贵州传统苗医药的知识产权保护

贺银花（贵州师范大学，贵州 贵阳 550025）

贵州传统苗医药的知识产权保护

贺银花（贵州师范大学，贵州 贵阳 550025）

传统苗医药是贵州历史上创造和沿用的传统医药的重要组成部分，具有明显的民族性和地域性。贵州苗医药知识产权保护是贵州苗医药权利人对其智力劳动成果享有的财产权和人身权。知识产权保护方式主要从专利权、商标权、著作权、商业秘密和植物新品种权的角度保护贵州苗医药。但知识产权保护并不是传统苗医药保护的唯一方式，还需采取一些特殊的方式，以弥补现有知识产权制度在贵州苗医药保护方面存在的不足。

传统苗医药；知识产权；保护方式

除了汉族以外，我国还有55个少数民族。在这些少数民族中，目前我国已系统发掘整理30余个少数民族的传统医药。［1］其中，苗医药是我国非常有代表性的六大民族医药之一。［2］贵州民族民间医药以苗医药为主，还包括侗族医药、布依族医药、水族医药等以汉文献方式记载和各民族口头传承的其他少数民族传统医药。

根据历史记载，远古时期，长江中下游及黄河流域的苗族就曾经多次被迫迁徙。在迁徙的过程中，苗族不仅要对抗不断恶化的大自然生存条件，而且要与各种各样的疾病抗争。为了生存，苗族形成了具有民族特色的苗医药，也形成了独特的苗文化。经过几千年的发展，贵州苗医药已经形成了一系列的传统医药知识和理论。2005年11月，在杭州举行的国际会议上，苗医药被列入联合国“促进可持续发展最佳和谐文化实践和谐名录”，同年还被联合国教科文组织授予“促进可持续发展最佳文化实践奖”。

随着区域经济一体化和经济全球化趋势的不断深入，虽然以贵州苗医药为主的贵州中药业被列为支柱产业，不断得到发展，其知名度和影响力逐步扩大，但是，与其它中药业一样，苗医药已经逐步边缘化，不断受到西医药的冲击，知识产权的保护现状已经严重影响了其产业发展。此外，还出现了一种令我国深感担忧的新现象，即生物剽窃。这是一种披着合法外衣的不合理行为，因此，我们应该从国际法、国家立法和地方立法层面上对苗医药进行知识产权保护，以更好地促进贵州苗医药的发展。

一、贵州苗医药的特征

贵州苗医药是苗族人民以植物为主作为药物治疗疾病的医药，是苗族人民用于诊断和治疗疾病及保健的各种动植物和石土等物品。［3］“千年苗医，万年苗医药”，这说明我国传统苗医药的历史悠久。《贵州苗族医药研究和开发》一书中《神农草经》里加载的草药中，光苗语记音的药草就约有三分之一。根据统计，贵州的苗医药资源约有4000种，最常用的达400种，并且很多被全国性或地方性民族医药专著所收载。［4］同时，贵州是我国苗医药最早进入产业化的地区，目前拥有约180家苗医药企业，2015年实现工业产值500亿元，投资200亿元以上。［5］虽然苗医药是少数民族生产与生活所积累的经验，但具有命名科学、剂型多样、药理朴素等特征。由于贵州苗族没有自己的文字，大多靠拜师收徒、前辈言传身教与实践等方式积累和继承贵州苗医药知识和经验。作为我国民族民间医药的重要组成部分，贵州苗医药对一些疑难杂症也具有明显的疗效，因此，贵州苗医药既是一种非常重要和宝贵的资源，又是一种环境知识，具有非常巨大的价值。

（一）以救死扶伤、以人为本为治病原则

在长期的迁徙中，苗医药形成了“治病不讨价还价，以治好为原则”，药师遵循行善积德、为病人消灾免难的传统理念，因此，苗医师在苗族中享受极高的威信和地位，受到苗族人民的敬重。这种以救人为本的治病理念以及收费低的传统，使苗医药得到广大苗族和其他民族的高度认同，具有很高的信誉度，这对人们认识苗医药、发展苗医药具有非常重要的意义。

（二）以效果明显的医药方、特效的药方为其精华

虽然苗族没有文字，但是许多有效甚至特效的单方、验方通过口传心授，相传至今。然而，这些苗医药精华的医药方散落于民间苗医药师手中，因此，苗医药师对缺医少药的苗族地区人民的健康起着非常重要的作用。

