行政诉讼法中明显不当的适用疑难探析

王玉全

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

●政治法律

行政诉讼法中明显不当的适用疑难探析

王玉全

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

我国《行政诉讼法》修改新增了“明显不当”条款，但在个案的适用过程中，由于概念和判断标准界定的不清，使得法院审判适用混乱等问题有所突显，给司法实践带来了一些难题。文章认为可从明显不当的理论基础展开阐释，一方面立足于明显不当的理论基础，厘清行政行为合理性与合法性的关联、明确明显不当的法律性质；另一方面通过界定明显不当的含义、确立明显不当的判断标准、理顺撤销判决和变更判决的关系，从而实现监督行政行为与尊让司法裁量的统一。

明显不当；法律性质；含义；判断标准；司法尊让

一、引 言

行政裁量权的司法控制，一直以来就属于行政诉讼法研究的重点。“对裁量的司法审查，已成为现代法治的基本标志。”［1］最新修改的《行政诉讼法》在第七十条和第七十七条中规定了“明显不当”的条款，从而实现了司法规制行政裁量权的质的突破①。然而，一项制度的设计和其发挥的实效并不能完全的对等。一项法律条款所设定目标的实现，不仅依赖于良好的法律制度本身设计，也倚重于该项条款与现行法律适用路径和审判实践的有效衔接。因此，结合审判案例，对明显不当诸种问题进行界定，了解明显不当的判断标准、救济方式，对现行行政自由裁量权控制和司法活动做出客观评价，是坚持依法行政、贯彻落实法治国家不可回避的隘口。

本文选取海南省海口市中级人民法院（2016）琼01行终3号，即“海口市美兰区人力资源与社会保障局（以下简称“美兰区社保局”）与海口市公共交通集团有限公司出租车分公司（以下简称“出租车分公司”）劳动监察行政处罚纠纷案”作为分析对象②。在研究的思路上，采取的是从案情经过和裁判文书两方面整理出所要研究的问题，再结合行政诉讼法基本原理加以分析，在此基础上，提出完善明显不当判决的对策，实现对明显不当行政行为的规制。

二、基本案情与问题整理

（一）案情概要

2014年2月，出租车分公司与公司50名出租车司机签订《手机使用协议书》，约定手机及附件归司机使用，该公司支付手机购买费用，司机向公司缴纳500元财产保证金。2014年10月，美兰区劳动保障监察大队作出《劳动保障监察限期责令改正决定书》，责令出租车分公司依法退还收取的对讲机押金，拒不履行决定的，处以2 000元以上20 000元以下的罚款，后该公司依法退还。2014年11月，美兰区劳动保障监察大队作出《劳动保障监察行政处罚事先告知书》，告知对出租车分公司以每人1 000元的标准，处以50 000元罚款。2014年12月，美兰区社保局作出《劳动保障监察行政处罚决定书》，确认了对出租车分公司罚款50 000元的行政行为。随之，出租车分公司向海口市人力资源与社会保障局提起行政复议，该复议机关维持了上述处罚决定书。于是，出租车分公司遂向法院提起行政诉讼。一审法院认为：处罚决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但处罚过重，明显不当，依据《行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，应当撤销。

上诉人市社保局提起上诉称：一、上诉人的处罚是在法律规定的500元以上2 000元以下罚款范围内，数额适当，并无明显不当。二、原审法院适用法律错误。如果上诉人行政处罚明显不当，应适用《行政诉讼法》第七十七条的规定，适用变更判决，第七十条没有针对处罚内容的行政行为。三、原审判决违背合法性审查原则。在合法性原则的标准下，除非后果确是畸轻或畸重，否则司法权不能过于干预行政主体的自由裁量活动。四、原审判决只是撤销处罚行为，并没有同时判决重做行政行为，也没有变更处罚，实质上毫无意义。被上诉人出租车分公司答辩称：一、只要是行政行为被认定为明显不当，即可按照七十条予以撤销。行政处罚行为也属于行政行为，依法可以撤销。二、第七十条是选择性条款，没有判定重做也不会影响行政权的行使。如果按照第七十七条的规定，则原审法院就必须代替行政机关的角色，对行政机关的行为进行审查，就会导致司法权干预行政权。法院经审理判决如下：（1）撤销原一审法院判决；（2）被上诉人处罚明显过重，依法变更50 000元处罚为25 000元处罚；（3）上诉人关于原审违反合法性原则的主张，被上诉人关于变更导致司法权干预行政权的主张，于法无据，不予支持。

