论法律明确性原则：依据、标准和地位——基于违宪审查角度的解读

饶龙飞，叶国平（井冈山大学 政法学院，江西 吉安 343009）

论法律明确性原则：依据、标准和地位
——基于违宪审查角度的解读

饶龙飞，叶国平（井冈山大学 政法学院，江西 吉安 343009）

在违宪审查的论域内，法律明确性要求的宪法规范依据在于罪刑法定、正当程序等宪法条款或原则；而我国宪法第5条关于建设法治国家的规定及第33条关于国家尊重和保障人权的规定是法律明确性原则的中国宪法文本依据。法律明确性原则审查标准的确定至少应遵循如下两项基本规则：一是规制事务领域的不同决定了判断立场和判断尺度的差异；二是受众的立场与审查权的裁量之间的相互协调。然而，基于审查标准的不明确、法律的模糊性特征及法解释技术的运用，法律明确性原则在违宪审查实践中的作用空间是十分“狭窄”的。

法律明确性原则；宪法依据；审查标准；违宪审查

根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过的《全国人大关于修改<立法法>的决定》第3条规定，旧立法法第6条被修改为第6条第1款，且增加一款作为第2款，该款的内容是：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”这是法律明确性原则在我国法律文本中的首次明文规定。

法律规范的明确性是法律的基本属性，是法律作为社会规范区别于非规范性的决定、命令的基本特征。［1］而主张“法律是使人的行为服从规则治理的事业”的新自然法学之代表人物的美国法理学家朗·富勒更是将法的明确性列入他所认为的“一个真正的法律制度”所应具备的“八项法制原则”之中。［2］同时，法律规范的明确性是公民权利保障的必然要求，“法律是肯定的（Sicher）、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经。”［3］以表达自由的保障为例，如规制表达自由的法律规范——尤其是刑罚规范——不明确，则既无法在事前“公正告知”公众以实现公平处罚违法行为的目的，也无法限制作为法规范执行者的行政恣意裁量权，更会对表达行为造成萎缩性效果。［4］

既然法律规范的不明确或“含混”是法律的一种弊端［5］，那么在违宪审查的视域内，不明确的法律规范就是违宪无效的。有鉴于此，在适用法律明确性原则以审查法律规范的合宪性时必须妥当地解答如下三个问题：一是法律规范的明确性要求或“不明确即无效”的合宪性审查原则是否具有坚实的宪法规范依据；二是明确性的审查标准是什么、对不同类型的法律规范是否要求适用不同的审查标准；三是法律明确性原则在违宪阻却事由体系中居于何种地位。①依据德国基本权利教义学概括出的基本权利限制合宪性审查的“三阶模式”理论，分析国家限制基本权利的行为是否具有合宪性，一项关键的、也是最后的审查步骤乃是确定国家的限制行为是否存在违宪阻却事由。而在违宪阻却事由体系中，违宪审查对象尤其是受审查的法律规范的明确性是一项重要的事由。有论者将违宪阻却事由之法规范的明确性称为“明确化原则”或“限制条件的明确化原则”。分别参见唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》，载《西南大学学报》（人文社会科学）2007年第2期；高慧铭：《基本权利限制之限制》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学）2012年第1期。笔者旨在对上述三个问题作出初步的解答，亦是从违宪审查的角度对立法法第6条第2款的初步解读，以求教于学界同仁。

一、法律明确性原则的宪法规范依据

不同时期制定、反映不同宪法文化的各国宪法（含宪法判例）为法律明确性原则提供了不同的但相互之间可彼此呼应或印证的宪法规范依据。

德国基本法第103条第2款规定：“只有在行为完成前这种行为即已被规定为违法的情况下，该行为才能受到惩处。”这一有关“罪刑法定原则”的规定不仅成为德国学理和判例推导出法律明确性原则的宪法基点，而且，由于“明确性对于罪刑法定是如此之重要”，以致确立罪刑法定的该条款干脆被称为“明确性原则”。［6］

