财产监管人员不作为刑法规制研究——以盗窃罪为视角

邹易材（中共贵州省委党校，贵州 贵阳 550028）



财产监管人员不作为刑法规制研究
——以盗窃罪为视角

邹易材（中共贵州省委党校，贵州 贵阳 550028）

摘 要：财产监管人员的不作为，以是否是国家公务员为标准分为国家机关工作人员的不作为与非国家机关工作人员的不作为。在盗窃罪中，财产监管人员与犯罪行为人有共谋的，按盗窃罪的共犯处罚。没有共谋的，财产监管人员是国家机关工作人员的，故意不作为按滥用职权罪定罪处罚，过失不作为按玩忽职守罪定罪处罚；非国家机关工作人员的，故意不作为按故意毁坏财物罪定罪处罚，过失不作为的作非犯罪化处理。

关键词：盗窃罪；不作为； 财产监管人员；刑事责任

刑法理论中，不作为分为纯正不作为与不纯正不作为。不纯正不作为在理论上有深入的研究，但在刑法规范中还没有明确规定。当行为人的不纯正不作为导致与作为造成的法益侵害相等时，按刑法规定相应作为的处罚规定定罪量刑。在司法实践中，通常受理的是以行为人不作为方式的故意杀人案件或放火案件。那么在财产型犯罪中，财产监管人员的不作为行为是否被追究刑事责任呢？从白建军教授所收集的全国各地法院十年来的95031件刑事判决文书，对其进行逐一排查，只有6起案件涉及不作为造成财产被盗、被骗或其他损失。［1］这数字在这十年来总刑事判决中占的比重很小，原因何在？本来是财产犯罪中涉及监管人员不作为的情况少，还是因为这类案件很少被司法机关受理呢？笔者对中南财经政法大学、武汉交通职业技术学院、贵阳护理职业技术学院、贵州省凤冈县公安局、贵州省凤冈县人民法院、内蒙古赤峰市中级人民法院等单位进行了调查，询问物业管理人员、保安、单位正式职工、警察、法院刑庭法官等，得知财产监管人员不作为导致财产重大损失的案件很多，但公安机关一般不予立案（财产监管人员与其他犯罪行为人有共谋的除外），单位内部根据相关规定自行处理，情节轻微的罚款，情节严重的开除工作。不纯正不作为与相应的作为对法益的侵害具有同等性，应该受到等同处罚。［2］160-161在不纯正不作为的故意杀人、故意伤害和放火行为人都承担相应的刑事责任，那么在财产型犯罪中也应当不例外。如果要对财产监管人员不作为进行刑法规制，那么法律依据是什么？定什么罪？是否所有的不作为都要承担责任？笔者以财产型犯罪中的盗窃罪为视角进行探讨。

一、财产监管人员的界定

在刑法理论中，财产监管人员还没有明确的概念。笔者认为应当包括以下基本内容：

第一，财产监管人员监管的对象是财物。随着社会主义市场经济的发展，财物的基本内涵与外延也在不断变化。首先，财物是否仅限于有体物？刑法理论中，对此有不同的学说：有体说认为，财物只限于有体物，包括固体物、液体物与气体物；物理管理可能性说认为，财物不限于有体物，还包括以其他具有物理管理可能性的财物；事务管理可能性说认为，凡是可以作为事务进行管理的物，都是刑法上的物；混合说认为，刑法上的财物应包括有体物与无体物。其次，财物是否包括财产性利益？财产性利益是指狭义财物之外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。否定说认为，正如其他国家规定的那样，把财物与财产性利益区分开来，财产性利益不属于财物。肯定说认为，因为刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，而财产性利益应包括在财产之中，财产性利益与狭义的财物对人的需求满足没有实质差异。所以财产性利益应包括在财物概念中。［2］481-482笔者认为，随着科技的发展，人类对物质的发现和发明创造在不断增多，以前没有发现或不能利用的物质现在归人类所利用，现在应当扩大物的范围，所以财物应当包括有体物和无体物。同时赞同财物包括财产性利益。当然，财产性利益归入财物，要求财产性利益的内容限于财产本身，具有经济价值、管理可能性、转移可能性，行为人取得利益时能够导致他人遭受财产损害。［3］