（二）问题整理

①行政行为合法性审查和合理性审查之间的关联如何？进一步而言，明显不当的性质究竟是什么？不合理行政行为还是违法行政行为？

②海口市美兰区社保局做出的行政处罚行为是否明显不当？其评判的标准是什么？

③在面对明显不当的行政行为时，法院是运用撤销判决还是变更判决？

④对于明显不当的审判，司法权和行政权的界限在哪里？司法权如何实现监督行政行为与尊让行政裁量的价值目标？

三、明显不当理论基础的展开

在对明显不当行政行为进行研究前，有必要厘清明显不当的理论基础来源，明确回答是将其界定为合法性审查事项，还是合理性审查事项的问题，以便进一步确立一定的标准审查体系。

（一）行政行为合法性和合理性之关联

在界定行政行为合理性和合法性关联之前，有必要先厘清合法性审查与合理性审查的关系。囿于1989年《行政诉讼法》第五条的规定③，长期以来，法院陷入了能不能审查行政行为合理性的纠结之中。一些学者认为，我国行政诉讼法采用“合法性审查为原则，合理性审查为例外”的审查原则，合理性审查的例外情形仅限于滥用职权和显失公正［2］。另有学者认为，我国法院对行政行为的审查只限于合法性审查，但合法性审查的背后仍包含对严重不合理行政行为的审查，也就是说不合理达到一定程度亦可构成违法［3-4］。两种不同观点的背后，反映的是对待合法性概念的态度分歧。随着“明显不当”纳入司法审查的范围，对于一些裁量性的行政行为可以用“明显不当”予以撤销，行政诉讼显然进入到了合理性审查的时代。

合理性和合法性起初以法律的是否明晰规定作为界定两者的标准，但随着行政法一般原则、行政惯例在审判实践的运用，两者之间的界限就愈来愈模糊。在这个演变的过程中，一些学者便开始考虑两者的关联。有学者认为“合理性原则实际上是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求”［5］。也有一些学者坚持认为“裁量行为，是指其要件和内容并不受法律规范的严格约束，承认行政机关一定裁量余地的行为”，其实质是坚持行政裁量一元论［6］。这两种观点的根本落脚点在于司法审查中，合理性审查的问题是否可以转化成合法性审查的问题。修改后的《行政诉讼法》第六条以及“明显不当”的规定，显然没有将合法性与合理性相对立，而是将合理性审查纳入到合法性审查的范畴。明显不当作为极端不合理而不合法的行为予以审查，暗含的则是合法性的扩张，合理性的限缩，并且合理性很大程度上则被合法性覆盖。