美国联邦最高法院则是通过宪法判例的形式确立了“不明确即无效”的合宪性审查原则，②张建军博士认为，“刑法的明确性原则的法律渊源可追溯至美国1914年的International Harvester Co. V. Kentucky案，在该案中，美国联邦最高法院以判例的方式首创了‘不明确即无效的理论'。”参见张建军：《刑法明确性原则：根基、标准及路径》，载《兰州大学学报》（社会科学）2011年第1期。并且申明了该原则得以成立的宪法规范基础在于“正当法律程序”。如在1926年的康纳利诉通用结构公司一案（Connally v. General Constr. Co.，269 U.S. 385， 391）中，萨瑟兰（Sutherland）大法官在判决书中指出：“刑法规定犯罪的用语必须十分清晰明白，以至于人们能够知道什么样的行为是犯罪。这是广为承认的必须条件，是与公正和法治观念相一致的；如果刑法禁止或者命令人们做某种行为的规定模糊不清，以至于有普通智力的人必须要猜测它是什么意思并在其用法上看法不一致时，这是根本上违反正当法律程序的。”［7］

正当法律程序的宪法规定不仅是美国法院证立法律明确性原则的宪法规范基础，也是日本学者及法院论证和确立法律明确性原则的宪法性依据。在日本，尽管学界针对宪法第31条有关正当法律程序的规定是否确立了罪刑法定原则存在肯定和否定两种意见，但多数学者认为该条规定了罪刑法定原则。［8］而据日本刑法学者大塚仁先生的观点，刑法明确性原则是罪刑法定主义的派生原则［9］63，因此，日本宪法第31条关于“正当法律程序”的规定即可作为明确性原则的日本宪法规范依据。①日本宪法第31条规定：非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。而日本最高法院在1975年的“德岛市公安条例事件”的判决中亦肯定了正当法律程序是法律明确性原则的宪法根据：“是否应该认为某刑罚法规因其暧昧、不明确而违反宪法第31条，应当根据在具有通常判断能力的一般人的理解中是否能够发现使判断在具体场合该行为是否受其适用成为可能的标准来决定。”［9］64

除了明文的罪刑法定主义宪法条款及可解释出蕴含了罪刑法定精神的正当法律程序条款可作为法律明确性原则的宪法依据之外，在学理解释中，有的论者还将“法律保留”以及法治国家原则要求之一的“法的安定性”视为明确性原则的宪法规范或理论基础。德国学者认为，“明确性要求的根据在于，只有当人民代表的意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能做出主观擅断的判决，法之保留方能发挥效力。”［10］德国学者毛雷尔教授则将法律的明确性视为是“法的安定性”在内容方面的含义：“内容上的法的安定性是指法律规范内容的明确性，即所有的法律规范都应当明确具体，公民可以明确无误地理解，国家活动因此具有可预测性。不仅具体的法律规范应当明确具体，而且整体的法律制度也应当明确清晰、协调一致。”［11］106

综合以上德、美、日等国家的宪法规定、宪法判例及相关学理阐释，再审视我国宪法的规定，从表面上来看，我国1982年宪法既无类似于美国宪法第五、第十四修正案及日本宪法第31条关于正当法律程序的规定，亦无类似于德国宪法第103条第2款有关罪刑法定主义的条款，因此，法律明确性原则在我国宪法中似乎并无坚实的根基。然细究之，我国宪法第5条“依法治国”、第33条“人权的尊重和保障”等宪法原则均可作为推导出法律明确性原则的重要宪法依据。

首先，有论者认为，法治国原则及民主国原则为公法上明确性原则之依据。［12］而法律保留原则的宪法规范基础又在于民主、法治国家和基本权利保障三项宪法原则［11］104，“法的安定性”亦是法治国家原则的重要内容之一，因此，我国宪法第5条“关于建设法治国家的规定”完全具备作为法律明确性原则的宪法依据资格。