（三）广种药材的传统习俗奠定了苗医药产业的良好基础

贵州的地理环境适合药材生长，尤其是苗医药产业的发展也带动了药材种植业的发展。在贵州苗族聚居区，认药、采药、用药和种药已经成为传统民俗。苗族对药材的认同感以及种植药材积极性的传统文化，不仅发展了贵州药材种植业，而且保证和推动了贵州苗医药产业的发展。

虽然贵州苗医药的上述特征促进了苗医药产业的发展，但是，苗医药还存在如下负面因素：1.“秘不外传”的古训导致苗医药方的流失，由于国家或地方政策的不完善，对民族医药不够重视，导致民族医药发展艰难；2.与“秘不外传”相关的闭关自守严重影响苗医药的发展；3.巫医合一导致人们容易产生偏见，也影响了苗医药的发展。

二、贵州苗医药知识产权保护的必要性

目前，我国主要通过一些行政法规保护贵州苗医药，如《中药品种保护条例》《新药审批办法》和《新药保护和技术转让的规定》等。与其它保护方式相比，行政保护制止侵权行为的方式比较简单。一方面，行政保护的强制执行力只能及于我国境内，不与国际社会接轨；另一方面，也不能全部将贵州苗医药列入行政保护的范围。其原因如下：只有列入国家标准的药品品种，国家才能给予保护，而贵州苗医药不属于国家标准的药品品种。此外，贵州苗医药是民族医药的重要组成部分，很多属于新药，药品研制生长周期长，人力、财力投入大，而上述法规对新药的保护期限却比较短，因此，行政保护并不能充分完整地保护贵州苗医药。

随着信息全球化和国际化的不断加强，很多发达国家的科研人员和企业利用其自身先进的科技水平，加快研究贵州苗医药，并获得新发明，率先获得知识产权制度的保护，而我国不仅不能享受贵州苗医药带来的收益，还要独自承担保护生物多样性的责任，即生物剽窃。［6］由于贵州苗医药面临着消亡的潜在危险，而现有的行政法规不能对其进行有效的保护，因此，我们应该探索除行政保护以外的其它途径来保护贵州苗医药。国际社会普遍采用专利法、商标权、著作权、商业秘密权和植物新品种权等知识产权制度保护民族民间医药，因此，我国可以借鉴这一做法，采用知识产权的保护方式对贵州苗医药进行保护。尤其在贵州苗医药日益产业化的今天，加强苗医药的知识产权保护具有至关重要的作用。

三、贵州苗医药知识产权的保护方式

贵州苗医药知识产权是指贵州苗医药权利人对其持有的智力成果所享有的财产权，这包括知识形态的成果（如秘方、诊疗方法和用药经验等）和物质形态的成果（如医疗器械和药材等）。目前，对贵州苗医药知识产权的保护方法主要有以下几种：

（一）专利权保护方式

这种保护方式是最有效的一种方式。根据我国2000年修改的专利法第2条规定，发明创造通常包括发明、实用新型和外观设计三种。如果对贵州苗医药的产品和方法及新用途申请发明创造，就必须具备新颖性、创造性和实用性。因此，贵州苗医药的外观设计和包装可以分别申请外观设计和实用新型专利。虽然我国专利法规定“药品和以化学方法获得物质”可以获得专利权，但现有的专利制度却不能满足贵州苗医药的需求，主要原因如下：

1.保护对象不符合专利权的要求

根据我国专利法的规定，贵州苗医药要受到专利权的保护，就必须构成发明创造，主要体现为发明、实用新型和外观设计。而贵州苗医药主要通过口传心授和言传身教等方式传承，存在的年代久远，一般只涉及实用新型和外观设计。虽然苗医药品受现有专利制度的保护，但现有专利制度通常保护的是化学药品，而对大量的苗族饮剂、煎剂和汤剂等粗制品，我国尚不存在具体的操作规则。

2.专利权不能完整地保护贵州苗医药

根据我国专利法的规定，如果对贵州苗医药授予专利权，其就必须具备新颖性、创造性和实用性，但贵州苗医药的相当一部分已经处于相对公开的状态，按照法律的规定，该部分已经公开，不符合新颖性的要求。另外，有些苗医药技术作为技术诀窍已经采取了保密方式，难以辨别权利人身份，权利的保护范围更难以确定。这不仅导致贵州苗医药可能无法受到专利法的保护，而且还可能因不完善的保护机制流失许多贵州苗医药技术。

