论谋取利益行为的构成要件地位与规范意义——以挪用公款罪与受贿罪的共存形态为切入点

田 旭，刘志伟（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）



论谋取利益行为的构成要件地位与规范意义——以挪用公款罪与受贿罪的共存形态为切入点

田 旭，刘志伟（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

摘 要：所谓挪用公款罪与受贿罪的共存形态，是指国家工作人员在挪用公款时，索取或非法收受公款使用人给予财物的情形。根据相关司法解释，“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。但此规定在刑法理论界和司法实务界引发了比较大的争议，许多学者对数罪并罚的处断原则提出了质疑，认为应当根据不同的情况选择不同的处罚方式。面对争议，关键在于厘清挪用公款罪中的谋利行为“谋取个人利益”与受贿罪中的谋利行为“为他人谋取利益”在二者中的构成要件地位与规范意义，如此才能科学解决在二者共存时如何选择处罚原则的问题。

关键词：挪用公款罪；受贿罪；谋取个人利益；为他人谋取利益

一、对两罪共存形态处罚原则观点的梳理

根据我国刑法第384条的规定，挪用公款罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还”的行为。根据我国刑法第385条的规定，受贿罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为。

依据2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，挪用公款罪中的“归个人使用”包含了三种形态：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。据此，挪用公款罪被分割成了以“谋取个人利益”为构成要件的挪用公款罪与不以“谋取个人利益”为构成要件的挪用公款罪，而受贿罪可以分为单纯索取财物的受贿罪与非法收受财物、为他人谋取利益的权钱交易型受贿罪。由于谋取个人利益与受贿行为、为他人谋取利益与挪用公款行为在外延上存在重合的可能，因此挪用公款行为与受贿行为的共存形态可能同时符合二者的犯罪构成，也就意味着两罪的构成要件内容可能存在特殊的交叉关系。

针对既符合挪用公款罪又符合受贿罪的挪用行为与受贿行为共存的事实形态，是应当依照1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）中的规定一律以数罪并罚来处理，还是应当针对个案的具体情况作出不同的处理？有论者认为，在挪用公款行为与索取贿赂行为相结合的共存形态中，由于两行为由不同的主观故意支配，且挪用公款罪并不以索贿为构成要件，受贿罪中索取贿赂也不要求为他人谋取利益为构成要件，因此从两罪的犯罪构成上看，尽管两个行为之间具有一定的牵连性，但行为人分别触犯了挪用公款罪与受贿罪，应当数罪并罚；在非以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪与受贿罪的共存形态中，行为人因挪用公款收受贿赂的，主观上出于概括的犯意，客观上挪用公款行为与受贿行为属于复合型危害行为，因为在非索贿型的受贿罪犯罪构成中，须同时具备收受财物和为他人谋取利益两个单一行为，可以视为一个危害行为，符合想象竞合犯一个危害行为触犯两个以上罪名的特征，属于想象竞合犯，应当对行为人择一重罪处罚；而在以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪与受贿罪的共存形态中，两罪的犯罪主体完全一致，主观方面两罪都要求存在两个危害行为的故意，客观上挪用公款归个人使用是为他人谋取利益的一种形式，是种属重合关系，因此属于独立的法条竞合，应当根据特别法优于普通法的原则以挪用公款罪进行定罪处罚。[1]有论者认为，因公款私用收受他人贿赂而同时符合挪用公款罪与受贿罪的犯罪构成的，由于受贿罪关注的行为事实侧重于国家工作人员是否收受他人财物，并不以行贿人谋取利益是否实现为必要条件，所以行为人既构成挪用公款罪也构成受贿罪，两罪之间具有牵连关系，根据《若干问题的解释》中第7条的规定，应以挪用公款罪与受贿罪数罪并罚；因“公对公”借款收受他人贿赂而同时符合挪用公款罪与受贿罪的犯罪构成的，谋取个人利益成为了挪用公款罪的一个必要构成要件，而受贿罪中为他人谋取利益与“公对公”借款行为结合，同时侵犯了公共财产的使用收益权和国家工作人员的职务廉洁性，行为人构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯，应当择一重罪处罚，因为此时谋取个人利益是（“公对公”）挪用公款罪的必要构成要件，若数罪并罚则违背刑法禁止重复评价原则。[2]还有论者认为，由于对挪用公款归个人使用三种情形的立法解释规定是在1998年司法解释之后通过的，要使二者在理解和适用中做到兼顾，就必须对挪用公款归个人使用的三种情况加以区分，对挪用公款归个人使用的前两种情况，其犯罪构成完全独立于受贿罪的犯罪构成，若同时符合两罪则应当数罪并罚，但是对于第三种情况，由于挪用公款罪的认定要求谋取个人利益，与受贿罪中索取或收受他人贿赂相重合，此时，受贿罪中的收受他人财物，也就是谋取个人利益属于挪用公款罪的构成要件之一，因此对该行为不能重复评价，所以并不能对行为人数罪并罚，而只能择一重罪处罚。[3]

综上可知，挪用公款罪与受贿罪共存形态的多样性引发了理论界与实务界对《若干问题的解释》中规定的“数罪并罚”单一处罚原则的诸多质疑，而争论的焦点与质疑的根源，主要集中在对挪用公款归个人使用第三种情形中的“谋取个人利益”与受贿罪规定的“为他人谋取利益”在挪用公款罪与受贿罪中处于何种构成要件地位，以及在两罪构成要件行为的认定中具有何种规范意义。因此需要对两者进行深入而细致的考察，探究两个构成要件的事实内容及其在各自犯罪构成中的地位，确定挪用公款罪与受贿罪犯罪构成要件所包含的主客观组成部分，考察相关事实是否都已经被本罪的犯罪构成进行了充分、全面的规范评价，从而对挪用公款、受贿共存形态的处罚原则作出准确的判断。

二、挪用公款罪中的谋利行为——“谋取个人利益”