第三，财产监管人员监管职责源于法律或协议的规定。财产监管情况普遍存在，其形成监管与被监管关系的依据不外乎是法律或协议。一般而言，国家机关工作人员、国家工作人员监管单位财产是基于法律的规定，法律规定国家机关和国有其他单位及其单位工作人员的职责。为此，国家机关工作人员、国家工作人员在工作期间应当履行法定职责。就协议而言，从形式上看，可分为书面协议与口头协议；从有无报酬上看，又可分为有报酬的协议与无报酬的协议。在现实生活中，有些监管人员的职责就是基于协议产生的。比如，高校学生寝室的楼管，单位的保安，家庭中雇用的保姆以及其他依协议对财产承担监管职责的人员。

从以上分析可以归纳为财产监管人员是指依据法律或协议负责管理单位或他人合法财产的人。

二、财产监管人员不作为的类型

要追究不作为人的刑事责任，那么行为人必须处于保证人的地位，保证人没有履行应当履行的义务。在刑法理论中，不作为义务的来源有4个方面：一是法律明文规定的义务，二是职务上或业务上的特定义务，三是行为人先行行为引起的特定义务；四是因合同的约定（含口头约定）而产生的义务。［4］依据不同的义务来源，财产监管人员的不作为类型如下：

第一，国家机关工作人员的不作为。国家机关工作人员，是指依法履行公职纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的工作人员，具体包括中国共产党各级机关的工作人员、各级人大机关的工作人员、各级国家行政机关工作人员、政协机关工作人员、审判机关工作人员、检察机关工作人员、民主党派机关的工作人员以及部分社会团体机关的工作人员。当国家机关工作人员在工作期间或在节假日等加班期间都有保护单位财产的义务，不得自行损害或防止他人损害。这是法律规定的国家机关工作人员的职责。在单位财产受到他人侵害时不履行职责报警、阻止而导致犯罪行为人盗窃成功，单位财产遭受到损失的行为。

第二，国家工作人员的不作为。国家单位除了机关单位以外，还有国有企业和公共事业单位。这些单位的正式职工也是国家工作人员，但不是国家机关工作人员。他们在工作期间依据职权或业务要求有保护单位财产的义务。如果不履行相应的职责故意或过失不作为导致所监管的财产受到其他人员侵害的，应当承担责任。例如，在盗窃犯罪中，该单位职工不履行职责，不及时报警，有能力阻止而不及时阻止或采取其他措施导致财产遭受到损失的行为。

第三，依据协议监管单位财产人员的不作为。有一些人员，如单位的保安或其他工勤人员，本来不是单位的正式职工，而是依据劳动合同法或双方依据协议临时监管单位财产。这些人员统称为单位雇员。例如，在盗窃犯罪中，不按协议履行职责，故意或过失不作为导致所监管的财产遭受到他人的侵害，尤其是在盗窃犯罪现场，不报警或有能力阻止而不阻止或不采取其他措施的行为。

第四，其他依据协议而监管他人财产的人员的不作为。这类人员包括家庭保姆、财产临时管理人员等。在监管财产期间，不履行职责，故意或过失不作为导致他人财产损失的行为。如在盗窃犯罪现场，财产监管人员不报警、不阻止等导致被监管财产遭受到损失的行为。

不作为是犯罪行为基本形式之一。由不作为构成的犯罪与作为构成的犯罪构成要件是完全一样的，同样需要主客观构成要件。那么故意和过失是不作为犯罪的主观方面。根据主观方面的不同，不作为可以分为故意的不作为与过失的不作为。前者是指行为人在主观上故意支配下而不作为，即行为人明知自己的不作为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的不作为。后者是指行为人在主观上过失支配下而不作为，即行为人应当预见自己的不作为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的行为。 在盗窃犯罪中，财产监管人员故意不履行职责放任他人盗窃所监管的财产就属于故意不作为。例如，财产监管人员在盗窃现场，对他人的盗窃行为故意不报警或故意不阻止，任凭他人盗窃导致监管财产被损害的不作为。过失不作为在盗窃犯罪中也有可能发生。比如，财产监管人员疏忽大意或相信没有其他人来行盗而擅自离开自己所监管的财产，没有采取其他保护措施，如没有另外委托其他人监管而导致财产被盗窃的情形。