其次，虽然我国现行宪法并未明确规定罪刑法定原则，然我国刑法第3条确立了该原则，结合刑法第1条“根据宪法，制定本法”的规定，我们亦可在法解释学上确定我国宪法实质上蕴含了“罪刑法定”的精神。此外，根据学者的解释，我国宪法第5条“依法治国”的规定就包含了罪刑法定的内容：“（依法治国的）主要内容包括：……在犯罪与刑罚的领域，实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪等。”［13］而据刑法学者看来，刑法的明确性是罪刑法定原则的基本要求［14］，或者说是该原则的实质侧面［15］。因此，从我国宪法第5条中推导出法律明确性原则应该是无疑义的。

最后，从法律明确性原则的内容要求来看，其所具有的一项重要功能就在于通过明确、具体的法律规范，为法律的受众提供明确的行为指引，以免受众在模糊的法律规范面前“无所措手足”从而使社会秩序缺乏基本的可预见性和相对稳定性；此外，明确的法律规范可以减少司法机关、执法机关恣意行使司法权、行政权从而侵犯民众合法权益的机会。因此，基本人权的尊重和保障亦要求规制或限制基本权利的法律应具有相对的明确性①有论者认为，基本人权原则是公法明确性原则组成部分之一的行政明确性原则的理论依据之一。参见胡建淼、钱建华：《行政明确性原则初探》，载《江海学刊》2004年第5期。欧爱民教授亦将人权保障原则作为世界各国与地区之所以通过立宪或司宪确立法律明确性原则的四项原因之一，参见欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，载《法制与社会发展》2008年第1期。，如此，我国宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”原则也可作为法律明确性原则的宪法规范依据。

二、法律明确性原则的审查标准

张建军博士认为，从动态视角来看，违宪审查机关在判断某一刑法规范是否具有明确性或者说在确定明确性原则的判断标准时，应解决判断基准和判断尺度两个问题，前者所要解决的是立场问题，即明确性判断是坚持一般民众立场还是法律专业人士立场？后者所要解决的是程度问题，即达到什么程度可认定某一刑法规范是明确的？［16］68-70并且，其还认为，“从域外的相关学说和法院判例来看，在判断某一刑法规范是否明确的问题上所秉持的标准大同小异，基本一致，即刑法明确性的判断基准是具有正常知识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度是该规范具有理解可能性和预测可能性。”［17］

然欧爱民教授主张，无论是明确性原则的判断基准还是判断尺度，都受到法律规范所要规制的事务领域的影响（事务领域为首先的选择标准），详言之：在刑法领域，适用一号明确性公式，采用严格审查基准，坚持一般人的立场，在判断尺度上适用理解可能性和预见可能性；而对于治安领域的处罚，则适用二号明确性公式，采用中度审查基准，坚持一般人的立场，在判断尺度方面则在理解可能性和预见可能性的基础上增加司法审查可能性；就经济领域的处罚而言，如果干预程度较强则适用上述二号明确性公式，如果干预程度较弱，则适用三号明确性公式，即采用宽松审查基准，秉持专业人士立场，至于判断尺度则与二号明确性公式相同。［18］

从以上两位学者的论述来看，法律明确性原则审查标准的确定同如下三个关键词具有密切之关联，即：领域、立场和尺度。笔者认为，法律明确性原则审查标准的确定至少应遵循如下两项基本规则。

（一）规制事务领域的不同决定了判断立场和判断尺度的差异

就此点而言，欧爱民教授已作了较为详细的阐释。事实上，其他论者亦提出过相类似的主张，只不过这些论者并未像前者那样比较明确地主张“规制事务领域的不同决定了判断立场和判断尺度的差异”，只是提出“规制不同领域事务的法律在明确性要求方面存在差异”。如有论者认为：“刑法之外的制定法可以在没有明文甚或无法定内容的情状下而实现其规制的作用与功能（这在民法中体现最为显著）。”［19］