要确定挪用公款罪与受贿罪共存形态的处罚原则，首先要分析挪用公款罪与受贿罪的犯罪客观方面分别要求行为人实施何种危害行为，以及挪用公款罪中“谋取个人利益”与受贿罪中“为他人谋取利益”在两罪犯罪构成中的作用，即“谋取个人利益”与“为他人谋取利益”这两个构成要件是仅仅被限定于主观要素层面，还是要求存在相应的客观行为事实；其次还要考察两罪的犯罪构成是否对“谋取个人利益”与“为他人谋取利益”这两个构成要件事实所具有的社会危害性作了充分、全面的评价。

（一）“谋取个人利益”的规范作用

《立法解释》将挪用公款归个人使用解释为三种不同的事实情况，其中只有在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情形中要求行为人谋取个人利益。“谋取个人利益”的规范意义即在于使得“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的行为具有了“将公款归个人使用”的不法性。

1.“归个人使用”的事实涵摄范围

从刑法第384条对挪用公款罪的规定看，本罪要处罚的行为本质上是挪用公款归个人使用的行为，也即“公款私用”的犯罪行为。那么，何种情况可以被认定为公款私用即将公款“归个人使用”的行为呢？

依据当前针对挪用公款罪的司法解释与立法解释，私用公款的个人既可以包括公款的挪用人本人，也可以包括其他自然人或单位。从客观上看，相关司法解释与立法解释区分了“挪用”与“使用”，把二者认定为两个不同的行为阶段，同时将公款利用行为视为“使用”的具体情况，即“归个人使用”中的“使用”就是公款利用行为。[4]从刑法条文中文字表述的一般意义来看，行为人的行为要符合“归个人使用”的规定，应当是公款挪用人自己或其他自然人使用了公款，但从《立法解释》对挪用公款罪中“归个人使用”的解释来看，“个人”在事实上涵摄的主体范围已经被无限放大，“任何人或者任何单位（本单位除外）使用被挪用的公款都属于‘归个人使用’”。[5]据此有论者认为，“归个人使用”作为构成要件要素，已经不存在任何独立的意义了。[6]

无可否认，单纯从“个人”此一法律用语在挪用公款罪中可能涵盖的主体类别上看，被纳入《立法解释》中的“公款的使用者”分为两类，一类是自然人（包括本人、本人的亲友、其他自然人），一类是本单位之外的其他单位（包括国有单位、集体单位、私有公司、私有企业等）。[5]的确，“个人”已经包括了现实中所有可能存在的公款使用者，并无任何例外的情况。然而，“归个人使用”中的“个人”在事实层面是否涵盖了当前社会行为主体的全部类型（自然人与法人），与任何社会行为主体使用公款的行为都可以在规范层面被认定为“个人使用”，则是两个不同的问题。换言之，并非任何处于“个人”涵摄范围内的行为主体使用公款的行为，都可以当然地被认定为“个人使用”公款的行为。

因此，以“个人”涵盖范围的广泛性来否定“归个人使用”在挪用公款罪构成要件中的意义，显然不合适。之所以出现此种观点，在于其忽视了“谋取个人利益”在“归个人使用”的判断中所具有的影响力。

2.谋取个人利益的规范意义

个人使用公款的行为，能否成为挪用公款罪的规范拼图，体现挪用公款行为的不法性，在某些情况下，需要考虑到“个人”使用行为与公款挪用人的关系即行为人是否从中谋取个人利益。

根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）对挪用公款罪法律适用问题的规定，如果经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不能以挪用公款罪定罪处罚。由此可推知单位负责人为了单位利益，即不为谋取个人利益将公款给其他单位使用的，同样不能认定为挪用公款罪，这是因为此时行为人的挪用公款的行为并不符合本罪所要求的“公款私用”的本质特征。这就表明，当单位负责人未谋取个人利益即为了单位利益挪用公款给个人使用时，不能认定为挪用公款罪。

根据《立法解释》的规定，在行为人个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但并未谋取个人利益时，就不能认定属于“公款私用”的行为，仅属于单位之间拆借款项的违反财务管理制度的一般违纪或违法行为。只有当行为人从中“谋取个人利益”主动索取财物或者被动收受财物时，才能表明行为人有意识地利用了向其他单位提供公款这一条件意图获取或者获取了个人利益，从而在“私用”行为并未指向公款本身的特殊情况下符合了“公款私用”的行为本质，才会构成挪用公款罪。

因此，在行为人以单位名义将公款供其他单位使用，或者以单位名义将公款供个人使用的特殊情况中，正是“谋取个人利益”这一构成要件事实与行为人挪用公款的行为紧密地结合在一起，才能够构成一种“私用公款”的特殊方式，从而符合挪用公款罪。如果缺失了公款挪用人谋取个人利益的行为，那么这仅仅是存在其他单位或个人使用公款的行为，无法被归属为挪用公款罪中归个人使用的行为。在挪用公款罪中，对“归个人使用”此一构成要件要素的成立具有实质影响的，除了“个人”之外，还包括“谋取个人利益”，由于“个人”认定范围的过于宽泛性，在某些情况中，更多是后者在发挥对“归个人使用”进行定型化的限定作用。

（二）“谋取个人利益”为客观事实

肯定了“谋取个人利益”对挪用公款罪的成立具有影响意义后，就需要考察此一构成要件事实在构成要件中是归属于主观面还是归属于客观面的问题。

1.主观意思与主观目的的区分

规定在《立法解释》第三种情形中的“谋取个人利益”，是否并不要求行为人有谋取个人利益的行为，只要有谋取个人利益的目的即可呢？

有论者认为，从《立法解释》规定中第三种情形的文字所表达的解释的本意和精神分析，“谋取个人利益”只是或应当是一种主观目的，而不是也不应当是一种客观结果，“谋取个人利益”的文字虽然置于条款的最后，但应当理解为“以谋取个人利益”的主观意思，因此《立法解释》规定的第三种情形中的个人利益并不要求所谋取的利益一定得到满足，只要挪用人在出借公款之时或者之后，与使用人约定或者向使用人提出相应的谋利要求即可构成。[7]