2.3.1 定义应用参数 这里的应用指的是描述每一种业务的属性,在应用配置器中完成．如万维网应用,规定了每次取得页面的尺寸大小和时延间隔;文件传输应用,规定注入和下载的流量及文件块的大小等．根据科文学院校园网运行的实际状况,WWW应用的运行方式设定为Heavy Browsing,FTP应用的运行方式设定为High Load,DB查询应用的运行方式为High Load,E-mail应用的运行方式为High Load,其它参数设为默认值．

三、盗窃犯罪中财产监管人员不作为的刑事责任

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。该罪保护的客体是公私财产所有权，目的是使公民守法而不要侵害国家、集体和他人的合法财产权益。盗窃罪的行为方式是违反相关法律规定，侵害国家、集体与他人合法权益的行为，那么盗窃罪的行为方式只能是作为吗？笔者的回答是否定的。盗窃罪与故意杀人罪、放火罪等其他犯罪一样可以由不作为构成。在盗窃罪中，财产监管人员的不作为是指财产监管人员在监管财产过程中应当履行特定的义务有能力履行而不履行导致财产受到他人侵害的行为。

在司法实践中，遇到不纯正不作为犯的情况按相对应的作为犯情况定罪量刑。如不作为的故意杀人行为按作为的故意杀人的法定刑定罪处罚。在盗窃犯罪中，财产监管人员的不作为是否就按盗窃罪定罪处罚呢？

（一）能否按盗窃罪共犯论处

在盗窃犯罪中，财产监管人员的不作为，是犯罪行为人盗窃成功的关键。因为财产监管人员的监管是实施盗窃行为的最大障碍。监管人员的不作为为犯罪行为人行盗提供了机会与方便。从表面上看，帮助了犯罪行为人，似乎构成了共犯中的帮助犯（德日刑法）或从犯（中国大陆刑法），按盗窃罪共犯论处没有理论上的障碍。不过也应该仔细考量，不能一概而论。

何为共同犯罪？在刑法理论上争议颇多，主要代表性观点是犯罪共同说与行为共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪，以某一犯罪的构成要件为内容。［5］行为共同说认为，只有数人共同实施了行为，不要求共同实施特定的犯罪就可以认定为共同犯罪。并且在意思联络方面也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络。［6］按犯罪共同说，在盗窃犯罪中，只有财产监管人员事前或事中与犯罪行为人有共谋而不作为的，才能认定为共同犯罪，否则按其他犯罪定罪处罚。按行为共同说，在盗窃犯罪中，只要财产监管人员不作为使犯罪行为人盗窃成功的就按盗窃罪的共犯论处。

我国刑法理论通说认为，关于何为共同犯罪，采取的是犯罪共同说理论。现行刑法典第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从该条规定可知，我国刑法中共同犯罪的构成要件为：第一，主体必须是二人以上；第二，主观方面必须是二人以上共同故意犯罪，罪名相同，相互之间有故意犯罪的意思联络，并且具有一致性；第三，客观要件必须具有共同行为。所谓共同行为是指各共犯人都实施了同一犯罪构成行为，并且各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合，相互协调，相互补充，形成一个有机整体。［7］笔者认为，在盗窃犯罪中，财产监管人员如果事前或事中与犯罪行为人有通谋达成一致意见而故意不作为的，使他人或自己取得一定的财产，那么符合共同犯罪的构成要件，按共同犯罪处罚。如果财产监管人员未与犯罪行为人共谋，不是为了占有财产而是基于其他方面的动机、目的，故意不履行义务而不作为的，应当单独处罚。