然仔细研析欧爱民教授的上述观点及其论证理路，其中至少存在以下两项值得商榷之处：一是其仅将法律的规制事务领域划分为刑法领域、治安处罚领域和经济处罚领域，很显然这种领域划分相较于一个国家庞大的法律体系而言显得过于“狭窄”。而且法律规制社会的手段亦不局限于刑罚或行政处罚、经济处罚等明显“侵益”性措施，诸如行政许可、行政给付等授益性措施亦具有“侵益性”的侧面（尤其对未被许可、未被给付者而言），这也是德国公法学中“重要事项保留说”生成的一项重要缘由。二是即使就刑罚、行政处罚等侵益性规制措施而言，其也是由各种法定的、关涉不同类型的公民合法权益的手段所组成，因此，我们很难说行政拘留等限制人身自由的行政处罚或强制隔离等限制人身自由的行政强制措施对于公民合法权益的影响程度就一定低于剥夺公民财产权的刑罚（如罚金、没收财产等）。同时，就影响公民基本权利的类型及其程度而言，行政处罚或行政强制措施中亦存在如限制人身自由这种与限制人身自由的刑罚措施具有等同效果的规制措施。

据此，为使“规制事务领域的不同决定了判断立场和判断尺度的差异”这一项规则更为合理，在借鉴德国公法学理论中“重要事项保留说”的基础上，笔者主张：将法律规制的事务领域大致区分为私法领域和公法领域，对于二者适用不同的明确性审查标准。具体而言：

1.由于私法领域秉持“私法自治原则”，故授权性的、任意性私法规范在明确性的要求上可以“宽松”；但对于禁止性、义务性私法规范来说，由于其预示着国家强制力将以其为据进入“私人自治领域”，故而其明确性要求应更为“严格”，须坚持一般民众立场，强调理解可能性和预见可能性。①我国台湾地区学者苏永钦教授在探讨宪法基本权利对私法规范的效力时亦主张，虽然宪法基本权利对私法规范具有统摄效力，但在对私法规范进行合宪性审查时，应区别私法中的强制性规范和任意性规范，对二者采取不同的审查密度。参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第205页。

2.就公法领域而言，基于公法的基本功能在于规范、限制国家权力以保障公民合法权益，因此，公法规范相较于私法规范而言应更“明确”；并且，基于公法规范所涉的事务领域、所规定的规制手段及所将影响的公民权益类型不同，明确性要求亦应有所差异。“惟此项法律明确性原则之要求，仍依其侵害人民权益之轻重程度不同而有别。”［20］于此须遵循的总体原则是：“某一个事务对于共同体或者公民越重要，对立法机关的要求就越高。随之而来的是调整密度：公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要；社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。”［11］110这项总的原则还可根据公法所调整的事务领域的内外差异，细分为以下两项具体操作方案：

（1）在公法所调整的内部关系领域，由于当事人与国家之间存在一种特别的、具有某种程度上的隶属性关系，因而规制特别权力关系——尽管这一概念已被“抛弃”，然尚具有一定的说明价值，我国行政诉讼法第12条第（三）项规定可资佐证——当事人权益的公法规范在明确性要求上低于规制普通民众合法权益的规范。②行政诉讼法（1989年）第12条（2014年修正后为第13条）：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。”还可参阅行政复议法（1999年）第8条第1款：不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。当然，根据“重要事项保留”理论，如规制的是特别权力关系当事人所享有的重要的宪法基本权利，对该规范的明确性审查亦应坚持严格性基准；除此之外，则可适用较为宽松的审查基准。

不过，由于特别权力关系当事人与一般民众不同，往往具有较强的理解能力和预见能力，因而即使是适用严格审查基准亦与外部关系领域中所适用的严格基准不同，秉持的往往是专业人士立场。如德国联邦宪法法院1969年于“关于‘律师惩戒法院之组成'之判决”中，在审查《联邦律师法》第43条第2项是否符合《基本法》第103条第2款的规定时，就以律师（专业人士）所具有的不同于一般人的理解、预见能力为主要原因之一，认为惩戒法与刑法的明确性要求是不同的：“惩戒法向来与刑法不同，并非各别规定犯罪构成要件与相关的处罚，而是以概括条款规定对于故意或过失违反职业义务之行为科以法律上所规定惩戒罚。因此，概括条款是合法的，因为要完全类举与某一职业相关的义务是不可能的。个别立法在此——有别于一般的刑法——通常也没有必要；因为那是一种牵涉职业成员的规范，这种规范是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出。所以，规定律师任务与义务之关系的《联邦律师法》第43条第2项概括条款，对名誉法院所行使的处罚而言，乃一充分明确的基础。”①我国台湾地区“大法官书记处”编辑：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（四），1993年6月版，第79页。