本文认为，《立法解释》在挪用公款罪中规定“谋取个人利益”的内容，当然表明行为人必须具有谋利的主观认识或主观意思，但并不意味着要求行为人具有谋利的主观目的，主观目的与主观意思并不相同。所谓主观意思属于故意的内容，是指故意之成立，除对犯罪事实之认识（认识的要素）外，尚需具有实现该认识内容之意思（意思要素）为必要。[8]即行为人在认识了犯罪事实后，为了谋取它的实现，敢于实施行为的意思。[9]可见，所谓主观意思，是在故意的内部来进行讨论的，一般而言，故意的认识内容也是需要客观表现出来的事实与之对应的。而对于主观目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果，特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向。[10]可见，当主观目的指向的事实并不在构成要件客观事实之内（即为短缩的二行为犯）时，必须在故意的范围之外对其进行考察。

刑法中的挪用公款罪表述的构成要件行为为“挪用公款归个人使用”，《立法解释》表述的第三种情形为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，从前后表述的客观事实来看，二者均包含了两个行为：挪的行为与使用的行为。①否则不会在《座谈会纪要》中规定对挪用公款后尚未投入实际使用的情形，符合“数额较大”和“超过三个月未还”的，可以以挪用公款罪酌情从轻处罚。且后者在挪用公款给他人使用之外，还附加了谋取个人利益这一条件。离开规范层面从客观事实上看，行为人是否挪用公款供个人使用（由自然人使用或者由单位使用）与是否从中谋取个人利益，很明显并不是同一个行为，尤其是当挪用人与使用人分离时表现得更为明显。行为人既可以从中谋取个人利益，也可以不从中谋取个人利益，易言之，谋取个人利益具有独立的事实表现。

当谋取个人利益具有独立的事实表现时，则其在构成要件中的地位从理论上看具有两种可能性：或者为主观意思现实化后的客观事实，或者属于不要求客观事实对应的主观目的。其究竟具有何种属性还需要进一步分析。

2.“谋取个人利益”并非本罪的主观目的

首先，从《立法解释》的文字表述上看，第三种情形中“谋取个人利益”的规定与行贿罪中“为谋取不正当利益”等以“为”字为前缀表示法条描述之事实为主观目的的表述方式明显不同，也与绑架罪中“以勒索财物为目的”等以“目的”为后缀表示法条描述之事实为主观目的表述方式明显不同。其次，从表述的语序上看，无论是侵犯财产所有权类犯罪中的“非法占有”目的，还是走私淫秽物品罪中的“牟利”目的，以及上述之行贿罪中的“谋利目的”，都处于构成要件行为之前，而非处于构成要件行为之后，如此安排也符合行为人在主观目的支配下实施行为的事实发生顺序。但《立法解释》中却将其置于构成要件行为之后，与其他规定均不相同。最后，在2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中曾做出过如下规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”其中出现了明确将谋取个人利益界定为主观目的的准确表述方式——“为谋取个人利益”。如果《立法解释》对此一界定表示认可，应当将之不加删改地写入自身的规定中，而不是采用“谋取个人利益的”这一更贴近于客观行为事实的表述方式。可见，从法条表述的方式、表述的语序以及与相关表述的前后对比上看，“谋取个人利益”都难以被理解为本罪的主观目的。

有论者认为，从立法表述的逻辑关系上看，谋取个人利益是行为人之所以将公款供其他单位使用的目的，二者的关系表现为目的支配行为，行为为目的的实现创造条件，但是该论者又认为，挪用公款之前或之后无任何谋取个人利益意思表示但是实际接受使用单位主动给予利益的情况，也应当肯定行为人主观上有谋取个人利益的目的，原因在于行为人为谋取个人利益而实施上述行为同因实施上述行为而得到个人利益，在客观结果上没有任何差别，只是在主观恶性上前者大于后者，所以后者也应当认为行为人存在谋取个人利益的目的。[11]

当然，如果从纯粹的结果论立场来看，行为人在事先具有谋取利益主观目的情况下实施挪用公款供他人使用并获取利益的情况，与行为人事先没有该主观目的但在事后实际获取个人利益的情况，都可以将这两种客观事实互相结合，视为“为挪用公款供他人使用并获取利益”。然而，这样的理解与主观目的在构成要件中的作用却是不相吻合的。一般来说，从目的与实行行为的关系上看，目的犯中的目的可以分为两类，一类是行为人实施了实行行为就可以实现的目的，如盗窃罪中窃取公私财物行为终了就可以实现不法所有的目的，另一类是行为人实施实行行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现的目的，如走私淫秽物品罪中牟利或传播目的无法仅靠走私行为实现，大陆法系刑法理论一般将前者称为断绝的结果犯，将后者称为短缩的二行为犯。[12]然而无论是前者还是后者，都有一个基本的特点：主观目的与实行行为在产生的时间链条上存在不可更改的先后顺序，即主观目的在实施实行行为之时或者之前产生，并现实地支配了实行行为的实施过程。

虽然主观目的属于一种不需要实际客观化的主观构成要件要素，但根据主客观相统一的刑法原则，犯罪的主观方面与客观方面应当同时存在，因此对犯罪客观方面具有支配作用的主观目的不可能在实行行为实行终了之后出现。换言之，如果主观目的不在犯罪客观方面的行为出现之前出现或至少与其同时出现，必然无法对客观方面行为产生实际的支配力，而不受该主观目的支配的行为就无法彰显与目的支配行为程度相当的不法，也就不能被纳入到犯罪构成的评价之中，对于事后出现的符合本罪主观方面的目的是无法与之前的行为事实相结合从而充足本罪的犯罪构成的。因此，如果认为“谋取个人利益”为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”这一行为的主观目的，则必须要其证明主观目的产生的时间在挪用行为实施之前或至少与之同时产生，如果行为人挪用之前或之后没有任何谋取个人利益的意思表示，只是于事后单纯接受他人给予财物的，就不能认为行为人实际以谋取个人利益这一主观目的支配了挪用公款的行为。但若将“谋取个人利益”理解为一种客观存在的行为事实，则就不需要受到时间上先后顺序的约束，其既可以发生在挪用公款的行为之前，也可以发生在挪用公款的行为之后，无论在挪用之前还是挪用之后谋取个人利益，都可以因为其与挪用行为的结合而具有被谴责的可能性，也更符合《立法解释》的表述方式。

