试论中国古代程序法的特点及启示

杜翰洋（北京师范大学法学院，北京　100875）



试论中国古代程序法的特点及启示

杜翰洋
（北京师范大学法学院，北京100875）

摘要：我国古代的程序法本质上是为维护帝王权力服务，与现代法律彰显正义的宗旨不同。其特点是程序法与实体法融为一体，程序法中，司法程序规范，法官职责明确；同时强调慎刑，重视对死刑案件的复核，重视口供在判决中的作用，判决书注重教化说理等。这些特点给现代法律的修改和完善提供启示和借鉴。

关键词：古代；程序法；特点，启示

中国古代的法律采取“诸法合体，刑民不分，实体法与程序法融为一体”的立法形式，以刑事法律为主线，将刑事法律与民事法律、实体法与程序法杂糅一体。就程序法而言，还是表现为以政治为中心，法制相辅助的特征，主要功能是为专制政权服务。古代程序法的功能和特点与现代法律都有很大差异。现代法律以彰显法律正义为宗旨，与程序法的功能存在本质上的不同。研究古代程序法的特点，发掘其中蕴含的思想与观念，对现代程序法的发展提供有益的启示。

一、中国古代程序法的特点

（一）法官的执法程序和责任明确

我国古代程序法明确规定了官员的程序责任，尤其重视对官员的管理和控制。在程序的运行中除了对法官职务犯罪做了详尽的规制以外，皇帝对司法程序做了规制。中国法制史上占据重要地位的《唐律疏议》在《断狱》一章中规定了程序法的主要内容。

在审判前有关管辖的规定：“诸鞫狱官……谓轻从重。若轻重等，少从多。多少等，后从先。若禁处相去百里外者，各从事发处断之。违者，杖一百。”［1］105该条文的目的就是为了防止出现官吏的渎职和滥用职权的行为。在审理程序中，对可以进行刑讯的对象做了专门的规定，“违者以故失论”［1］105。此为违法刑讯以取证的治罪条文。刑讯逼供也要遵循相对应的程序，这是为了有效防止法官滥用职权，这一点与现代对不诉不理的诉讼原则十分相似。文书方面有明文规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”……“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”［1］105审理结束后，法官的判决要向上报告，不然“辄自决断者，各减故失三等。”［1］105即使到了官吏宣判的时候，其还要承担相应的附随义务，被判徒刑以上的犯人，要“各呼囚及其家属，具告罪名”［1］106。在执行程序中，对规定执行的期限有要求，如“诸徒、流应送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等：过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。不得过罪人之罪。”［1］105对于像孕妇这样的特殊主体的判决执行还进行了专门的规定，如果违反程序也要受到处罚。其中就对期日与节气制定相关的规定，“诸立春以后、秋分以前决死刑者，徒一年。其所犯虽不待时，若于断屠月及禁杀日而决者，各杖六十。待时而违者，加二等。”［1］106执行死刑还有特别的汇报程序：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”［1］105

《唐律疏议》对于程序法的规定既有限制犯人的程序，也有约束官吏的程序，其中对于官吏约束的部分居多；之后的法律都继承了《唐律疏议》的这个特点。《唐律疏议》中用这样大篇幅来规定官吏违反程序的责任正是为了满足在司法中管理官吏的需要。古代的通信效率低下，为了有效的管理官吏，一方面是设置监察机关，另一方面就是设置详细的审理和判案程序。

从汉朝起，“外儒内法”就是我国古代社会治国安邦的独有方式。历代帝王正是通过政治事功与伦理劝导来确立其统治地位，儒家仁义和法家权术于汉朝时就相互结合，建立牢固的统治系统。高高在上的皇帝与属于从属关系的官僚阶层实际控制了权力的运行系统，“通过对官僚系统的操控这一方式，帝王可以动用权力治理国家。封建政治是建立在以皇帝和官僚为体系的基础上的，帝王就是发令者，官员充当执行者的角色，是实现皇权统治的工具，帝王与官员就此形成支配与被支配的关系。”［2］在法律的运行上，皇帝通过在程序上对官僚系统进行控制，以满足其所处的支配地位。故慎子曰：“以死守法者，有司也；以道变法者，君长也。”［3］

（二）强调慎刑，重视对死刑复核

大部分中国古代帝王试图效仿三皇，实施仁政，施行以仁义治理国家。在德主刑辅的法律观下，法律作为统治的主要工具应当体现出“仁政”的功能。唐律强调“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法律观，是程序法制的中心思想。

自西周开始，在使用刑罚时就强调“慎罚”，主张使用刑罚应当审慎宽缓，反对“滥罚无罪，杀无辜”，对疑罪实行从轻、从赦的原则，对相对重大和疑难的案件，须通过三条特别的程序来决定。《周礼·秋官·司寇》载：“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”［4］这“三刺之法”既体现了西周“明德慎罚”的理念，也体现了西周的帝王对重大疑难案件判决的谨慎，自此以后各个朝代的统治者几乎都强调“慎刑”。