（2）在外部关系领域，关涉公民人身权、精神自由、人格尊严等与人身有密切关系的权益以及事关公民基本生存的合法权益如生存权时，公法规范应相当明确，在审查这类规制规范时，适用所谓的严格基准，秉持一般民众立场；而对于规制财产权、经济自由权等对公民权益影响略轻的公法规范来讲，可适当降低明确性要求，适用所谓中度的审查基准和宽松的审查基准。

但须强调指出的是，基于时代差异和个体差异，各类权利对于公民的重要性程度并不是一成不变的，既有历时性的变化，也存在共时性的差异，因此，明确性审查标准也并不是僵化、永恒的，其会随着时代变化而变化，亦会在个案中在保持一致性的同时出现“变异”。

（二）受众的立场与审查权的裁量之间的协调

在明确性判断（尤其是刑法明确性判断）应坚持一般民众立场还是法律专业人士立场这个问题上，一些国家或地区的宪法判例均倾向于前者，即一般民众立场。上引美国1926年的康纳利诉通用结构公司一案美国联邦最高法院判决中所言之“普通智力的人”及日本1975年的“德岛市公安条例事件”中最高法院意见所提及之“具有通常判断能力的一般人”均为这种一般民众立场的显例。

在刑法明确性判断标准问题上为何要坚持一般民众立场，对此，张建军博士已作了较为详细的阐释。［16］69笔者认为，一般民众立场只适用于规制对象及于一国范围内普通民众的法律，如刑法、治安管理处罚法、民法中的禁止性和义务性规范等等；而对于规制对象仅限于特殊人群的法规范性文件，则不能坚持所谓的“一般民众立场”，更准确地说应坚持“受众立场”，即从该法规范性文件所规制的对象的一般判断能力出发审视该规范是否符合明确性要求。如前文所引德国联邦宪法法院在1969年的“关于‘律师惩戒法院之组成'之判决”中就坚持了这种“受众的立场”（即“律师的立场”）。

此外，无论是立基于一般民众立场抑或受众立场，由于法律规范是否明确的审查是由专门机构（主要为司法机关）负责的，因而，所谓的立场其实是审查机构的一种司法性的策略选择，这种选择是为了避免人们对司法恣意裁量的批评。“就规定个人豁免的限度以按照理性和正义来影响其判决而言，法院是自由的。这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以它们自己的关于理性和正义的观点来替代它们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。”［21］54也就是说，审查机构通过坚持所谓的一般民众立场或受众立场以强调其判断的客观性而非主观恣意性。

并且，“以一般人的理解作为明确性原则的判断标准，要求刑罚法规的内容能被一般大众百姓或具有普通智力的人看清楚、弄明白而不至于产生歧义，这又是不太现实的。”［22］113基于这种不现实以及审查机构解释权的存在和充分运用，在涉及法律规范是否明确的个案审查中，审查机构往往运用其解释权将模糊的法律规范解释得更明确以避免因不明确而宣告该规范无效，即使其声称是从一般民众的立场或受众的立场出发的。如上引欧爱民教授提出的二号明确性公式在理解可能性和预测可能性基础上增加司法审查可能性的主张亦在某种程度上承认明确性的判断是在坚持一般民众立场的基础上经过法官的解释作出的。