3.过高的保护成本

根据专利法的规定，如果贵州苗医药的权利人申请的专利在我国境内被公开，就不能在其他国家再申请专利，并且在国外申请专利，将面临昂贵的申请费用，因此，很多贵州苗医药的权利人不得不放弃在其他国家申请专利。然而，贵州苗医药权利人如果仅仅在我国申请专利，只要专利有效期届满，其他国家就可以无偿使用该技术，而我国却不得不独自承担贵州苗医药多样化的责任，这将严重损害苗医药技术专利权人的利益。截至2015年，贵州省涉及苗医药的专利药品达154个，其中贵州百灵企业集团制药股份有限公司独家拥有苗医药专利产品17个。［7］

虽然专利权保护方式存在上述不利因素，但我国仍可以就其医药新用途、医药配方、现代剂型、药材栽培和养殖技术等申请专利。此外，还可以采取以下措施改善我国现行的专利权保护方式：第一，调整我国现行的专利申请信息披露制度。该制度要求专利权申请人直接或间接地对贵州传统苗医药的相关知识进行阐述，提交该苗医药权利人知情同意的证据，并对这些材料予以认证，自动驳回没有认证专利的申请。第二，对专利公开时的侵权隐蔽性进行加强。对我国的专利法进行修订，对申请应该保留或公开的技术进行明确，根据申请者的合理要求，专利审查部门保留这些要求，专利复审委员会复审由此发生的异议。第三，增加国家为权利主体。我国可以依法成立专门的小组，专门就一些对人民健康有重要意义或特殊价值的苗医药配方进行研究并申请专利。这样可以更大程度地让全体人民受益，也能更强有力地保护贵州苗医药的知识产权。

（二）商标权保护方式

根据我国商标法的规定，商标是指商品的生产者和经营者使用于其生产、制造、加工或者经销的商品上或服务上的或在其提供的服务上采用的，与其他商品或服务来源相区别的可视性标志，包括文字、图形、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素之间的组合，具有显著特征的标志。［8］因此，苗医药企业的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等都属于产品和服务标记，都可以受到商标法的保护。尤其在贵州苗医药企业不断产业化的今天，获得商标甚至是驰名商标和著名商标对企业的发展更为重要。

表1 贵州省驰名商标统计表（1992-2015）

1992年，贵州省工商行政管理局认定了第一个驰名商标“贵州茅台”，如表1所示，截至2015年8月，贵州省驰名商标共50个，其中7个为制药企业所有，占贵州省所有驰名商标的14%，且都为苗医药企业所有。另外，2010年至今，制药企业甚至苗医药制药企业的著名商标都未能获得驰名商标的认定。

表2 贵州省著名商标统计表（2006-2014）

如表2所示，自2006年《贵州省著名商标认定暂时规定》出台以来，贵州省著名商标的认定数量基本上每年都在稳定增加，制药企业著名商标的数量也基本上逐年增加，苗医药企业的数量也基本上在增加。虽然贵州省苗医药企业获得的驰名商标和著名商标的数量每年都在不断增加，但与其它中西药相比，贵州苗医药获得的驰名商标和著名商标的数量明显比较少。

商标权的保护方式可以更好地开发贵州苗医药和实现经济效益，从而最大程度地开发贵州苗医药的经济价值，另外，注册商标的续展制度还可以长期有效地保护贵州苗医药。具体措施如下：

1.可以将贵州苗医药企业的注册商标申请为证明商标或集体商标

因为这两种商标可以避免他人仿冒和侵害苗医药技术，保护苗族人民对苗医药的独占性权利，也有利于协调各少数民族之间的关系，更好地传承和发展苗医药。

2.应该适用在先权利保护原则

根据我国商标法第9条和第31条的规定，苗医药的注册商标应该具有显著特征，易于识别，不能对他人已经取得的在先权利造成损害；也不能以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。贵州苗医药本身具有贵州苗族群的特色，以在先权利原则保护苗医药，是商业竞争领域的一种合理方式。