从文字表述上难以将“谋取个人利益的”规定当然地解释到刑法规定的“主观目的”类别之中，其更符合法条描述行为人客观行为事实的表述。且将之理解为本罪的主观目的难以对行为人事先无谋利目的，事后单纯接受他人给付利益的行为进行处罚。因此本文认为，谋取个人利益并非挪用公款罪中的主观目的，而应当是指一种客观的行为事实。

3.“谋取个人利益”为客观构成要件要素

《立法解释》中规定的“谋取个人利益”这一构成要件要素是彰显挪用公款归个人使用所具有的严重社会危害性——“公款私用”的不法——所不可或缺的事实依据，应当属于一种客观事实。

根据《座谈会纪要》的规定，“谋取个人利益”包括两种情况，一是行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，二是虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。可见，“谋取个人利益”并非是隐藏于内心无需对外表现的主观目的，而是应当客观表现于外的事实。如果一种主观内容要求以一定的客观事实与之对应，就不再局限于行为人的内心活动这一主观事实领域而是应当被纳入客观事实领域之内。只是根据《座谈会纪要》，谋取个人利益除了能够以“约定”这一特殊方式表现出来，而并不要求行为人已经实际获得某种个人利益，这也意味着“谋取个人利益”的起点行为——接受他人给予财物的约定——已经满足构成要件的要求。

从规范层面来看，只有客观上存在“谋取个人利益”才能与之前的挪出公款供他人使用的行为相结合，表现出在挪用行为存在“化公为私”的不法。但需要说明的是，“谋取个人利益”所具有的仅是一种彰显挪用行为本身不法的功能，剔除此一彰显不法的客观事实，则挪用公款行为是否具有严重的社会危害性就存在疑问，也无法将之与单位之间的非法拆借款项、借贷行为相区分。

（三）“谋取个人利益”未被充分评价

其实，之所以产生挪用公款罪中“谋取个人利益”这一构成要件事实属于主观要素还是属于客观要素的激烈争论，根本原因在于“谋取个人利益”这一挪用公款罪的《立法解释》中所规定的构成要件事实，并没有在挪用公款罪的犯罪构成中被作以充分、全面的评价。

1.“个人利益”的范围过于宽泛

《立法解释》中只是要求行为人挪用公款时“谋取个人利益”，未对所谋之利益作质或者量的要求，在《座谈会纪要》中对“谋取个人利益”的情况进行了具体的解释，规定“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益但实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况，“个人利益”既包括不正当利益也包括正当利益，既包括财产性利益也包括非财产性的具体实际利益。可见，无论行为人所谋取的个人利益是财产性利益还是非财产性利益，无论谋取的是较大的个人利益还是较小的个人利益，甚至无论谋取的是正当的个人利益还是非正当的个人利益，只要确定存在行为人谋取个人利益的行为或者存在行为人与对方约定谋取个人利益的客观事实，都可以把行为人个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的行为认定为挪用公款罪。而这种不对行为人所谋取的个人利益作明确而细致的规定的做法，表明了立法者关注的重点是谋取或者约定谋取个人利益的行为本身，而非行为造成的具体结果。

由此可见，仅仅是“谋取个人利益”或者“约定谋取个人利益”这一客观行为事实的存在，就可以使行为人个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的行为成立挪用公款罪，而无论行为人收受贿赂本身的社会危害性是小是大。基于此有论者认为，立法机关正是因为考虑到实践当中存在挪用公款后收受财物不到5000元与谋取非财产性利益等达不到受贿罪犯罪数额标准或者无法用数额衡量，因而难以对其进行定罪处罚的情形，才将其解释入挪用公款罪之中。[13]实质上，将一些原本不一定构成受贿罪的谋取个人利益的行为作为本罪的犯罪构成的具体内容，并不是要对这些谋利行为进行处罚。而是意味着在挪用公款罪中，刑法本就不关心“谋取个人利益”的行为究竟是一种违法的受贿行为还是构成犯罪的受贿行为，甚至不问受贿行为是否已经发生（约定谋取个人利益的行为毕竟不等同于谋取个人利益的行为）。①当然，本文并不认为谋取的个人利益无论多么微小都能够将“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”行为的不法性提高到应当以刑法处罚的程度。

2.“谋取个人利益”的规范意义

刑法并不关心行为人谋取个人利益的大小，也就无法在挪用公款罪的量刑中为其预留位置。

在挪用公款罪的量刑中，影响刑罚的主要因素有两个：行为人挪用公款的数额、挪用公款的属性与挪用公款的情节。显然，前两项没有谋取利益数额的存在空间，只有第三项“情节严重”可能包含谋取利益的数额。而根据《若干问题的解释》的规定，挪用公款罪第二刑罚档针对的“挪用公款情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。可见，“情节严重”所指内容，均以挪用行为为中心，包括挪用的数额、挪用的手段、挪用的次数、挪用行为造成的结果（缺失公款的后果），同样没有谋取利益数额的存在空间。