因此，尽管违宪审查机构在对法律规范进行明确性审查时会声称“真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”，［21］54但这并不能掩盖在具体个案的明确性审查中司法解释以及裁量因素的存在，并且这种因素往往会起更为关键和重要的作用。其实，我国学者在探究我国刑法明确性原则实现的路径问题上所提出的通过解释及（或）判例（或案例指导）的建议即可作为一例证，证实明确性判断基准的确定应遵循“受众的立场与审查权的裁量之间相互协调”的准则。①有关刑法明确性原则实现路径的探讨文献诸多，可参阅陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期；劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，载《法学研究》2004年第6期；高仕银：《罪刑法定明确性原则的本土化进路——以域外明确性判断标准考察为基础的展开》，载《安徽大学学报》（哲学社会科学）2011年第1期。

三、法律明确性原则在违宪阻却事由体系中的地位

尽管在一些国家如美、德、日的违宪审查实践中，法律明确性原则是一项重要的违宪阻却事由，但却极少有法规范性文件因为不符合“明确性”而被审查机构宣布违宪无效。根据学者的统计，“美国、德国、韩国曾经对不明确的刑法条文宣布为无效，但次数很少。日本和意大利虽然非常肯定明确性原则，但宣布刑罚法规不明确就无效的判决则十分稀少，日本到目前还没有，意大利则仅出现一次。”［22］114

笔者认为，之所以会出现这种情形，主要导源于如下三项因素：一是明确性审查标准的模糊；二是法解释方法的运用；三则是法律所固有的模糊性。

首先，虽然我们可以“不同事务领域、影响公民权益的类型和程度”等确定不同的明确性审查标准，但这种区分式的审查标准本身就是不明确的。事务领域的界分并非是清晰明确的，所谓的一般民众立场或受众立场以及理解可能性、预见可能性都是需要“解释”的。因此，正如有学者在评析欧爱民教授上述观点时所言：“欧爱民的技术方案与其说是判断明确与否的标准，毋宁是在不同案件中‘明确'一词的审查密度，至于到底如何判断‘明确'，也并无明白的说辞。”［23］

我国学者在分析我国刑法中的“兜底条款”等刑法规范是否符合刑法明确性原则时呈现出来的“莫衷一是”则是“明确性审查标准”“不明确”的一个著例。张建军博士主张，法官在适用兜底条款时，可以依据该条款所处的位置，通过同类规则的解释方法，在把握立法者意图的基础上，准确揭示兜底条款的内涵与外延；而一般民众亦可依据列举性规定推断出兜底条款的大致含义，并据此预测行为的法律效果，从而保证了民众对兜底条款的理解可能性与预测可能性。基于兜底条款具备了理解可能性和预测可能性，因而，它并不违背明确性原则。［24］但亦有学者对此作出了与之相反的回答：兜底条款是“关于违法或犯罪行为的词义模糊、概括性极强、没有明确限定的法律规定。这与明确性是相背离的。”［25］

其次，法律明确性原则之所以在违宪审查实践中起到较为微弱的作用，还缘于审查机构在违宪审查实践中采用法解释这种司法技术，即在尊重立法机关且为了保持法秩序的稳定的基础上通过运用解释权的方式以避免作出“不明确即无效”的违宪判决。其实，上引张建军博士在分析刑法“兜底条款”的合宪性时就主张运用体系解释、目的解释等解释方法，以达到“既可以将同一性质的行为涵摄于兜底条款的文意射程之中，又可以将不同性质的行为排除在构成要件之外”的解释目的。通过这种法解释技术的运用，再对解释结果进行“理解可能性和预测可能性”的论证，最后理所当然地会得出一个“兜底条款”符合法律明确性原则从而合宪的结论。

最后，也是更为重要的原因却在于，法律规范作为以人类语言表达的人为创造之物，具有天生的“不明确性”或“模糊性”。“法律是模糊的，这种情况非常普遍”，“模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。”［26］