（三）著作权保护方式

著作权是保护文学艺术作品的最佳方式，也可以保护贵州苗医药。根据《伯尔尼公约》的规定，文学艺术作品的范围包括文学、艺术和科技领域的一切产品。贵州苗医药的存在方式是思想，由于历史原因，很多医药知识已经被公开，因此不能获得著作权的保护。但是，可以重新整理和汇编传统医药文献，使其获得著作权的保护。另外，权利人享有著作权，不仅可以享有人身权，还可以获得财产权。

（四）商业秘密保护方式

根据我国反不正当竞争法第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。商业秘密的保护对象主要是那些不能获得专利的技术信息及权利持有人因不愿公开而不申请专利的技术信息。这是一种保护技术信息的最古老方式，具体表现为“祖传秘方”与“传男不传女”的知识授予方式。

如前所述，苗族没有自己的文字，苗医药中大量的祖传秘方、诊疗技术和医药炮制技术等，都是通过口传心授的方式世代相传，属于未公开的技术秘密。由于这些技术或已经丧失新颖性，或难以确定权利持有人，或权利人不愿意持有专利，因此，这些技术不能获得专利保护。然而，这些技术对苗医药的生产发展具有重大意义，有必要对其进行商业秘密的保护。苗医药要获得商业秘密的法律保护，就必须符合以下条件：1.必须具有商业价值；2.必须不处于公有领域，为公众所知悉；3.权利持有人必须采取了其他必要措施保护其秘密性。［9］因此，苗医药只有符合上述3个条件并且即使通过反向工程也不容易研究出其具体配方，才能通过商业秘密这一形式获得长期、方便和低成本的保护。此外，获得商业秘密的保护只需要符合上述3个条件，不需要通过特别的行政和司法程序，权利持有人就可以寻求保护。因此，商业秘密保护方式是保护苗医药知识产权的一种重要方式，我国应该加强研究保护商业秘密的具体对策和手段。

（五）植物新品种权保护方式

根据我国植物新品种保护条例的规定，所谓植物新品种是指经过人工培育的品种，或开发已发现的野生植物，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并命名的品种。［10］植物新品种权是指为了鼓励育种者努力培育新的植物物种，国务院农业和林业行政部门授予培育植物新品种的人排他的独占性权利。由于苗医药主要依赖天然的草本植物，特定植物使用权的权利人独占基于该草本植物配方的苗医药，因此，有必要授予其以植物新品种权。随着中药资源的不断开发利用，现有的中药资源将会濒临枯竭，因此，有必要开发新的可替代药用植物，保护开发者的智力和经济利益回报。

四、贵州苗医药的其它保护方式

如上所述，在现有的知识产权法律制度下，虽然可以对部分贵州苗医药知识和物质成果进行有效保护，但许多贵州苗医药知识却无法得到保护。针对这些情况，一方面，我国应该扩大知识产权保护的范围，使贵州苗医药符合我国现有知识产权制度的规定；另一方面，我国应该根据实际情况，充分考虑贵州苗医药知识的独特性，完善我国现行的知识产权制度。虽然现有的知识产权制度存在诸多限制，但知识产权保护仍然是贵州苗医药的首要保护方式。

现有的知识产权保护框架建立在私权保护基础上，对贵州苗医药的保护无疑具有积极意义。然而，随着世界科技的不断发展，现代医药不断取代传统医药，贵州苗医药面临着解体和消失的危险，有些发达国家甚至可能忽视贵州苗医药的专有性，并将其视为公有领域的自然资源，严重威胁我国的文化安全，因此，我们应该在现有的知识产权制度的基础上，采取一些特殊措施保护贵州苗医药：

（一）设立专门的管理部门，制定专门的地方性法规和制度保护贵州苗医药

虽然贵州省设立有中医药管理局，收集整理了很多贵州苗医药知识，但是由于这些机构并不是专门保护贵州苗医药而设立的，不能充分完整地保护贵州苗医药，因此，有必要设立苗族自己的集体管理机构，从而更好地保护苗族的集体权益。

1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》、1966年公布的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》以及联合国教科文组织于2001年通过的《世界文化多样性宣言》与2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》，这些国际公约为我国保护贵州苗医药提供了支持。由于我国已经签署或加入了这些国际条约，因此，根据这些国际条约的规定，应该根据我国的实际情况，专门制定有关贵州苗医药的法律，将其纳入我国人权保护的范畴，将其作为我国“非物质文化遗产”保护的一部分，与国际社会接轨，以更好地从法律制度上保护贵州苗医药。