封建时代的死刑复核制度起始于北魏朝，随后在隋朝与唐朝形成完整的系统，最终在明朝和清朝得以提升。这套历史悠远的死刑复核制度内容十分丰富，而且体系与功能相对完整，已经是一套完善的制度，对后世有深远的影响。广义上讲，死刑复核既包括拟判死刑前奏请核准，又包括死刑执行前奏请皇帝核准，只有待死刑复核得以确定后，才可以执行判决。死刑复核制度从曹魏时期开始出现。《三国志·魏书·明帝纪》载：“廷尉及天下狱官，诸有死罪具狱以定，非谋反及手杀人，亟语其亲治，有乞恩者，使与奏。”［5］《北魏律》曾规定：“诸州国之大辟，皆先谳报乃施行”……“当死者，部案奏闻”……“狱成皆呈，帝亲临问，无异辞怨言乃绝之”。［6］这种死刑制度到唐朝时得以制度化、规范化，以后的封建王朝基本上都制定了详细的死刑复核制度。

古代帝王们深知要想加强法律的威慑作用，必须设置严苛的程序法律。然而帝王们想通过制定严苛的程序法律来达到加强统治的目的是远远不够的。控制死刑的最终决定权这时候也就成为了加强法律的威慑作用的重要一环，“实际上帝王的‘复奏'程序常常无法达到‘恤刑'或‘慎罚'的目的，冤屈并没有因此而减少，这只不过是帝王加强专制的手段而已，严苛的程序法只不过是一个可用的工具而已。”［7］

（三）重视口供、允许有条件地刑讯

中国古代一直都有“口供至上”的理念，口供在当时可以称为“证据之王”，几乎是被告人定罪主要依据。尽管在《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》等法典中也有“皆据众证定罪”和“赃状露脸”的规定，但基于古代有限的条件，司法实践还是主要依据口供，法律制定了关于“招供认罪”的条文，“招供认罪”成为判决被告人有罪的必要条件。中国古代重视口供，一方面是认为被告人自己的口供一般是真实可靠的，清白无罪的人不会自己叙述自己有罪；另一方面是受古代勘验技术限制，法官很难获取物证。

口供是法官判案的重要条件，如果被告人提供假口供或者是不提供口供，那么可以通过刑讯进行逼供。中国古代，法官认为对犯人施以刑讯是诉讼中的一个合法程序，是最有效地惩处犯罪的手段。如果不实施刑讯逼供，就很难获取口供，所以国家只能增加实施刑讯的条件。《疏议》解释：“依《狱官令》：察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠……若不以情审及反复参验而辄拷者，合杖六十。”［1］107对于刑讯的方式，《唐律》规定了杖刑的方式和次数，“若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖过数者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。”［1］107这条规定是为了避免拷掠过度有可能导致被告人死亡，所以对拷讯加以限制。《唐律》上规定笞刑只能分别打腿部和臀部，杖刑只能分别打背部、腿部和臀部，而且“须等数”，如果违反规定行刑，属于“不合法”，行刑者要笞六十［1］107。《唐律》又对刑具的具体规格做出了规定，如果刑具不符合规格，也属于“不知法”，笞三十，“以故致死者，徒一年。”［1］107刑讯逼供在古代已经上升到测谎的高度，为了追求实施的真相，就不单单刑讯被告人，必要时还要对原告人进行刑讯。《唐律》规定，刑讯犯人达到一定程度如果还没有招供的话，就要去刑讯原告人，但是“被杀、被盗家人及亲属原告者”不能刑讯，“拷满不承，取保并放。违者，以故失论”［1］107。为了遵循“众证定罪”的原则，其规定了禁止进行刑讯的四类人：“一是根据法律规定享有议、请、减特权的贵族、官僚及其他们的亲属；二是年龄达到七十岁以上的老人、十五岁以下的孩子及残疾人；三是患有疮病尚未痊愈者；四是正在怀孕或产后不满百日的妇女。”［8］所谓“众证定罪”即“众者，三人以上，明证其事，始合定罪”［1］107。可见，“罪从供定”是基本原则，而“众证定罪”则作为特殊例外和重要补充。由此可见，中国古代的刑讯被称之为“有限度、有节制的拷讯”，只要没有超出法律规定的限度，就不是问题。程序法制定了相关的条文防止过度拷讯，避免被拷者“立毙杖下”。但刑讯逼供本身就是极其荒谬，其只在乎被告人是否有强健的筋骨和坚强的意志，“根据一个无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度，计算出会使他认罪的痛苦量”［9］而用这种方法来判断人犯有罪与否，是极其野蛮与落后的作法。法律的限制性规定并不能排除在司法实践中法官为了获取口供，无视当事人的诉讼权利，滥用刑讯逼供迅速结案的现象存在。