然而不能否认的是，不仅谋取个人利益这一行为具有一定的负价值，谋取的利益这一行为结果也同样具有一定的负价值，且根据利益本身大小的不同而具有不同程度的负价值。换言之，行为人所谋取的利益具有独立于谋利行为的负价值。而对谋取利益的大小不做区分，实质上截断了谋取的利益对成立犯罪之后挪用公款行为之刑事责任程度的影响可能性，也使得约定谋取或谋取个人利益的规范价值被限定在证明或者揭示挪用公款行为具有的“归个人使用”的不法性，从而具有成立挪用公款罪的可能的层面。对谋利行为造成结果的忽略则意味着在挪用公款罪的犯罪构成要件之中，并未对“谋取个人利益”这一构成要件要素所可能具有的严重社会危害性进行完整而充分的规范评价。此种情形下，在判断挪用公款罪的成立所实质考察并评价的行为事实，与刑法条文及《立法解释》、《座谈会纪要》所构建的事实并不完全相同。

综上所述，“谋取个人利益”虽然是个人以单位名义将公款供其他单位使用时成立挪用公款罪的客观事实条件，但并不当然地意味着“谋取个人利益”这一客观事实所蕴含的社会危害性已经在挪用公款罪之中被作以充分评价，挪用公款罪所充分评价的始终只有挪用公款行为的社会危害性，而没有涉及到谋取个人利益本身的社会危害性。

三、受贿罪中的谋利行为——“为他人谋取利益”

根据刑法第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据《座谈会纪要》的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件，且明知他人有请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。

（一）“为他人谋取利益”的构成要件地位

在受贿罪中，“为他人谋取利益”这一构成要件要素是属于主观方面要素还是属于客观方面要素，存在较大争议。

传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件，如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪；同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。[14]有学者对此并不认同，认为“为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或者答应。因为，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴，而不像通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件”。[15]有论者也认为，“‘为他人谋取利益’应当解释为是行为人的意图，是一种心理态度，属于受贿罪的主观要件，这样解释才与刑法理论和司法实践相符合。从司法实践上看，审理这类案件，都是根据两高《解答》，不论为他人谋取利益是否实现，均按受贿罪（既遂）论处，这实际上是将它作为受贿的主观要件看待”。[16]而在《座谈会纪要》作出新的解释规定之后，显然前面两种观点所提出的解释均不再合适。有论者提出新的主张，认为为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，但对其内容应重新界定，为“只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果”，即只要许诺为他人谋取利益，即可构成受贿罪。[17]还有论者认为无论是从主观方面还是从客观方面来理解“为他人谋取个人利益”均不合适，都会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃脱受贿罪的刑事责任，应从刑法的规定中去除这一要素。[18]

本文认为，“为他人谋取利益”所表述的并非行为人的主观目的，不属于本罪的主观要件。从现代汉语的解释来看，“为”既有表示目的（或意图）的含义（如“为了”），也有表示行为对象的意思（如“替”、“给”）。[19]“为”字表达何种含义需要结合其所处的具体语境进行判断。从表述的内容看，“为他人谋取利益”中“为”后的内容为“他人”，接续的是无法与“为”相独立的行为对象，而在“以牟利为目的”“以非法占有为目的”中，“以”后接续的内容为可以与“以”相独立的“牟利”“非法占有”等行为，表述内容也与其他法条表述的主观目的内容明显不同。从表述的语序上看，与挪用公款罪中的《立法解释》表述类似，在受贿罪中，“为他人谋取利益的”规定同样被置于“非法收受他人财物”之后，不符合主观目的应在行为之前进行表述的语序习惯。从法条适用的效果来看，将其理解为受贿罪的主观目的，则无法处理事先为他人谋取利益时没有受贿的故意，而事后明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的（所谓事后受财）行为。而从刑事政策来考虑，应将事后受贿认定为受贿罪，如果认为事后受财的行为不成立犯罪，那么必然造成“事前受财的有罪、事后受财的无罪”的局面，这不仅造成处罚的不公平，还可能给受贿者大开绿灯，甚至给受贿者指明了可以逃避刑罚处罚的受贿方式，这是难以为国民接受的。[17]

因此，将“为他人谋取利益”理解为受贿罪构成要件中的客观方面要素更为合理。“为他人谋取利益”所描述的是一种行为人实施的谋利行为，其行为对象为“他人”，为行贿人或行贿人指定的其他人。从行为本身的时间阶段性上看，谋利行为可以分为两个部分：为“为他人谋取利益”做准备工作的预备行为，着手“为他人谋取利益”的实行行为。从行为与行为结果的关系上看，谋利行为可以分为两种情况：实施了谋利行为但未实际获取利益，实施谋利行为也实际获取利益。根据《座谈会纪要》的规定，承诺为他人谋取利益的行为被解释为“为他人谋取利益”的阶段行为，同时明知他人有请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。但是，显然承诺行为本身与谋取利益行为完全不同，仅仅是承诺的内容与之具有相关性，而非承诺行为本身与谋取利益的行为在客观上有相同性，前者并非后者必经的阶段性行为，而是具有独立性的表意行为，不过其同样属于客观事实层面的内容。不能不承认，将承诺行为纳入到“为他人谋取利益”之内，显然是扩大了“为他人谋取利益”所涵盖的事实范围。有论者认为，当他人主动行贿并提出为自己或与自己有利害关系的人谋取利益的要求后，国家工作人员虽没有作出明确答复，但不予拒绝时，就应当认为是一种暗示性的许诺。[20]本文认为，此时行为人的行为不属于“暗示”许诺，当行贿人明确表示以贿赂换取利益的要求时，行为人接受贿赂的，其接受贿赂的行为本身已经属于一种对他人要求的“明确肯定”，而非一种暗示许诺。

综上可知，“为他人谋取利益”属于受贿罪中的客观要件要素，其必须表现为一定的行为，而非为本罪的主观目的。

（二）“为他人谋取利益”的规范意义

如上所述，由于承诺为他人谋取利益也可以视为受贿罪中的“为他人谋取利益”，而承诺行为与谋利行为又明显属于不同性质的行为，因此受贿罪的成立实质上并不要求有为他人谋取利益的实际行为和结果。换言之，承诺行为、谋利行为、实际获取利益在受贿罪中并不存在规范上的差异。

