人的权益。依据法律经济学的理论，雇主承担无过错责任，可以增加雇主的事故成本和诉讼成本，从而使其总成本上升，并且使得其预防成本低于事故成本和诉讼成本，因此能促使雇员为了避免事故的发生积极采取必要的预防措施，再者采无过错责任，使得受害人的诉讼成本降低，低于其预计取得的赔偿额，从而鼓励被害人通过诉讼程序保护自己的受损权益。

综上所述，鉴于雇主责任采无过错责任原则，雇主责任的构成要件有三，分别是雇主与雇员之间存在雇佣关系、雇员是在执行职务中实施的侵权行为、雇员的行为符合侵权行为的要件。

2.雇主追偿权的构成要件

在构成雇主责任的基础之上，我们进一步来探讨构成雇主享有追偿权的要件有哪些？对于雇主追偿权的规定只可见于《人身损害赔偿解释》第9条第1款的后半段，④理论上认为，由雇主承担责任可以有效保护受害人的权益。依据法律经济学的理论，雇主承担无过错责任，可以增加雇主的事故成本和诉讼成本，从而使其总成本上升，并且使得其预防成本低于事故成本和诉讼成本，因此能促使雇员为了避免事故的发生积极采取必要的预防措施，再者采无过错责任，使得受害人的诉讼成本降低，低于其预计取得的赔偿额，从而鼓励被害人通过诉讼程序保护自己的受损权益。据此我们认为在构成雇主责任的基础上进一步构成雇主追偿权的要件有：

（1）雇主已向受害人承担了损害赔偿责任

侵权行为发生后，受害人便可基于雇主责任要求雇主进行赔偿，或者通过诉讼程序来强制雇主担责，只有在雇主承担了责任后，才有向雇员进行追偿的基础和前提。

（2）雇员主观上为故意或者重大过失

《人身损害赔偿解释》第9条规定了两种责任，前部分规定了雇主的替代责任，后部分规定了雇员与雇主的连带责任，产生雇主和雇员的连带责任的前提是雇员主观上具有故意或重大过失，在此前提下雇主承担了损害赔偿责任之后有权向雇员进行追偿。而在雇员故意侵权的场合，雇员的行为已经超出了雇主的利益范围，等于是雇员的个人行为，不再受雇主的控制，基于此雇主可以就赔偿总额行使追偿权⑤应当注意到的是，雇主就全被损害赔偿额行使追偿权，要求雇主对于损害的发生不具有过错，如果雇主也具有过错，则应当根据双方的过错程度分担责任，所以雇员能就全额行使追偿权的场合很少，因为往往损害的发生会受到工作本身危险性、工作环境、保护措施不到位等的影响，在这些情况下，雇主都是具有一定的过错的。；而在雇员重大过失的场合，雇员被赋予了较高的注意义务，却连一般的注意义务都未尽到，此时已经超越了雇主的合理的安全管理制度下的所能够做到的控制范围，所以法律也赋予了雇主在该情况下的追偿权，但此时的追偿权的行使范围有一定的限制，具体的限制标准将在后文详述。⑥应当注意，我国现行立法将雇主责任划分为用人单位责任和劳务使用者责任，两者一个是单位一个是自然人，在经济基础和担责能力方面是有很大差别的，同时对于雇员行为的监督和控制能力上也有差异，因此对于自然人作为主体的雇主责任中，只要雇员主观上具有过错，即可行使雇主的追偿权。

所以在构成雇主责任的基础上，雇主得以行使追偿权还需要满足两个条件，即雇主已经向受害者承担了损害赔偿责任，以及雇员具有故意或者重大过失的主观过错。在满足这些条件后，雇主享有向雇员的追偿权，可要求雇员赔偿其部分或者全部损失。