二、中国古代程序法的启示

程序法保障基本的社会正义，维护了法制秩序稳定。古代的程序法对现代程序法还有一定的启示作用。

（一）增强判决书的教化与说理功能

自汉代以来，封建社会统治阶级就开始推崇儒家文化，法律制度提倡教化为先、惩罚为辅。因此，法官对民众负有道德教化及说理的责任，在审理案件时，需要对诉讼双方进行说理。这些说理和教化最终体现在法院的判决书上。

以清代判决书——张船山《拒奸杀人之妙批》中的一个案件为例。这是一件清代关于因强奸而引发防卫的案件。案情是陶文凤企图强奸自己的弟媳丁氏，不仅使用金钱诱惑，还用柴刀威胁，但是丁氏不为所动，反而设计引诱陶文凤上当，然后夺取柴刀三刀将陶文凤戮死。判决一开篇就将案件定性为“确系因抗拒强奸，情急自救”，其后将现场勘验、尸体检查与物证信息意义罗列出来，用以说明陶文凤“身中三刃”的情况，并由此推理出丁氏“情急自卫”，陶文凤“思夺刀还砍”，丁氏“恐彼复起，索性一不做二不休”［10］8再给了陶文凤致命一击的过程。紧接着通过现场银两和柴刀的来源，推理出了陶文凤实施强奸的动机：“乘其弟文麟外出时，思奸占其媳丁氏”［10］8，再结合丁氏的证词，推演出整个案件过程。根据案情事实，依据当时有关强奸自卫致人死亡的刑律“妇女遭强暴杀死人者，杖五十，准听钱赎”［10］8，丁氏还是要被追究法律责任。如果丁氏因此受到刑罚，不仅在道义上不合情理，而且就法律适用上也显失公平。这时张船山作为本案的主审法官，依据刑律“如凶器为男子者免杖”的免责条款，认为作为凶器的柴刀是死者陶文凤自己带来的，符合上述免责条款，应当“免予仗责”。其实到这里，判决书已经算是讲清楚事理了，按照现在的标准，判决书就结束了，但是古代判决书需要有道德教化及说理的部分，所以张船山在判决书中作了极其精彩的说理一段，讲述丁氏“强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气加人。不为利诱，不为威胁”［10］8，而作为法官的感悟是“苟非毅力坚强，何能出此！方敬之不暇，何有于仗！”［10］8

该篇叙述案情事实明白清晰，分析证据精辟入理，引证法律严丝合缝，而且注重宣传法制观念。其中包含了某些封建社会的道德理念，在判决中既讲明了法律，又引入了道德，并不是仅仅如例行公事，这也一种进行言传身教的道德教育与人文教育的手段，在庄重的判决书中写下了富有人情味的“说理”，就会使冷漠的判决具备了人文情怀和人性化色彩。

与古代判决书说理精当，文采斐然相比，当今中国的判决书说理部分存在说理格式化，说理不足，案件法律依据引用宽泛等问题，而在实践中，充斥着大量缺少逻辑分析和道理的释明的司法文书，它们很多只是简单的引用法律条文，使用大部分当事人不能理解的法律术语，使得这些司法文书既无法让当事人看懂，更起不到教育后人的作用。因此，在现代判决书的撰写中可以加入说理部分，强调道德教化的作用，避免千篇一律的说理格式化，给予法官充分的说理空间，以产生更好的实效。

（二）限制死刑，严格死刑复核

中国古代的帝王制定的法律对死刑判决做了很多限制，既有对死刑的主动复核，又有死刑执行前的“录囚”制度。为了体现对死刑的慎重，明清时期还设置了朝审和秋审的制度，这些都是“慎杀”的体现。虽然这种“慎杀”的法律规定是基于古代帝王巩固其统治地位而设置的，但在某种程度上减少了死刑的滥用，也是有效限制某些酷吏滥用职权的措施，在一定意义上讲还是维护了人权。

中国古代一直重视对死刑的复核，死刑复核权基本由皇帝掌握，在死刑复核的过程中，皇帝也是严格遵循既定的法律行事，“即使有时候改变官吏依据成文法的判例，往往也为了求得实质的平衡。”［11］这也表明了皇帝也并非完全恣意的运用死刑，还是会受到一些法律上的限制。而且各地案件甚多，皇帝有时候是不能完全依靠自己来对死刑进行复核的，而设定相应的机构和对应的法律可以大大减少皇帝的工作量。