（二）明显不当的性质界定

关于明显不当的法律性质界定，我国学者主要表现为两种观点：一、根据一般观点，明显不当属于不合理的范畴。“明显不当”违背了合理性行政原则，其本质在于滥用裁量权，而且裁量权的行使背离了社会公民普通的正义观以及是非标准的价值判断，导致一般社会民众都无法忍受［7］。明显不当行为大多数发生在行政裁量领域，裁量权使用的大小直接关涉到不当行为的程度，对于在事实认定、法定事实要件、程序和结果裁量权较大的领域，应加强明显不当的审查标准。二、明显不当在现有的学理框架内应当属于违法的范畴，而非不当的范畴［8-9］。这一观点主要是从文义解释学和实务操作等方向进行论证，而且《行政复议法》中的明显不当也是属于违法的性质。同时，认定明显不当行政行为违法性的过程中，要采取要件裁量说，这不仅符合行政权力的强制属性，还符合我国的司法实践。在“唐慧案”中，湖南省高级人民法院推翻了一审永州市人民法院的判决，将“具体行政行为明显不当”进行赔偿，从而间接确认了明显不当行政行为的违法性④。全国人大法工委在行政诉讼司法解释读本中也称：行政诉讼法修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”，其根本上是将明显不当的行政行为作为违法行为看待［10］。总之，明显不当应当属于极端不合理导致不合法的情形，根据形式合法和实质合法的界定，明显不当属于超越法律内部细格的行为，其性质应属于实质违法。在采取要件裁量和效果裁量的行政裁量范畴下，明显不当更适用于判断余地理论，只有对极端违法的情形才予以追究行政机关的过错。虽然《行政诉讼法》新的修改将法院的审查范围扩展到合理性审查的程度，但在现行的司法审查语境下，行政行为的评价标准应当只有一个标准：合法与否。

四、案件疑难评析

（一）明显不当的概念界定

1.明显不当的含义

新《行政诉讼法》虽然将明显不当行为纳入到审查的范围，究竟何为“明显不当”，则模糊不清。首先，“明显”一词意指清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到；“不当”是“不合适、不恰当”［11］。综而言之，明显不当就是指让人容易看出的不适当，但这其中，“容易看出”、“不适当”这些词语仍是模棱两可、无法理解。其次，关于明显不当的定义，学界和实务界对此看法不一。因为此前《行政复议法》中规定了明显不当条款，有学者将明显不当界定为行政机关在自由裁量权的范围内，作出了非常不合理的行政行为［12］。也有实务界专家对明显不当下定义，指的是行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或者不具有合理性。明显不当的情形主要包括：第一、对违法行为的处理显失公正的，同类违法行为，程度、后果相似而处理决定明显不同，畸轻畸重。第二，明显违背国家基本方针政策的。第三，为地方利益而影响大局工作的行政行为。第四，其他应当认定为明显不当的情形［13］。基于上述文义、理论和审判实践解释，在对明显不当下定义的过程中，应当建立在行政裁量权的大前提基础之下，对不合理行政行为进行些许的界定，应当体现出其极端不合理的属性。

2.明显不当与滥用职权

随着《行政诉讼法》新增明显不当撤销事由，第七十条就出现了明显不当和滥用职权并列存在的情形，对两种关涉到行政裁量事项的认识也应当重新定义。一种观点认为明显不当实际上是滥用职权的一种表现形式。但由于在《刑法》上有所谓“滥用职权罪”，人民法院判决认定行政行为滥用职权的，就存在一个追究刑事责任的问题。因此，司法实践中法官极少适用这项判决作出裁判，一定程度上抑制了行政诉讼的功能。为此，本次修改增加了明显不当的情形来解决这个矛盾［13］。一种观点认为，明显不当和滥用职权是两种截然不同的行为方式。两者在主观过错、行为不合理的程度都有很大的不同。同时，还可以从三个方面对两者进行区分：比较行政相对人得到的权力和承担的义务是否相称、比较被告对同类情况案件的处理结果、与同案人进行比较［14］。后一种观点更为合理一些，首先根据法条体例的结构，两者之间是一种并列的关系。其次，两者之间在不合理程度上和主观过错方面存在许多差异，应当将两者分别看待。而且，滥用职权的行政行为一般可以申请法院确认其无效，同时不再判决行政机关重做此行为。最后，对于滥用职权的行政行为还应当追究主管机关或行政负责任人的法律责任。因此，在现有的立法体系和审判体制下，“明显不当”的标准应着重于对行政裁量合理性的审查，更为注重客观方面的审查；“滥用职权”则应当着力于行政机关主观恶意行使权力情形的规制，侧重主观的标准审查体系。