不对为他人谋取利益的行为阶段、谋取利益的大小在规范层面进行区分，意味着只要“为他人谋取利益”这一抽象表述在个案当中有所体现，无论其所处于何种具体事实状态，都可以满足证立受贿罪的要求。换言之，要考察“为他人谋取利益”在受贿罪中的规范意义，实质上就是要探寻承诺行为、谋利行为、谋利并获取利益都足以对受贿罪产生的规范效用。刑法将“受贿”定义为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益两种不同行为。在行为人非法收受他人财物之后附加此一条件，其目的即在于将非法收受他人财物的行为认定为“受贿”。换言之，“为他人谋取利益”的客观事实，使得行为人所收受的财物具有了“贿赂”这样一种规范属性。而所谓“贿赂”，就是收买行为人职务行为的财物，“受贿人收受的财物的贿赂性来源于财物与受贿人的职务行为具有相当的对价关系”。[21]当行为人已经接受对方的财物时，如果能够证明这种对价关系的存在，就可以证明收受财物的“贿赂性”，也就可以证明受贿罪的成立。

因此，在接受他人财物之后，要求存在“为他人谋取利益”的立法目的即在于证明行为人所接受的财物与行为人的职务行为具有对价关系从而可以被认定为“贿赂”，而在行为人作出承诺（无论是以语言还是以行为作出）时已经足以证明该对价关系的存在，若行为人实施了为他人谋利的行为或者已经使他人实际获取利益的，同样可以证明该对价关系的存在。

（三）“为他人谋取利益”未被充分评价

我国刑法学通说一般将受贿罪侵犯的客体规定为国家工作人员职务行为的廉洁性。[22]所谓廉洁，东汉文学家王逸在《楚辞章句》中注释为：“不受曰廉，不污曰洁。”[23]在我国古代社会中，对受贿罪的规定也分为受财而枉法与受财而不枉法①《唐律疏议·职制律》总第138条规定：“诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流；无禄者，各减一等。”崔敏著：《中国古代刑与法》，中国人民公安大学出版社2008年版，第86页。（又可称枉法赃与不枉法赃②《大明律·刑律·受赃》中规定，“有禄人：枉法赃各主者通算全科。一贯以下，杖七十。一贯以上至五贯，杖八十。一十贯，杖九十……不枉法赃各主者通算，折半科罪。一贯以下，杖六十。一贯以上至一十贯，杖七十。二十贯，杖八十。”杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第229-230页。）两种情况，是否为他人谋取利益与受财之间似乎并无紧密联系。

受贿罪成立的关键，在于国家工作人员所索取或者收受的财物，是否与其职务行为之间具有对价关系，亦即国家工作人员索取的或者收受的财物，是否为其职务行为的不正当报酬。[24]由于受贿罪侵犯的客体是职务行为的无不正当报酬性与公众对职务行为不可收买的信赖，因此只要行为人索取或者非法收受他人财物即会侵犯两个客体，并不要求行为人有实际的为他人谋取利益的行为。也正因此有论者认为，是否为他人谋取利益与受贿罪的保护客体是否受到侵害无直接关系，应当将为他人谋取利益从受贿罪的成立条件中删除。[25]

的确，在受贿罪中“为他人谋取利益”与本罪客体难言存在直接关系，但由于其作为“财物为贿赂”的证明事实而存在，因此将之从受贿罪中删除并不合理，主张将之从受贿罪中删除的观点，实质上是缘于“为他人谋取利益”确实未在受贿罪中得到充分评价。从当前的法律规定来看，在收受财物型受贿罪中，构成受贿罪的实行行为并不是由非法收受财物与为“他人谋取利益”组成的复合行为，而只是非法收受财物的单一行为。“为他人谋取利益”是被行为人实际实施（无论是否获取实际利益）还是仅仅作为一种承诺（许诺可以是真实的也可以是虚假的[17]）都不重要，受贿罪的成立并不关心为他人谋取利益本身具有何种程度的社会危害性。换言之，在受贿罪中，只考察了“为他人谋取利益”对财物具有“贿赂属性”的证明力，而没有对其本身具有的社会危害性程度作规范上的评价。

从定罪方面来看，“为他人谋取利益”并未提升“非法收受财物”的不法，而只是揭示了行为人收受的财物为“贿赂”的客观事实，从量刑方面来看，刑法第386条规定对受贿罪根据受贿所得数额及情节进行处罚，但并未严格细化受贿罪的情节事实。而根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，个人受贿数额不满5000元，但因为受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的，故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的，强行索取财物的，应予立案。诸情节中也难以完整容纳或充分评价为他人谋取利益的行为与其造成结果的社会危害性。

受贿罪以一定的数额为基本的处罚标准，也间接说明了为他人谋取利益这一构成要件事实并没有被纳入到受贿罪的社会危害性评价之中。可以说，相对于非法收受他人财物的行为，为他人谋取利益这一事实具有独立的社会危害性，而难以被纳入到受贿罪之内，成为受贿罪的附属品。受贿罪的犯罪构成所评价的，仅是索取财物或者非法收受财物这一实行行为及其所造成结果的社会危害性大小，并不包括“为他人谋取利益”这一客观事实的社会危害性。即“为他人谋取利益”始终只是作为评价“收受财物”行为性质的一个标准，从来没有作为评价对象出现过。[24]

四、对两罪共存形态处罚原则争议的法理分析

在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的挪用公款罪中，法律条文描述的客观内容包括“为他人”与“为自己”两个部分，在收受型受贿罪中，法条描述的客观内容也包括“为他人”与“为自己”两个部分。当二者在具体的案件中产生交叉或重合关系时，该如何处理？

（一）两罪的共存形态并非法条竞合或想象竞合形态

对非以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪与受贿罪的共存形态所应当采取的处罚原则，有想象竞合犯与数罪并罚说、[1]法条竞合犯说，[26]对于以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪与受贿罪的共存形态所应当采取的处罚原则，有想象竞合犯说、[1]牵连犯否定说，[27]有些则并不区分挪用公款罪中是否谋取个人利益，认为对二者的共存形态应当采取牵连犯说、[28]挪用公款罪一罪说[29]的处罚原则。