中国现阶段每年被执行死刑的人还是相对较多的，而其中不乏冤假错案。中国死刑的废除是发展的趋势，但是，目前废止死刑的条件还不成熟，应是在法定死刑下，限制死刑，在司法实践中尽量慎用、少用或不用死刑。死刑的保留还是符合现阶段我国的国情，立即废除死刑可能会产生不良的效果，这使得死刑复核程序变得尤为重要，该制度还是在一定程度上有效的避免了误杀，并且对慎杀起到一定作用。而从现代的角度来讲，皇帝对死刑的控制在一定程度上体现了直接原则，即“要求法官必须亲自案件材料，在审判庭上直接审查证据，检验物证，让当事人、证人、鉴定人出庭并亲自听取他们的口头陈述，听取法庭辩论，然后据此对案件的实质问题作出裁判。”［12］这就要求法官对死刑案件的审理必须做到亲力亲为，做到最大程度的还原事实，对死刑的运用要慎之又慎，避免冤假错案的产生。

（三）倡导文明执法，杜绝刑讯逼供

刑讯逼供是封建法制的标志之一。封建社会，“基于炫耀权力（有效性）的需要，实施惩罚（不仅仅是查明案情的需要）对国家来说极为必要，因此，通过刑讯逼供来迫使被追究者就范的重要性就被突显出来。”［13］受到我国几千年来的传统刑侦方式的影响，目前，侦查机关还是有刑讯逼供的情况发生。古代对刑讯逼供的使用很大程度上是案件调查受到当时落后的刑侦技术的限制，在有限的资源下不得不使用来获取证据的手段。为了防止刑讯逼供造成屈打成招，相关程序法也对逼供行为进行了规制，可以说古代的刑讯逼供在某种程度上是合法的且受到限制的。如今，在我国多部法律条文都明确规定严禁刑讯逼供的背景下，还是存在刑讯逼供的情况，甚至出现刑讯逼供致死的案例，实则属于法治的倒退。

既然科技的发展和文化思想的进步可以为案情分析提供更科学的手段，刑讯逼供的过度使用则是彰显了现代法制的落后性，而且严重违背程序正义。古代法官依赖刑讯逼供获取证据，很大程度上是因为科技落后，取证困难，因此口供是判案的主要证据。现代社会的侦查机关应不断提高侦查技术水平，运用新型侦查技术获取其他类型的证据，甚至在犯罪嫌疑人零口供的情况下收集到确实充分的证据。基于法律对权力的限制功能，刑讯逼供必须得到有效的遏制，这才符合人道主义，顺应建设中国特色社会主义法治社会的目标。

［参考文献］

［1］（唐）长孙无忌.唐律疏议［M］.北京：中国政法大学出版社，2013.

［2］李治安，杜家骥.中国古代官僚政治——古代行政管理及官僚病剖析［M］.北京：书目文献出版社，1993：254-255.

［3］（战国）慎到.慎子逸文篇·慎子［M］.上海：华东师范大学出版社，2010：87.

［4］徐正英，常佩雨.秋官·司寇·周礼［M］.北京：中华书局，2014：635.

［5］（晋）陈寿，撰；裴松之（宋），注.魏书·明帝纪·三国志［M］.北京：中华书局，1982：278.

［6］曾宪义.中国法制史［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：105-106.

［7］陈江华，李凤鸣.论古代中国程序法制的特殊功能［J］.历史教学问题，2012（2）：73.

［8］崔敏.中国古代刑事诉讼法的扬弃和借鉴［J］.江苏公安专科学校学报，2002（16）：122.

［9］（意）贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国法制出版社，2005：133.

［10］宁致远.法律文书学［M］.北京：中国政法大学出版社，2007.

［11］何勤华.清代法律渊源考［J］.中国社会科学，2001（2）：70.

［12］江伟.民事诉讼法学［M］.北京：北京大学出版社，2015：120.

［13］左卫民，周洪波.从合法到非法：刑讯逼供的语境分析［J］.法学，2002（10）：33.

（责任编辑：刘婧）

On the Characteristics and Enlightenment of Procedural Law in Ancient China

DU Hanyang
（Law School，Beijing Normal University，Beijing，100875 China）

Abstract:In essence，the procedural law of our country is to protect the service of the emperor's power，which is different from the modern law to show the purpose of justice. Its characteristic is the integration of procedural law and substantive law. In procedural law，judicial procedure is standard and the judge responsibility is clear.Meanwhile，it stresses the cautious punishment，pays attention to the review of death penalty cases，attaches importance to the role of oral confession in the judgment and judgment's focus on reasoning of the enlightenment. These characteristics provide enlightenment and reference for the revision and perfection of modern law.

Key words:ancient；procedural law；characteristics，enlightenment

中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：2096-2126（2016）01-0074-04

［收稿日期］2016-01-06

［作者简介］杜翰洋（1987—），男（壮族），广西南宁人，北京师范大学法学院2013级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：民事诉讼法学。