（二）明显不当的判断标准

1.明晰明显不当的适用范围

在审判实务中，很多法官将任何的违法情形都归为“不当”或“明显不当”，或者在审判用语的后面加上“不当”或“明显不当”⑤。这些限定词的添加，直接将主要证据不足、违反法定程序、适用法律法规错误、超越职权的情形归为“明显不当”的话语体系，虽然能降低行政机关抵触的负面情绪，但却和法院的审查初衷相背离。在英国法律史上，就曾经把“超越职权”拉伸为统括一切的司法审查原则，但这些都只是特定情势下的策略行为，是以牺牲法律的整体和谐为代价的，不足为训［15］。而且在实际的案件审判过程中，一些法官还将错误援引或者没有援引法律条文本本应归入“适用法律、法规错误”的情形，转而归入到明显不当的范畴。例如，在李文博诉达拉特旗民政局婚姻登记处一案中，法院的判决表述就有一些瑕疵：“原告李文博与第三人王玉梅于1982年在原达拉特旗昭君坟乡政府登记结婚，婚后因感情不和依达拉特旗人民法院（2000）达民初字第329号民事调解书调解离婚。达拉特旗民政局婚姻登记处为第三人补领结婚证字号为鄂达补010902947结婚证书并无法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，原告李文博与第三人王玉梅的婚姻已于2000年合法解除，达拉特旗民政局婚姻登记处于2009年11月25日为第三人补领结婚证字号为鄂达补结字010902947结婚证书的行为无法律依据，其为第三人补领结婚证的行政行为明显不当。”⑥但根据合理性和合法性的关系界定，明显不当应是对行政裁量的审查。违反法定程序、适用法律法规错误、没有法律依据、主要证据不足显然不是属于行政裁量的范围。

因此，明显不当与其他行政行为之间不是包含与被包含的关系，而应当是各有侧重，各有其适用的独特领域。主要证据不足适用于没有证据或证据不充分的情况。适用法律、法规错误适用于没有法律依据或适用法律、法规文本或条款错误的情形。违反法定程序适用于违反法律、法规和规章明确规定的程序抑或是违反正当程序的情形，例如在利津县公安局与吴四忠治安管理行政处罚行政纠纷上诉案中，利津县公安局的上诉理由便是：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，违反法定程序与行政行为明显不当属于两个不同的撤销行政行为的理由。行政行为明显不当是行政行为违反行政法的合理规定，与程序违法无关。”⑦超越职权的情形是行政机关超越法定的管辖权限和处理方式，在实务中广泛存在的超额征收、强制摊牌便属于此类情况。

2.明显不当的判断标准

明显不当的判断标准是明显不当问题的核心价值部分，我国行政法学界对明显不当的判断标准及其他相关问题进行了认真的研究和探讨。争论的焦点主要集中在明显不当的内容与范围方面，大体上有以下几种观点：第一种观点从立法者的角度出发，立法过程中曾经想确定违反平等对待原则、畸轻畸重等判断标准，但确立这些标准恐怕会限制审判实践的发展［16］。第二种观点认为裁量明显不当的标准，只需判断裁量是否考虑相关因素，是否与立法目的和精神一致，是否遵守正当程序，是否符合比例要求，是否保障信赖利益，是否平等对待各方利益主体等等。甚至，在规范性文件的附带审查过程中，明显不当标准也更适宜进行一定的司法制约。它是一个包容性、实用性更强的标准。裁量明显不当标准与其他标准之间，既可以分开适用，也可以混合适用［17］。第三种观点认为，对明显不当的判断标准应当从客观存在的法律规定和行政惯例出发。行政机关制定的行政规则，是在法律、法规层面之外，法院据以判断是否构成“明显不当”的最佳规范性依据，除此之外，还可通过“无正当事由不得偏离之前的裁量理由”规则的确立，形成关于裁量行使的行政惯例［18］。第四种观点从审判实务的角度出发，明显不当的情形包括：违反比例原则、平等原则和正当程序原则［19］。

