VIE拆除潜藏税务风险

柏立团

在VIE拆除过程中的股权代持还原问题，需要将代持的有关历史演变过程及资金往来梳理清楚，并提前与税务机关进行充分沟通，必要时获得法院关于实际股东身份的确权判决等，以尽大限度地避免VIE拆除过程中因股权代持而产生的税务负担

VIE回归是近期热门话题，除了百姓网、分众传媒等已经开始拆除VIE结构并拟回归内地资本市场外，移动音频APP喜马拉雅FM日前宣布其已经完成VIE分拆，并拟登陆战略新兴产业板。VIE回归A股，其上市主体、创始人及员工持股计划（ESOP）权益如何回落、人民币资金安排等问题是聚焦所在，税务问题却较少得到关注。实际上，VIE拆除与回归过程中存在大量的税务问题，稍有不甚将引发税务风险甚至影响内地IPO。

代持还原

股权代持在VIE结构中经常存在，VIE拆除不可避免地涉及将代持安排还原到真实的创始人或其他实益权益人的过程。在这一还原股权过程中，存在着双重征税的风险。

税务机关对于股权代持的通常处理模式比较简单，即如无特别证据支持，则按照无关联第三方交易的公允价值计算股权转让所得并进而征税。国家税务总局公告2011年第39号文件对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了较为清晰的规定。即，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。然而，国家税务总局公告2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，其他情形不适用。

这里面有两个例外，其一是近亲属之间的股权转让。根据国家税务总局公告2010年第27号，将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收。

另一个例外是根据法院生效判决为股权代持的可以免予征税。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。因此，在股权代持的法律关系中，实际股东为投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际股东并未改变经济实质，依据实质课税原则，上述股权变更并不构成股权转让，也不存在任何股权转让所得，无需缴纳企业所得税或个人所得税。

在实际操作过程中，虽然代持的法律关系是客观存在的，VIE各方往往因为缺乏充足的证明材料而无法说服税务机关按照经济实质课税，最终被迫接受按照公允价格计税的补税决定。因此，在VIE拆除过程中的股权代持还原问题，除了涉及需要通过转让或其他交易将VIE公司的股东工商变更登记为创始人或其他实益权益人的程序外，更重要的是，需要将代持的有关历史演变过程及资金往来梳理清楚，并提前与税务机关进行充分沟通，必要时获得法院关于实际股东身份的确权判决等，以尽大限度地避免VIE拆除过程中因股权代持而产生的税务负担。

多轮收购

在拆除VIE结构过程中，多轮收购可能涉及相应的所得税纳税义务。

在股权收购环节，企业应考虑整体交易全部完成时的综合税赋成本。典型的拆除VIE结构的方式，是由境内经营实体或牌照企业（OPCO）收购由境外拟上市主体或离岸公司（LISTCO）设立的外商独资企业（WFOE）。收购完成后，作为该WFOE公司股东的LISTCO获得相应转让所得。根据《企业所得税法》及相关税收协定或安排，作为非居民企业的LISTCO应就该转让所得缴纳税率为5%或10%的预提所得税，并由收购方进行源泉扣缴。因此，OPCO进行收购的定价将直接影响到预提税的应税所得数额。另一方面，后续交易中，若OPCO再度转让该部分WFOE股权时，可能产生税率为25%的居民企业所得税纳税义务，应税所得数额为未来转让价格与其投资成本的差价。因此，应考虑上述交易的综合税赋成本，结合税务部门稽核和纳税调整的要求，对收购定价予以确定。

在离岸公司回购境外投资人股权环节，这一发生在非居民企业之间的股权转让行为，仍可能产生中国所得税纳税义务。根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》，若被认定为不具有合理商业目的的间接转让中国居民企业股权等类似权益，境外投资人的转让所得仍应被纳入《企业所得税法》的非居民企业应税所得范畴。由于VIE结构中的离岸公司往往不具有其它业务，且该规定采用了“所有安排”等较为宽泛的界定，股权回购交易有一定风险被认定为不具有合理商业目的，进而产生境外投资人的预提所得税纳税义务。

补缴风险

税款补缴风险之一体现在VIE结构存续期间的转让定价问题。

在原有VIE结构下，OPCO往往通过一系列咨询、许可、服务协议实现向WFOE转移利润的目的，再进一步对外支付到离岸公司。由于境内经营企业的持股创始人也持有境外离岸公司的股份，上述交易构成关联交易。若转让定价不符合独立交易原则，税务机关有权进行合理调整。国家税务总局发布的《关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》对此予以明确规定，转让定价问题更需要予以重点关注。根据该《公告》，向未履行功能、承担风险，无实质性经营活动的境外关联方支付的费用，在计算应税所得时不得扣除。考虑到离岸公司一般不具有其它实质性经营活动，若VIE协议得到实际履行，向境外关联方的支付行为有一定风险被認定为不得进行税前扣除的费用支出，面临税率为25%的居民企业所得税缴纳义务。

税款补缴风险之二体现在税收优惠的补缴负担。2008年始，我国实施了统一的内外资企业所得税制度，而在此之前，符合条件的外商投资企业存在“二免三减半”的税收优惠。原有VIE结构中有关利润转移的协议若得到实际履行，则OPCO的利润所得转移到WFOE，在2008年前及五年过渡期期间适用较优惠的外资企业所得税税率；拆除VIE结构后，公司性质发生变化，若享有税收优惠的WFOE经营年限不满十年，有可能面临税收优惠补缴的问题。

作者系上海大邦律师事务所合伙人