（二）构建民间医师认定制度

贵州苗医药的从业人员主要是草医、乡村医生和与宗教活动有关的人员，这些人员对运用、传播和传承贵州苗医药知识起着非常重要的作用。但我国现行的执业医师制度使得他们很难取得合法的行医资格，导致苗医药的从业人员越来越少，目前很多人已经年迈，后继乏人，苗医药知识面临着断代的危险。笔者认为，可以考虑授予贵州苗医药从业人员以“民间医师”的称号甚至将苗族民间医师合法化，这样可以规避我国现行医师执业制度对苗医药从业人员的限制。［11］

（三）全面调查贵州苗医药知识的现存状况，收集归档贵州苗医药知识，重点保护和重点抢救其中具有重要历史、文化价值或濒临消亡的苗医药

如前所述，由于苗族没有自己的文字，很多苗医药知识只能依靠口传心授、言传身教等方式传承下来，在这个过程中，传统苗医药知识难免流失甚至永远消失。因此，必须全面调查并挖掘贵州苗医药知识，收集和编纂这些苗医药知识，构建贵州苗医药权利持有人传承机制，着重保护和抢救具有历史和文化价值的或濒临消亡的贵州苗医药。同时，在整理苗医药文献时，根据2005年施行的《贵州省发展中医药条例》第21条的规定，严格控制文献记载的传播范围，以更好地促进贵州传统苗医药的发展。

［1］ 诸国本.发展民族医药的现实意义［J］.世界科学技术——中药现代化，2000（5）：2.

［2］ 黄旭东.贵州民族民间医药知识产权保护研究［J］.贵州社会科学，2006（2）：63.

［3］ 姚静.湘西苗医药的知识产权保护［J］.企业技术开发，2009（3）：90.

［4］ 冉懋雄.贵州苗医药研究评价与产业化发展［J］.中国现代中药，2006（3）：4.

［5］ 中国制药网编.未来苗药企业的继续整合将是大势所趋［EB/OL］.［2016-03-26］http：// www.zyzhan.com/news/ detail/3 9134.html.［6］ 李晋杰.专利法视野下的中药传统知识保护［D］.南昌：南昌大学，2012：27.

［7］ 刘楠勇.做民族药业品牌的领舞者［N］. 贵州民族报，2013-11-27.

［8］ 杜颖.商标法律制度的失衡及其理性回归［J］.中国法学，2015（3）：131-132.

［9］ 宋晓亭.中医药知识产权保护指南［M］.北京： 知识产权出版社，2008.

［10］ 蓝寿荣、谢英姿.比较视野下传统知识的法律保护方式［EB/OL］. ［2016-03-26］http： //www.pkulaw.cn/ fulltext_form.aspx？db=art&gid= 335588199 .

［11］ 张厚良.农村医疗与苗族民间医师合法化问题研究［J］.亚太传统医药，2006（8）：26.

责任编辑：杨 蔚

Intellectual Property Protection of Guizhou Miao Traditional Medicine

HE Yin-hua
（ Guizhou Normal University， Guiyang 550025， China ）

Being an important part of traditional medicine created and inherited historically in Guizhou province，traditional Miao medicine is provided with obvious nationalism and regionalism. Intellectual property protection of Guizhou Miao traditional medicine is the property right and personal right possessed by Guizhou Miao medicine rights holders for their intellectual labors. Intellectual property rights protect Guizhou Miao medicine from the perspective of patent right， trademark right， copyright， commercial secrets and plant variety rights. Intellectual property protection is not the only way to protect traditional Miao medicine， however， some special ways are required to complete the deficiency on recent protection of intellectual property protection system.

traditional Miao medicine ； intellectual property ； protection way

D923.4

A

1671-5195（2016）05-0094-06］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.014

2016-04-01

贵州省科技厅项目《基于主体功能区划清水江流域生态补偿机制研究》［（2014）7237］；贵州省教育厅人文社科项目《民族村寨多功能性及其景观功能重塑的研究——以黔东南州为例》（13GH004）。

贺银花（1979-），女，湖南邵阳人，贵州师范大学副教授，博士。