虽然明显不当的判断标准众说纷纭，但最根本的是不能与滥用职权相重合、与法律实践相脱离。从上文所述，明显不当更加侧重于客观方面的审查，故与立法目的相违背便属于滥用职权的适用事由。综合来看，可从以下几个方面进行考量：一是相关考虑不正当。主要包括两种情形：考虑不相关因素或未考虑相关因素，其中未考虑相关因素适用的情形较多。例如，在王和平不服齐齐哈尔市人力资源和社会保障局给付一次性伤残补助金一案中，法院的判决认为“本案中原告王和平应当享受工伤保险待遇，但在民事诉讼中所获赔偿仅限于医疗费、护理费和交通费，并未得到十级伤残的赔偿金，被告市人社局在对一次性伤残补助金予以核定时，没有考虑原告王和平在交通事故赔偿中未获得伤残赔偿金的实际情况，将其它项目赔偿款扣除并予以差额补偿给付原告，其行政行为明显不当。”⑧而且，在行政复议中对明显不当的审查也坚持此标准。例如，在朱某、苏某不服中国证监会行政处罚决定行政复议一案中，行政复议机关变更行政处罚的理由便是：“对于申请人在处罚程序中提出相关董事对违法事项不知情的证据，处罚决定在认定其他董事的法律责任时予以了考虑，但对申请人却没有予以充分考虑。因此，与同一案件中违法情节类似的其他董事相比，申请人受到的处罚偏重，处罚决定明显不当”［20］。二是行政行为是否符合行政惯例之要求。行政机关应当遵守“无正当事由不得偏离之前的裁量理由”的裁判基准，对于业已形成的行政惯例，行政机关应当保持裁判理由及裁判尺度的前后统一，强化行政惯例的约束力。虽然行政违法行为千差万别，但行政机关应当根据案件之间的相似性，使得前后行政“判例”保持一致性。例如，在黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案（最高人民法院［1999］行终字第20号）中，从判决内容来看，“显失公正”的判断比较对象是哈尔滨市规划局之前对同一街区上其他违章建筑的处罚决定。当哈尔滨市规划局对同种情况进行较轻处罚之后，实际上就形成了类似案件中法律效果选择的行政惯例⑨。三，行政行为是否与行政裁量基准相背离。“行政机关基于行政经验、行政技术与管制背景考虑制定的裁量基准，是在法律、法规层面之外，法院据以判断是否构成’显失公正’和’明显不当’的最佳规范性依据”［18］。行政裁量基准作为行政机关内部具有约束力的行政规则，法院在审判相关案件时，可以参照适用，以此来评判行政行为的合理性幅度范围，增强法院审查的说服力和科学性。在司法实践中，也有法院以“行政裁量基准”作为审判的重要标尺，在北京金洋天蓝科技发展有限公司不服北京市工商行政管理局行政处罚案中，法院的裁判理由便是“北京市工商局对金洋天蓝公司作出的处罚，违反了过罚相当的原则，显失公正，应当予以纠正，具体变更数额，本院将参考北京市工商局行政处罚裁量标准酌定。”⑩可见裁量基准作为衡量行政裁量权行使正当与否的标尺，具有重要的考量价值。四，判断行政行为是否违背行政法的一般原则，行政行为的作出是否遵循符合比例原则、保障信赖利益、平等原则等。如果行政机关对于同一案件的当事人或者是同类案件的当事人，有的给予奖励，有的不给予奖励，那么就有违公平对待原则。例如，在李世华与长沙市开福区人民政府二审行政判决书中，湖南省高级人民法院便认为“本案中上诉人在被上诉人开始公告《房屋征收补偿决定》时曾多次要求保护其个人隐私，去掉其身份证号码或者隐去身份证号码中的部分数字，但被上诉人在既不妨碍行政目的实现也无任何技术障碍的情况下未适当考虑上诉人的合理请求，不加区分地公开了上诉人全部的公民身份号码，其行为明显不当”⑪。对上述三个标准进行逐一判断的过程中，要坚持主客观相结合的判断原则，综合考虑，对明显不当的行政行为进行合理的界定。