（二）对“故意”和“重大过失”的认定

首先应当注意到的是，要区分雇主和雇员的过错，雇主的过错指的是在选任和管理上未尽必要义务；而雇员的过错仅指的是“故意”和“重大过失”。

考虑到雇员其主观是否为“故意”或“重大过失”，将决定雇主承担责任后可否行使追偿权，因此应确立明确标准来确定“故意”和“重大过失”的成立，①民法上对于过错的区分往往没有很明确细致的标准，一般认为“重大过失”等同于“故意”，只有在确定责任分担时才有再进一步区分的实际意义。从而便于司法实践以及有利于实现“同事同理”。②正是因为缺乏对主观过错的明确认定标准，各地法院的做法不一，有的承认雇主的追偿权，有的则不承认，承认追偿权的对其行使范围的认定也不一样，所以在法律上对确定责任范围的标准作出明确规定是很有实际价值的。

1.对“故意”的认定

侵权法上对“故意”的解释类似于刑法上的，③虽说刑法和民法上的“故意”存在不同的地方，即侵权法对故意并没有像刑法上那样，作出详细的分类，而及作出大概的划分，而这种现象的原因在于，刑民的价值、作用和目的是不一样的。即将其划分为意识因素和意志因素两方面进行分析。在意识因素上，行为人能够认识到其行为的性质和行为会产生的结果，并且认识到该行为发生的可能性比较大；在意志因素上，对行为的结果抱着一种积极追求、期许或者是放任的态度。“故意”的心理状态与“一般的过失”是有很大区别的，在实践中较容易区分，需要重点区分的是“故意”和“重大过失”，因为这会影响到雇主追偿权行使的范围。④理论界存在“重大过失等同故意”的说法，因为重大过失中行为人在认识因素上也具有明知，且民法对于故意和过失一直以来都没有进行像刑法一样具体的划分。但需要认识到故意和重大过失是有区别的，并且对它们进行区分也是有意义的，譬如在雇主责任中的追偿权行使范围上，就存在区分意义。具体到雇主责任，我想通过一则案例来帮助理解，甲为乙的雇员，一日甲驾车前去丙处，代表乙向丙领取货物并依对方要求保管货款（已获得乙的授权），在回程中甲突生歹念将丙的货款私吞，并在丙追问时否认收受了货款。经法院调查取证，认定甲确收受了丙的货款并私吞。该案例中的甲构成了“故意”，因为其明知自己行为会造成对丙的损害，仍然积极追求这种损害的发生。

之所以法律赋予雇主在雇员具有“故意”的主观状态时享有全额的追偿权，其理论基础之一是法律行为，即法律行为是在行为人意志下所实施的，能够引起法律结果的行为，可得知法律行为是一种意志行为，雇员在“故意”的心理状态下实施了致人损害的行为，其行为已经脱离雇主对其的控制，已不含有雇主的意志，其行为所体现的意志完全是雇员自己的，因而属于雇员自己的行为，如果说雇主责任的理论基础是雇员行为视为雇主行为的延伸，那么雇员故意实施的侵权行为，已经不能认定为雇主的行为，从而需要雇员自担其责，即使在雇主已经承担责任的场合下，雇主也可向雇员进行追偿，并且在无混合过错的场合下，得以全额追偿。

2.对“重大过失”的认定

侵权法上对“重大过失”的解释是，义务人负有较高的注意义务，却连普通人的注意义务都未尽到，从理论上判断“重大过失”需要确定义务人是否被赋予了较高注意义务，其次要判断其所违反的是何种程度的注意义务。在具体的个案中认定雇员存在重大过失与否，应当从损害结果的可预见性、是否具有可避免性，即雇员是否具有从事所属职业的专业技能、是否具有年龄层所应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合进行判断。⑤德国法律上对“重大过失”的认定可通过“轻易就能想到的却不去考虑，人人都能注意的未曾注意”这句话进行理解。一个雇员存在“重大过失”的案例如下，甲司机为乙公司的雇员，一日甲驾驶货车运输货物，在行驶过程中，于某一路口借他车道转弯，采取措施不当导致自己与对面方向来车的丙相撞，两车皆损丙死亡，经交警大队认定甲负全责，具有重大过失。该案例中，甲在当时情境下，一定注意到了自己行为是具有危险性的，其违反了交通法规，依据其驾车经验也知道可能会发生损害结果，却不采取措施积极避免而是抱着侥幸心理放任其发展，所以是明知可能却放任，为“重大过失”。