法律的模糊性渊源于人类语言的模糊性，“开放性结构（open texture）”是“人类语言的普遍特征”，“为了使用包含一般化分类语汇的传播形式来传达事实情况，边界地带的不确定性是我们必须要付出的代价。”［27］语言的模糊性只是法律规范不明确的原因之一，即使是明确的法律规范，其涵义亦会随着时代的变化、适用语境的变化而变得模糊起来。“许多概念的含义随着时间的推移而变化。词语的外型或读音只是外壳（词语外壳），其内容的全部或部分在不断地更替。”［28］此外，立法者认识能力的局限性、表意工具的有限性以及立法所要规制的客观事物的复杂多变性之间所存在的永恒矛盾，亦是法律规范不明确的重要肇因之一。“我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化，以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。”［29］

正是由于法律模糊性的存在，所谓法律的明确性亦只是相对的明确性。这种相对的明确性尤其表现在其并不反对不确定法律概念或概括条款在法律规范中的使用。“尽管立法者应着眼于通过法律控制行政以及法律保留的要求（国家各类活动的可预见性），为法律执行制定尽可能清楚和准确的法条。……但是，在许多情况下立法者也有需要借助于诸如‘充足自有资本'或者‘依科技水平所需的预防措施'等等不确定法律概念（本应称为不确定法定概念）。只要确有需要，立法者即可置其对‘重要事项'规范的义务于不顾，使用这类‘不甚明确的'概念。”［30］不但不确定法律概念及一般条款的运用是必然的，而且法律的模糊性或不确定性本身还具有正向的价值：“在面对复杂多样、变动不居的调整对象时，法律适度的模糊性反而会增强法律操作者自由裁量的灵活性，并进而增强纠纷处理的精确性，因此，在这个意义上，适度的模糊不仅无损反而有助于增强法律的可操作性。”［31］

综上所论，基于审查标准的不明确、法律的模糊性特征及法解释方法与技术的运用，法律明确性原则在违宪阻却事由体系中虽然占据“一席之地”，但其功能的发挥却受到诸多主客观因素的限制，由此决定了该原则在违宪审查实践中作用空间的“狭窄”性。

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［21］ 本杰明·卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京：商务印书馆，1998.

［22］ 高仕银.罪刑法定明确性原则的本土化进路——以域外明确性判断标准考察为基础的展开［J］.安徽大学学报（哲学社会科学），2011（1）.

［23］ 祝捷.台湾地区权利保障司法案例选编［M］.北京：九州出版社，2013：8.

［24］ 张建军.论刑法中兜底条款的明确性［J］.法律科学，2014（2）：93.

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［28］ 伯恩·魏德士.法理学［M］.丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2013：82.

［29］ E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：486.

［30］ G·平特纳.德国普通行政法［M］.朱林，译.北京：中国政法大学出版社，1999：65.

［31］ 雷振斌，汪全胜.立法的明确性及其限度——基于规则与标准的经济分析［M］//光华法学（第六辑）.北京：法律出版社，2012：12.

责任编辑：杨 蔚

On the Principle of Legal Explicitness： Basis， Standard and Status——Viewed from Constitutional Review

RAO Long-fei YE Guo-ping
（School of Political Science and Law， Jinggangshan University， Ji'an 343009，China）

According to foreign constitution and constitutional precedent， the principle of legal explicitness is based on the following constitution norms： statutory crime and penalty， due process， etc. Article 5 and 33 of our constitution is the basis of the principle of legal explicitness. The following two rules should be obeyed when establishing the reviewing standard of the principle of explicitness： the first rule is that position and scale to judge should be depended on regulatory items； another rule is inter-coordination of position of audience and discretion of examiner. However， due to undefined reviewing standard， the character of legal vagueness and the application of law interpretation， the space of application of the principle of explicitness is limited in constitutional review.

the principle of explicitness， constitution basis， reviewing standard， constitutional review

D921

A

1671-5195（2016）05-0065-09］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.010

2016-01-22

江西省高校人文社会科学研究项目《违宪构成：“抵触宪法”的诠释模式研究》（FX1415）。

饶龙飞（1978-），男，江西南丰人，井冈山大学政法学院讲师；

叶国平（1979-），男，江西南丰人，井冈山大学政法学院讲师。