（三）明显不当撤销判决与变更判决的厘清

《行政诉讼法》第七十七条中的“可以”一词，本身就意味着对于“明显不当”的行政行为可以进行变更判决，也可以做出撤销判决。立法语言的模糊性，可能就会导致法官在实践中会引用撤销判决的情形，不动声色的蚕食变更判决的适用情形，一步一步扩大撤销判决的适用范围。同时，如果对行政处罚的案件一律适用变更判决，那么便会相应扩大法官的裁量权力，削减了行政机关的独立判断权。首先，撤销判决是指消灭被诉行政行为全部或者部分法律上效力的一种否定性裁判［21］。变更判决是指法院代替行政机关变更被诉行政行为内容的判决［22］。后者相对于前者更加注重对行政相对人保护的实效性，强调行政权和司法权的分工和专业要求。其次，变更判决适用于“行政处罚明显不当或者是对款额认定错误的情形”。撤销判决从字面上理解适用于所有的明显不当行政行为。再次，根据诉讼经济性的要求，变更判决相对于撤销判决更能减少诉讼成本、符合诉讼时效，在行政处罚的案件中，理应优先适用。但必须具有一定的限度条件：第一，只有当有证据表明，被告行政机关有意对抗司法权，在法院宣判撤销行政行为之后，仍然会再次作出基本相同的行政决定。第二，法官对如何变更才更加公正，有着较为客观、有说服力的依据［23］。对于第二项依据的判断，可以三个方面考虑：事实可以认定清楚、运用撤销判决难以实现诉请目的、不抵触原告的意愿［24］。最后，对于案情复杂、专业性强、技术性高的行政处罚行为，应当适用撤销判决，责令行政机关重新做出行政行为。这样既能发挥司法权和行政权的优势，又能体现司法权和行政权之间的分工合作，做到司法权对行政权的尊重。

（四）监督行政行为与尊让司法裁量

“明显不当”条款设置的背后便隐含着法院审判监督行政行为的克制。明显不当意味着行政行为是不当的，而且这种不当具有明显性。这其中变相的要求法院在监督行政行为的过程中应当对行政机关的裁量行为给予必要的尊重。由于行政裁量是由行政机关根据自己的主观意志活动做出的，而且这种主观活动通常很难转化为固定的证据，因此在审判的过程中法官可能会倾向于把自己的内心确信与具体考量，误认为行政机关在做出此行为时的目的与考虑。“明显不当”这种主观评价特别强的标准，就在一定程度上决定了法官在运用此标准展开审查时，会背离立法预设的监督行政行为的目的，转而寻求突破司法与行政的权力边界，代替行政机关做出适当的行政行为。

“司法审查本身带有许多固有的职能限制，设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定”［25］。为此，法官在审判的过程中，要注意不要逾越司法权力的边界，在合情合法的情境下判断行政行为的不当与否，从而保证司法判决的公正有效。在审查行政行为时，只要行政机关所考虑斟酌的因素、情形没有明显的偏差，便应尊重行政机关的决定。即使行政机关做出的行政行为没有考虑到法院认为的最关键的情形，法官也不能轻易下结论否定行政机关，而应当“根据行政机关的陈述，对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构”［26］。在适用“明显不当”标准过程中，可以将一些一般化不复杂的事务交由普通民众来判断不当与否，针对高科技或重经验的核能、医药、环境等领域，法官就应当遵从行政机关的专业评价。同时，法官也可以将其审查的重心从对行政行为结果的判断转向对行政行为过程合法性和合理性的判断上面，从专业结果判断转向专业过程判断中，而这恰恰是法官审理案件的强项所在。比如在韦安吉与广西工学院行政裁决纠纷上诉案中⑫，法官的审查重心便在于行政程序的明显不当，回避了对专业性问题的判断。