（二）非共谋的不作为如何处理

1.财产监管人员是国家机关工作人员的不作为情形

国家机关工作人员应当依法履行职责监管国家财产，保护国家财产不受侵害。当自己所监管的财产面临他人不法侵害时，应当及时采取制止、报警等措施，把损失降低到最低限度。在监管期间不得擅自离开工作岗位，故意离开让其他人盗窃的，或者在盗窃现场有能力阻止而不阻止、不报警的属于故意不作为。在监管期间，不希望自己所监管的财产不被他人行盗，但擅自离开工作岗位，没有委托其他人代为管理的，导致被监管财产被他人盗窃的属于过失的不作为。在监管财产期间，国家机关工作人员故意或过失不履行监管义务，导致国家财产遭到损失的属于渎职行为。所谓渎职行为是指“国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，破坏国家公务的正当性和有效性，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为”。［8］1865从此可以看出，国家机关工作人员渎职行为的方式主要有滥用职权与玩忽职守。滥用职权是指不法行使职务上的权限的行为。主要有以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定处理权限的事实；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或处理；三是故意不履行应当履行的职责，或说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。［2］1093玩忽职守行为包括作为与不作为，其中不作为表现为根本不履行自己的工作职责；作为表现为虽然履行了职责但却不尽职尽责。［8］1875在盗窃犯罪中，国家机关人员故意不履行监管职责而不作为，致使公共财产遭受到重大损失的，符合滥用职权的第3种表现情形。在此种情况下的财产监管人员的不作为行为应按滥用职权罪定罪处罚。过失不作为致使公共财产遭受重大损失的行为，按玩忽职守罪定罪处罚。

2.非国家机关工作人员监管财产不作为的情形

正如前文所述，非国家机关工作人员中的财产监管人员，包括国家工作人员和其他人员。这些人员不属于国家机关工作人员，不符合滥用职权罪、玩忽职守罪的主体要件，因为这两种罪的主体为特殊主体，必须是国家机关工作人员。根据罪刑法定原则，是否意味着这些财产监管人员的故意或过失不作为致使公私财产造成重大损失的就不进行刑法规制。如果需要规制，是单独立法入罪还是通过解释其他刑法条文进行调整？

（1）财产监管人员故意不作为

我国现行刑法典第275条规定的故意毁坏财物罪，是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪的构成要件，从客体上看，是公私财产所有权；从主体上看，为一般主体，年满16周岁以上具有刑事责任能力的自然人；从客观方面看，行为表现为毁坏财物；从主观方面看为故意，非国家机关工作人员故意不履行职责而不作为，使其所监管的财产被盗窃，给公私财物造成重大损失的。在司法实践中，故意毁坏财物罪，在犯罪客体、主观方面和客体上都容易把握。关键在于客观方面的故意毁坏需要深入探讨。如何理解毁坏，在刑法理论中存在不同的学说。物质毁弃说认为，从物质上毁坏、毁损财物的一部或全部，因而侵害财物本来使用的行为，才是毁坏。有形侵害说认为，通过对财物的有形作用，毁坏财物无形的价值，以及毁坏财物物体完整性的行为，就是毁坏。效用侵害说认为，凡是有害财物效用的行为，都属于毁坏。其中又分为一般的效用侵害说和本来的用法侵害说。前者认为，有害财物效用的一切行为都是毁坏；后者认为，毁坏是指物质性质地损害财物的全体或者一部分，或者使物达到不能遵从其本来的用法进行使用的状态的行为。［2］1093笔者认为，物质毁弃说不当缩小了处罚范围，有形侵害说有形作用的界限并不明确，结果与效用侵害没有实质区别。效用侵害说比较合理，因为本罪的核心就是损害财物的效用。财物效用的减少与财物物质性的破坏，在有效价值性上是完全等同的，都是导致财物的不能使用。

在盗窃犯罪中，财产监管人员故意不作为导致犯罪行为人盗窃成功，使财产委托人遭受到重大财产损失的，财物的外形没有被毁坏，但是所有人或合法占有人不能正常使用该物，原财产所有人不能使用自己财物的效用，故原所有人财物的效用受到了侵害。如果财产监管人员尽职尽责，积极作为保护原所有人财产权利不受侵害，那么财物的效用就不会消灭。为此，从客观行为方面看，财产监管人员故意不作为而导致监管财产被盗窃的，对于原财物所有人而言就是毁坏，因此符合故意毁坏财物罪的客观方面的要件。综上分析，财产监管人员是非国家机关工作人员的故意不作为而导致公私财产遭受重大损失的，应按故意毁坏财物罪定罪处罚。