在雇员“重大过失”致人损害时，雇主同样享有追偿权，理由在于，雇员和雇主之间的雇佣关系往往基于雇佣合同产生，该雇佣合同约定了雇员的权利以及义务，其中也包括了雇员对于其职务行为应具有的注意义务，如果雇员仅仅是违背了其较高的注意义务而未违背一般的注意义务，其过错程度是较低的，因而法律并不要求其对自己的侵权行为担责，但是如果雇员不仅没有达到善良管理人的注意，甚至连一般人的注意义务都未尽到，此时已经非雇主的控制监督以及安全管理措施所能影响的了，因此对于这种具有更为严重性的心理状态，法律允许雇主在一定范围行使追偿权。

三、确定雇主追偿权行使比例的标准

在确定雇主享有追偿权具有合法性和合理性基础，并且对追偿权的构成需要具备何种要件有了大致了解后，接下来需要讨论的就是雇主可以在多大范围内行使追偿权，并且影响的因素有哪些？由于相关法律对追偿权的行使范围并未作出规定，因此在司法实践中往往存在难以确定追偿额的问题，法官在审理具体案件时只能自由裁量，而这样造成的出入是很大的。

（一）确定追偿权行使范围应当考虑的因素

赋予雇主一定条件下的追偿权，并不意味着雇主可以肆意确定追偿数额，基于雇主本身的经济实力和地位较之雇员更强，所以在雇主行使追偿权时应当综合考虑各个因素，以求能够对追偿权进行必要的限制，在追偿过程中也应当注意结合追偿权行使的原则来进行追偿。①追偿权行使原则包括，意思自治原则、数额限定原则和积极追偿原则。其中意思自治原则是指，如果雇主和雇员之间的劳动合同有作约定应依其约定来确定。数额限定原则是指，追偿的数额应当有严格限制，只能在造成的损害范围内进行追偿，不可借此追偿权牟利。根据《关于审理劳动争议的解释（一）》第19条的规定，用人单位可以依据劳动合同的约定或单位内部章程制度的规定来行使追偿权和确定追偿范围，要求劳动者承担相应的法律责任。确定追偿数额时应考虑如下因素，

1.参考雇主基于事故在侵权关系中所受的实际损失

这里的全部损失所指的并非是雇主所支出的全部费用，而是雇主基于侵权行为所支付的费用，不包括因雇佣关系所产生的损害赔偿。

2.根据雇主和雇员各自的所受利益和经济状况来确定

赔偿额较小时，根据双方的过错程度来确定责任分担比例具合理性，但是在赔偿额较大时，例如几百万的赔偿数额，仍按过错来划分责任对于雇员就显然不公正了，毕竟在雇佣活动中雇主是受益更多的一方，并且其经济状况更好，此时应当综合考虑各自的受益情况和经济状况，即在按雇主收入的几倍来赔偿时，也应当以雇员的收入为基数来确定赔偿额，这样是符合风险和收益相一致的原则的。

3.根据雇主的过错程度来确定

在雇主有能力去加强安全设备条件却未加强，能够以较低成本避免损害的发生却未实施，应当给雇员投保却未投保等等，在这些情况中雇主是有过错的，当上述因素存在时，应当适当地减轻雇员的赔偿责任，而将其转移至雇主身上。②虽然说此时雇主的过错行为并非是造成第三人损害的直接原因，但是依据因果关系理论，其与损害的发生之间是具有相当因果关系的，即该因素很大可能造成损害结果的发生，并且损害结果确实发生了，这是雇主担责的理论基础。