五、结 语

对法官而言，此案件是《行政诉讼法》修改之后出现的为数不多的新型案例。通过对“明显不当”行政行为的审查，法官实现了对行政裁量的规制，加深了对行政诉讼判决类型的理解适用。对行政机关而言，此案件关注了行政机关裁量权行使大小界限的难题。新增“明显不当”的审查事由，为行政机关执法的灵活性和操作性确立了标尺，给行政机关权力行使预留了自主空间。相信“明显不当”的案件远非此一个例，未来会有更多的案件发生，而关于行政裁量权以及“明显不当”的讨论将是行政法研究的一个永恒的话题。

注释

①《行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。《行政诉讼法》第七十七条：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。

②一审案号（2015）龙行初字第14号，二审案号（2016）琼01行终3号。

③《行政诉讼法》第五条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。

④湖南省高级人民法院（2013）湘高法行终字第26号行政判决书。

⑤笔者在中国裁判文书网上输入“明显不当”整合出26份判决书，发现有16例判决书运用了其他的判决是由，只是将明显不当附在裁判是由的后面。而且，在2006年第5期《最高人民法院公报》公布的“肇庆外贸公司诉肇庆海关估价行政纠纷案”中，法官主要是用“适用法律、法规错误”标准来审查行政裁量。

⑥内蒙古自治区达拉特旗人民法院《行政判决书》（［2015］达行初字第37号）。

⑦山东省东营市中级人民法院《行政判决书》（［2016］鲁05行终8号）。

⑧黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院《行政判决书》（［2015］龙行初字第10号）。

⑨详细内容请参见最高人民法院公报（法公布［2000］第5号），一审法院认为“经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正”。

⑩北京市第一中级人民法院《行政判决书》（［2006］一中行终字第668号）。

⑪湖南省高级人民法院《行政判决书》（［2015］湘高法行终字第10号）。

⑫广西柳州市中级人民法院《行政判决书》（［2010］柳市行终字第3号），法院认为：“根据《广西工学院普通高等教育本科毕业生学士学位授予办法》第六条学士学位授予由’系（二级学院）学位评定委员会根据以上条件，逐个审核本系（二级学院）毕业生的学习成绩和毕业鉴定等材料，将初审名单提交教务处复审后，报校学位评定委员会审查通过，由学校授予学士学位并颁发学位证书’的程序性规定，该事项依法应当经过学校相关职能部门的一系列审核后报校学位评定委员会审查并做出决定。但在本案诉讼过程中，被上诉人并未能向法庭提供充分证据证实其已按照自己制定的规则对上诉人的学士学位授予资格依法履行了相应的审查职责，故其作出不授予上诉人学位的具体行政行为的主要证据是不足的，程序上存在明显不当，已构成不履行法定职责”。

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On the Difficulty of Obvious Inappropriateness Application of the Administrative Litigation Law

WANG Yu-quan
（School of Law，Xiangtan University，Xiangtan 411105，China）

“The Administrative Litigation Law”amended adds obvious inappropriateness clause，However，in the case of the application process，as the concept and the definition of the standard definition is not clear，the application of the court trial confusion and other issues have been highlighted，the judicial practice also brings about some problems.It can be explained on the basis of obvious inappropriateness theory，based on the obvious inappropriateness theoretical basis，to clarify the relationship between the rationality and legitimacy of the administrative act，the legal nature of the obvious inappropriateness；On the other hand，it is to define the meaning of the obvious inappropriateness，establish a clear standard of judgment，straighten out the relationship between the revocation of judgment and the change of judgment，so as to achieve the unity of supervision administrative acts and respect for the judicial discretion.

obvious inappropriateness；legal nature；meaning；judgment；respect for the judicial discretion

D915.4；D925.3

A

1674-8638（2016）06-0079-07

［责任编辑：胡亭亭］

2016-09-04

王玉全（1991-），男，山东枣庄人。硕士研究生，研究方向：宪法学，行政法学。

10.13454/j.issn.1674-8638.2016.06.014