可见，对于非以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪与受贿罪的共存形态的处罚原则以数罪并罚为主要观点，而对以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪与受贿罪的共存形态的处罚原则以择一重罪处罚为主要观点。如有论者认为，“公对公”借款索取、收受他人贿赂的行为构成了挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，以挪用公款罪和受贿罪两罪并罚，违背了刑法适用中的禁止重复评价原则。[30]

本文认为，从法条表述的范围来看，挪用公款罪中的“谋取个人利益”作为一种客观事实，可以涵盖索取或者非法收受财物的受贿行为，受贿罪中的“为他人谋取利益”作为一种客观事实，也可以涵盖个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的挪用公款归个人使用的行为。但是，挪用公款罪与受贿罪各自犯罪构成所完整评价的事实却并不相同，前者所评价的重心是挪用公款的挪用行为，后者所评价的重心是索取或者非法收受财物的受贿行为。因此，挪用公款罪中的“谋取个人利益”所具有的社会危害性与受贿罪中的“为他人谋取利益”所具有的社会危害性，都没有在各自所在的犯罪构成之中被作以完整或充分的评价。因此，以法条描述的内容可以互相涵盖作为对二者共存形态处断原则的选择理由并不合适。

实质上，无论是否将挪用公款罪区分为谋取个人利益的挪用公款罪与非谋取个人利益的挪用公款罪，挪用公款罪与受贿罪都不可能成立法条竞合犯或者想象竞合犯。就法条竞合犯来说，挪用公款罪的法条与受贿罪的法条所规定的内容虽然存在共同包含谋取个人利益与为他人谋取利益两种行为类型的可能，但是两罪的犯罪构成所规制的或者说所重点评价的行为却完全不一致，前者所规制的行为——挪用公款罪的实行行为——是行为人个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的挪用行为，后者所规制的行为是行为人索取财物或者非法收受财物此一依靠自身职权获取不正当报酬的行为。法条竞合则是指保护不同法益的法条规定同一性质行为的情况，而这两种性质不同的行为并没有相似性，因此法条竞合的观点是经不起推敲的。就想象竞合犯来说，首先挪用公款罪并不要求行为人实际谋取了个人利益，而受贿罪中亦不要求行为人有实际为他人谋取利益的行为。从客观上看，在行为人挪用公款而后收受贿赂，或者以提供公款来索取贿赂的情况下，行为人所实施的一系列行为并不能被视为“一个行为”，而是挪用行为与索取或收受贿赂两个具有不同客观表现的行为。从前述两种情形中行为人行为侵害的法益来看，挪用公款的行为侵犯的法益为公共财物的使用权，索取或收受贿赂的行为侵犯了国家工作人员职务的不可收买性及公众对国家工作人员职务不可收买的信赖，为两种不同性质的法益，而不同性质的法益同样不能互相覆盖。

因此，挪用公款行为与受贿行为共存的情形，属于不同行为侵犯了不同法益的情形，既相异于不同法条规定同种行为的法条竞合犯，也不符合想象竞合犯中同一行为侵犯不同法益的要求。综上可知，挪用公款罪与受贿罪的共存形态并不是法条竞合或者想象竞合的形态，自然也就不能适用法条竞合或者想象竞合——择一重罪论处——的处罚原则。同时，对于性质完全不同，且两罪的犯罪构成均不能进行充分评价的两种行为，即使存在一为手段行为一为目的行为的牵连关系，也属于实质的、异质的数罪，如果对其采用择一重罪论处的处罚原则，则并不能对行为人实施行为的社会危害性作出适当的认定。

（二）两罪中的“情节严重”不能涵盖独立的犯罪行为

那么，是否可以将“谋取个人利益”“为他人谋取利益”等构成受贿罪或挪用公款罪的行为事实置于挪用公款罪、受贿罪中的“情节”之内进行考量呢？

如上所述，根据《若干问题的解释》中第3条的规定，挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。考察司法解释中所列举的具体情形，无论是挪用的数额、挪用的手段、挪用的次数以及挪用造成的结果甚至是挪用公款的性质，都是完全局限于“挪用行为”本身具有的社会危害性或可能造成的社会损害，而并没有涉及到受贿行为具有的社会危害性或可能造成的社会损害，所以受贿行为的规范评价即受贿行为社会危害性大小的判断并不能在挪用公款罪的“情节”中找到足够的评价空间。因此无法将构成受贿罪的受贿行为纳入到挪用公款罪中的量刑情节之中。

对于受贿罪来说，刑法第386条规定受贿罪依照贪污罪的处罚标准进行处罚，而贪污罪的处罚标准中并没有对情节作出具体的限制，但是，受贿罪中的情节依然不能涵盖构成犯罪的挪用公款行为。首先，如果认为“情节”可以包含已经被刑法另行设置为“犯罪行为”的行为，会使“情节”应有的功能失去作用，使得某一罪的犯罪构成超出其应有的承载能力，造成某一行为的定罪与量刑功能的错位，并且因为对该行为的“降格”评价和使用，形成法条关系的矛盾，除非立法明确将某一犯罪行为规定在某一罪的量刑情节之中。[24]如刑法第239条规定的绑架罪中，明确规定“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。①根据刑法修正案（九）第14条的规定，该条款被修改为“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”其次，还有一个重要的原因，就是刑罚科学化的要求。所谓“量刑情节”，是本罪构成要件之外的其他事实因素，之所以在某一行为确定构成犯罪之后还需要对其进行考察，是为了更为准确的判断犯罪行为的社会危害性；由于法律并没有明确规定“量刑情节”的具体判断方式，而只能委由法官在个案当中进行自由的裁量，这也意味着对“量刑情节”的判断是一种模糊性的、大致性的判断。而这种模糊性之所以能够被刑法所接受、法官的自由裁量权之所以能够被允许，是由于此类行为事实对犯罪行为的社会危害性产生了实质的影响，且刑法并没有为此类事实的判断提供足够清晰的标准。然而一旦刑法为某些行为事实提供了准确的、科学的判断标准，即此类行为可以在刑法规定的某一罪的犯罪构成中找到合适的行为模型，就表明可以对行为的社会危害性进行更为科学的认定，在较为模糊的判断方式与更为精确的认定标准之间，要作出更为适当的裁判，自然应当选择更为准确的认定标准对行为的社会危害性进行判断。