（2）财产监管人员过失不作为的处罚

故意与过失是犯罪构成要件的主观要件，分别反映了行为人的主观恶性。犯罪行为人主观恶性的大小决定行为人对社会危害的大小以及矫正的难易程度。于是故意犯罪与过失犯罪的入罪范围与量刑的轻重方面有所不同。一般而言，故意行为入罪范围广，判处刑罚重，而过失行为入罪范围窄，判处刑罚轻。对于过失行为，世界各国刑法一般都是只有对社会造成严重危害的才作入罪处理，并且判处的刑罚也轻于对应的故意犯罪。财产监管人员过失不作为主观恶性较小，对社会的危害不大，应当排除在刑法的规制范围之外。这符合刑法的谦抑性精神，有利于保障公民的人权与人生自由。财产监管人员往往是社会的弱势群体，并且在从事监管财产工作中，报酬相对较低。如果刑法过于干预，一方面使弱势群体为了生计不得不从事低收入的高风险职业，这是不公平的；另一方面，会导致没有人愿意从事财产监管方面的工作，不但会使盗窃行为猖獗，而且人们的正常生活无法运转。比如没有被雇佣的保姆或其他家政人员，社会精英们的日常生活怎么办，如果这些社会精英花费更多时间来做家务事，会造成人力资源浪费，不利于社会的发展。为此，笔者认为非国家机关工作人员过失不作为导致被监管财产遭受损失的作非犯罪化处理，由行政法、民法等其他法律规范进行调整。

总结

财产监管人员是指依据法律或协议负责管理单位或他人合法财产的人。在财产监管过程中，财产监管人员应当履行法定或约定的职责，如果故意或过失不作为，导致被监管财产被他人的犯罪行为严重损害的，应当如不作为的故意杀人或放火行为那样受到刑法的规制，切实保护财产所有人的合法权益。在规制过程中，依据监管职责的来源不同，对不同身份以及主观方面不同的不作为人员，适用不同的刑法条款定罪处罚。

参考文献：

［1］白建军.论不作为犯的法定性和相似性［J］.中国法学，2012（2）:108.

［2］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］张明楷.财产性利益是诈骗罪的对象［J］.法律科学，2005（3）:36.

［4］李学同.论不作为犯罪的特定义务［J］.法学评论，1991（4）:55-56.

［5］赵秉志.刑法学［M］.北京：北京师范大学出版社，2010:234.

［6］马克昌.比较刑法学原理——外国刑法总论［M］.武汉：武汉大学出版社，2002:596-597.

［7］赵秉志.刑法总论［M］.北京：中国法制出版社，2008:243.

［8］王作富.刑法分则事务研究（下）［M］.北京：中国方正出版社，2010.

责任编辑：杨 蔚

Criminal Regulation on Property Regulator's Nonfeasance——From the Perspective of Larceny

ZOU Yi-cai
（Party School of CPC Guizhou Provincial Committee， Guiyang 550028， China）

Abstract:By the criterion whether a property regulator is a public servant of the state or not， the nonfeasance can be classified as that conducted by a public servant or by a property regulator who isn't a public servant. A property regulator who conspires with the offender in larceny shall be punished as an accomplice. If a property regulator， who is a public servant of the state， doesn't conspire with the offender of larceny but conducts nonfeasance deliberately， he shall be sentenced to the crime of power abuse， while negligent nonfeasance shall be dealt with as dereliction of duty. A property regulator， who isn't a public servant of the state but conducts nonfeasance deliberately， shall be dealt with as intentional destruction of property， while the negligent act shall be exempted from conviction.

Key words:larceny； nonfeasance； property regulator； criminal liability

［中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）03-0039-06］

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.03.006

收稿日期：2015-12-22

作者简介：邹易材（1980- ），男，土家族，贵州遵义人，中共贵州省委党校法学教研部副教授，法学博士，研究方向为法理学、刑事法学、犯罪学。