综上，当雇员为故意时，若雇主本身不具有过错，雇主得以向雇员全额追偿；当雇员为重大过失时，即使雇主没有过错，也不能够全额追偿，而是应当承担不超过30%的责任（基于严格控制雇主追偿权行使的考虑，应当对雇员的“重大过失”做严格解释）；在混合过错的场合，应当衡量双方过错的程度，并尽量减轻雇员的责任。

（二）确定内部份额时应注意的其他问题

除了以上确定责任划分的因素外，还存在一些情况需要格外注意。

1.不同行业、不同工种和不同劳动条件，其追偿的条件应当有所区别

一些高危行业，比如像矿产开采业、炼钢业、高压电线维修等等，在这些行业内，雇员在从事雇佣活动时，工作本身就有较大的危险致第三人损害，此时若造成了损害，不应当对雇员追偿超过一半的赔偿额，因为这是雇主所在行业固有的风险，应当由雇主承担较大部分，然后通过价格机制或者投保将风险分散。

2.雇主未能提供完善的劳动安全生产条件时，应当减轻雇员责任

雇员于雇佣活动中导致他人损害，往往与他的劳动安全生产条件有关联，在劳动安全生产条件较差的情况下，发生损害应当考察雇主的过错，此时雇主不得追偿超过半数的赔偿额，这样可以督促雇主在以后的生产中为雇员创造尽量安全合理的环境。

3.在受害第三人存在过错时，应适用过失相抵适当减轻雇员的责任

当侵权行为的受害人对损害的发生或者扩大有过错时，应当对该损害或其扩大部分负责，这是符合法律所要求的“每个人应当为自己行为负责”的原则的，此时应当根据受害方、雇主和雇员各自的过错来划分责任份额。

因此，在考虑上一节的三大因素确定了雇主追偿权行使范围后，本节的内容主要是对其再进行微调，以最大限度地去精准的确定雇主责任的内部划分。

（责任编辑：孙雯）

On Exercise of Employer's Right of Recovery——From the Employers Perspective

Xiang Chanjuan
（Law School of Anhui University，Hefei Anhui 230601）

Nowadays employees'torts are widespread，employer responsibility system is set to solve the problem. However，regulation on the part is not thorough for that there is no relative rule on the employer's right of recovery to the employee.By studying the condition under which the right could function the legal loophole could be solved.Judicial interpretations on compensation for person damage has regulated the employer's right of recovery to the employee，but there should have been more specific regulations being legal basis of juridical practice，thus we should legalize the employer's right of recovery to the employee.After employers undertaking the responsible of their employees'tort，they，under some circumstances，should have rights to seek all or part of compensation from the employees.How to divide liability share between employer and employees is important. One common theory is that three parts，including employers'actual loss in employees'torts，respective financial situation，respective fault，should all be considered to lead to the answer.Setting rational regulations could balance profits of employee and employer，then make good affections on the harmonies between the two sides and social stability.

employer responsibility；employer's right of recovery to the employee；internal liability division

DF529

A

1671-5101（2016）01-0017-06当前，雇员在执行职务的行为中致第三人损害的情况屡屡发生，依照我国现行法律的相关规定，对于雇员的此类侵权行为，只要是在执行职务的过程中发生、符合侵权行为的构成要件以及该雇员与雇主间存在劳动关系，其责任就应当由雇主来承担。立法作这样的设计是出于对第三人利益的更好保障以及督促雇主更好地管理雇员，但如果这样，雇主承担的风险过重，而作为侵权行为实施者的雇员却没有担责，显然是不合情理的。鉴此，我们引进雇主追偿权的行使问题，即在这种情况下，雇主是否享有向雇员进行追偿的权利，以及雇主可以在多大的范围内进行追偿？

（责任编辑：孙雯）

2015-12-14

项婵娟（1991-），女，安徽合肥人，安徽大学法学院2014级民商法学专业硕士研究生。