因此，情节所包含的行为事实，应当是某些处于刑法真空之中的暂且无法定罪的行为，或者是某些并不构成犯罪但是属于违法的行为，但决不能包括已经被刑法另行规定为犯罪的行为，除非刑法对此作出明确的规定。[24]否则的话，就难以对行为人所实施行为的社会危害性作出全面而准确的判断，在一定程度上损害刑法的科学性。

综上可知，对于挪用公款并收受贿赂的情形，既不能将收受贿赂的行为事实作为挪用公款罪中情节严重的量刑情节，也不能将挪用公款的行为事实视为受贿罪中情节严重的量刑情节，而应当对两种行为依照本身所符合的刑法的具体罪名的规定进行独立的社会危害性判断。

五、挪用公款罪与受贿罪共存形态的处罚原则

从前文论述可知，对于挪用公款罪与受贿罪的共存形态，从挪用公款罪的角度看，“谋取个人利益”是否为挪用公款罪的构成要件事实并不影响对两罪共存形态的处罚，因为对于不需要考虑是否“谋取个人利益”的挪用公款罪，其犯罪构成原本就没有对谋取个人利益的客观事实进行实质评价，当行为人挪用公款而谋取个人利益同时构成挪用公款罪与受贿罪的，当然应认定行为人实施行为构成了挪用公款罪与受贿罪，而对行为人实施数罪并罚。对于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情况，虽然“谋取个利益”属于犯罪构成要件要素，即挪用公款罪的犯罪构成之中虽然要求存在符合受贿行为的客观事实，但是却并没有对行为人谋取个人利益的行为所具有的社会危害性作充分的评价，而只是以“谋取个人利益”事实的存在揭示出“挪用公款”行为的私人属性。因此，一旦行为人实际实施了谋取个人利益的行为且构成受贿罪的，就应当对行为人实施数罪并罚。

从受贿罪的角度看，受贿罪的成立与否同样并不要求行为人有为他人谋取利益的行为，即不要求行为人有挪用公款归他人使用的行为，受贿罪以数额为基本定罪量刑标准的处罚模式，决定了受贿罪的犯罪构成所评价的重心只能是行为人收受贿赂的犯罪行为；同时，无论从量刑情节与犯罪构成的主从关系上看，还是从刑罚科学化的内在要求上看，可以被挪用公款罪的犯罪构成独立评价的挪用公款行为都不能被包含在“情节严重”这一受贿罪的量刑情节之中，从而将原本处于法定的、主要的、精确性地位的行为事实置于一种司法裁量的、次要的、模糊性的地位。

综上所述，对于挪用公款罪与受贿罪的共存形态，即行为人实施的行为同时构成挪用公款罪与受贿罪的情形，应当以挪用公款罪与受贿罪数罪并罚，而不是择一重罪论处。

2002年《立法解释》中对挪用公款归个人使用的三种情况的规定，使得理论界与实务界对挪用公款罪与受贿罪共存形态在不同情况应当选择何种处罚原则产生了巨大争议，争议的根源在于“谋取个人利益”“为他人谋取利益”等事实是否在各自的罪名中作出了充分的规范评价。实质上，无论是挪用公款罪中的“谋取个人利益”还是受贿罪中的“为他人谋取利益”，都是各自犯罪构成中对各自犯罪中的实行行为的不法发挥证明作用的客观事实条件，在受贿罪与挪用公款罪中，对为自己或为他人谋取之利益的性质、大小，行为人是约定谋利还是实施了谋利行为都作了同样的规范评价，表明其均发挥同一规范效用——对实行行为不法的证明效用。

对这两种客观表现不同、性质相异、侵犯客体也不相同的行为，根据刑法规定的具体罪名进行独立的、充分的规范评价，实行数罪并罚，才能做到既不违反禁止重复评价原则，也不违反“禁止重合评价”原则，才能对行为人既存在挪用公款行为又存在受贿行为时所表现的社会危害性作出全面、科学的判断。

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责任编辑：王 燕

On the Position of Constitutive Requirements and Normative Significance of Benefit-seeking Behavior——Taking the Coexistence Form of the Crime of Misappropriating Public Funds and the Bribery Crime as the Starting Point

TIAN Xu,LIU Zhi-wei
（Criminal Law Science Research Institute,Beijing Normal University,Beijing 100875,China）

Abstract:The coexistence form of the crime of misappropriating public funds and the bribery crime refers to the situation that a state functionary extorts or illegally accepts money or property from any public funds user when misappropriating the public funds.According to relevant judicial interpretation,"If one extorts and accepts another person's bribe when he misappropriates public funds,he should be given combined punishment for the two crimes".However,this provision triggers considerable controversy in the criminal law circle and the judicial practice circle,and many scholars querying the principle of combined punishment hold the opinion that different punishment should be chosen under different circumstances.In the face of controversy,the key is to clarify which factual content is fully evaluated in the crime of misappropriating public funds and the bribery crime,and ascertain the position of the constitutive requirements and the normative significance of the two benefit-seeking behaviors:"figure for self-interest" and "seek gains for others",and finally provides a scientific principle of punishment.

Key words:crime of misappropriating public funds;bribery crime;figure for self-interest;seek gains for others

作者简介：田 旭（1985-），男，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院，博士研究生，研究方向为刑法学；刘志伟（1967-），男，河南邓州人，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师，研究方向为刑法学。

收稿日期：2015-10-18

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.01.006

[中图分类号：D924.392

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）01-0031-14]